פסק דין זה עוסק במחלוקת בין הצדדים בעניין חוות הדעת של האקטואר אשר מונה בהסכמת הצדדים ע"פ הסכם גירושין שנעשה בין הצדדים למתן חוות דעתו זו, וכמו שנבאר.

הצדדים חלוקים בכמה נקודות:
האחת – בהסכם הגירושין שנחתם בין הצדדים שקיבל תוקף של פסק דין נכתב בסעיף 29 ד':

"הצדדים מסכמים כי האקטואריה תכלול החזר חלקה של האשה בהלוואה שניתנה להורי הבעל, נכסי קריירה..."

הצדדים מסכימים עקרונית על החזרתם של הכספים המגיעים לאשה עבור חלקה בהלוואה שניתנה להורי הבעל [הצדדים לקחו הלוואה מהבנק ונתנו כסף זה להורי הבעל. הצדדים, קרי הבעל והאשה החזירו את הכסף בתשלומים לבנק. ועתה בהסכם בין הבעל והאשה סוכם כי האשה תקבל בחזרה את מחצית הכספים ממה ששילמו הבעל והאשה לבנק], וכי יש להחזיר לאשה את חלקה של האשה בהלוואה שניתנה להורי הבעל כשהיא צמודה ונושאת ריבית, אלא שהם חלוקים מהו מועד חישוב הריבית וההצמדה.

הבעל ביקש לחשב ריבית והצמדה אך ורק עד מועד החישוב, דהיינו מועד הקרע, אך האשה ביקשה לחשב ריבית והצמדה עד מועד עריכת חוות הדעת ע"פ חישובו של האקטואר.

ע"פ דרישת האשה יש לחשב ריבית והצמדה עד מועד עריכת חוות הדעת וא"כ מגיע לה 51,705 ש"ח. אולם על פי דרישת הבעל עד מועד הקרע מגיע לאשה 42,217 ש"ח.

תחילה יש לבאר כי בדרך כלל חישובים שנעשים ע"י אקטואר הם חישובים עתידיים על זכויות עתידיות, זאת אומרת כמה יהיה סכום זה או אחר בעוד כך וכך שנים, וע"פ זה מחשבים כמה הוא שווה היום.

וא"כ הצדדים מתדיינים על דבר שלא בא לעולם, דהיינו הרווחים שיופקו מכספים אלו בעוד כך וכך שנים וכמה שווים הם היום (ועיין פסק דין מיום 19/12/2008 מס' תיק 287209/1/1 איך מחשבים ע"פ ההלכה). [כוונתנו על נכסי קריירה ופנסיה] ולא על נידון דידן, דהיינו ההלוואה שזה הגיע זמן פרעונה והחזרה לאשה].

על דבר שלא בא לעולם ניתן להתחייב רק בלשון של חיוב וז"ל מר"ן (סימן ס' סעיף ו'):

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו – חייב. ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון – אינו כלום. אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך – חייב, והוא שקנו מידו".

וכתב בש"ך (ס"ק כד) ואפילו לדעת האומרים לקמן (סי' רמ"ה סעיף א, ב,ג,ה) דאם קנו מידו ליתן או אתן לא קנה דהוי קנין דברים מודים כאן שחייב נפשו וכ"כ בסמ"ע (ס"ק יח).

ולכן בנידון דידן דאיכא לשון "התחייבות" הרי התחייבות הבעל חלה וחייב להחזיר את אשר התחייב הבעל או האשה (נכסי פנסיה וקרן השתלמות).

ואע"פ שאין ידוע כמה כסף יעריך האקטואר זכויות אלו, מ"מ גם בכה"ג מצאנו שניתן להתחייב. וז"ל מר"ן (סי' ר' סעיף ז):

"וכן אם אמר ליה הריני מוכר לך כפי מה שישומוהו שלשה קנה, אפילו אין דמיו קצובים."

וכתב בסמ"ע (ס"ק יד) דלאו דווקא שלושה אלא הוא הדין אם אמר כפי מה שישום אחד. כ"כ הרשב"א בתשובה (חלק ב' סימן קפ"ה) והובא בב"י (סי' רו) דהוא הדין כפי שישומו אחד. ולכן גם בנידון דידן שמי שעשה את האקטואריה (ההערכה והשווי) הוא אחד, חלה ההתחייבות.

עתה נשוב לדון בנושא שלפנינו בו גם הבעל וגם האשה מודים כי יש להחזיר לאשה את מחצית ההלוואה שנטלו בני הזוג עבור הורי הבעל.

א) אמנם המחלוקת ביניהם היא עד איזה מועד יש להצמיד סכום זה עד מועד הקרע או עד מועד עריכת האקטואריה (החישוב) והשבת הכספים לאשה.

בשו"ע (סימן סא סעיף יג) כתב מר"ן ע"פ תשובת רשב"א (חלק א סימן תרכ"ט):

"מי שטען על כתובת אשתו שהיה עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים, אין שומעין לו. "הגה" והוא הדין בשאר דקדוקים שיש לדקדק מן השטר, ולא אמרינן דהאי גברא לא דקדק כל כך."

מבואר דיש לדקדק בשטר וכ"כ בסעיף טו בשם תשובת ריב"ש:

"מדקדקין לשון השטר ודנין ע"פ אותו דקדוק, ולא אמרינן האי גברא לא גמיר כולי האי והיה סבור שהדין היה בענין כך ומפני כך כתב אותו לשון."

ובגר"א (ס"ק ל"ז) על דברי רמ"א כתב:

"וחידש כאן דאף שלא כתב בעצמו והיה עם הארץ ולא הבין אפילו הכי מדקדקין מטעם הנ"ל."

וא"כ גם בנדון שלנו שנכתב ע"י עו"ד ק"ו דיש לדקדק בלשון השטר (ההסכם).

הנה בסעיף ד' להסכם נכתב:

"הצדדים מסכימים כי האקטואריה תכלול חלקה של האשה בהלוואה שניתנה להורי הבעל, נכסי קריירה של הבעל נכסי קריירה של האשה והיוון הזכויות הפנסיוניות הבעל מתחייב להוון את זכויותיו."

א"כ כללו בסעיף אחד גם את ההלוואה שניתנה להורי הבעל שאותה התחייב הבעל להחזיר לאשה את חלקה, וכן כללו גם נכסי קריירה – זכויות פנסיוניות, וזכויות אלו ודאי לא עלה על דעת האשה שיש לחשב זכויות אלו עד מועד עריכת האקטואריה, אלא עד מועד הקרע שמזמן זה לא מגיע לה עוד זכויות.

א"כ כיוון דמחתינהו בחדא מחתא, דהיינו נכתבו כולם ביחד, הזכויות הפנסיוניות ונכסי –הקרירה וההלוואה, ודאי שדין אחד להם. לכן גם ההלוואה תינתן לאשה צמודה עד מועד הקרע.

שנית- עד למועד הקובע (הקרע), קרי מועד עריכת האיזון, נשאו הצדדים יחד בהחזרי ההלוואה. ממועד עריכת האיזון המשיך הבעל לשלם לבנק את תשלומי ההחזר החודשי של ההלוואה כולה כולל קרן הצמדה וריבית, וממועד זה שוב האשה לא השתתפה בהחזר ההלוואה.

היוצא דהתחייבות הבעל חלה עליו מיום האיזון גם על מחצית הסכום של ההלוואה אותה הייתה אמורה האשה להחזיר כשהיא צמודה עד לגמר פירעונה (לו היו נשואים ולא מתגרשים). ועתה ממועד זה לא חל על האשה שום חיוב של הלוואה זו, וממועד זה חל על הבעל לבד לשאת בחוב זה. ואם נחייב את הבעל לשלם הצמדה עד מועד עריכת האקטואריה, נמצא שהבעל משלם פעמיים: הצמדה על התקופה ממועד הקרע עד מועד עריכת חוות הדעת האקטוארית פעם ראשונה לבנק ופעם שניה לאשה.

שלישית – גם אם היה ספק לביה"ד בפרשנות של השטר וניתן היה לפרש את השטר יותר מפרשנות אחת האחת לטובת מחזיק השטר ואחת לטובת המתחייב בשטר, הרי בזה כתב מר"ן בשו"ע (חו"מ סימן מ"ב סוף סעיף ה') "יד בעל השטר על התחתונה". כלומר דמפרשים את השטר לטובת מי שמוחזק בממון ולא ניתן להוציא ממנו מספק.

ועיין בספר "עבודת הגרשוני" (סימן ג') שכתב:

"כל מקום שמסופקים בלשון יכול המוחזק לפרש דברים אף אם הלשון נוטה יותר לדברי התובע ואמרינן ביה המוציא מחבירו עליו הראייה."

א"כ גם בנידון דידן לו היה ספק הרי הדין היה עם הבעל כי הוא המחזיק בממון וממנו רוצים להוציא. מכל הנ"ל יוצא כי המועד הקובע להצמדת הסכום הוא מועד הקרע ולכן חייב הבעל בהחזר מחצית ההלוואה לאשה הסכום כשהוא כולל ההצמדה, היינו 42217 ש"ח. ואע"פ שעדיין הבעל מחזיק בכספים אלו ולא העבירם עדיין לאשה, לא ניתן לחייבו על כך, וזאת מאחר שאין דינו אלא כדין המבטל כיסו של חברו ונבאר הדברים.

כאן מדובר בהלוואה שנלקחה ע"י בני הזוג לטובת הורי הבעל ובני הזוג היו מחזירים את ההלוואה לבנק בתשלומים. ובהסכם הגירושין הוסכם שהבעל יחזיר את מחצית ההלוואה כולל הצמדה וריבית לאשה. כספים אלו שהבעל התחייב להחזירם לידי האשה. התחייבות זו אין דינה ככספים שהופקדו בידו, שהרי בפועל לא קיבל כספים, אלא דינה כהלוואה שהרי הבעל נכנס בנעלי הוריו, שהרי הורי הבעל היו אמורים להחזיר כספים אלו לבני הזוג בבוא העת. ואפשר שאף גרע מההלוואה, שהרי בפועל לא קיבל כסף לידו. א"כ דינם כהלוואה סתם והלוואה לשלושים יום כמבואר בשו"ע.

א"כ הדין העומד בפנינו שיש לברר הוא שהבעל דינו כלווה והגיע זמן הפירעון וממשיך להחזיק כספים אלו (קרי 42,217 ש"ח כפי שהכרענו לעיל) שהיה צריך להשיבם לאשה ומונע ממנה רווחים שיכלה להרוויח לו כספים אלו היו ברשותה, האם חייב לשלם לה הפסד רווחים אלו שנגרם לה עקב כך שאינו מעביר לידה כספים אלו ומונע ממנה רווחים.

הדיון ההלכתי
המקור למבטל כיסו של חברו
תחילה נקדים דדין מבטל כיסו של חבירו מצאנו בש"ס במספר תחומים שונים: בכספים, בשדה, בסחורה, בכלי עבודה, בהלוואה ובפיקדון.

הדין במעות
איתא בתוספתא (בב"מ פרק ד' הלכה י"א):

"הנותן מעות לחברו ליקח בהם פירות למחצית שכר ובאחרונה אמר לו לא לקחתי, אין לו עליו אלא תרעומת ואם יש עדים שלקח ומכר מוציאין ממנו בעל כורחו."

מבואר מדברי התוספתא המבטל כיסו של חברו שהרי נתן לו מעות ליקח בהן פירות ולהרוויח בהם ולא לקח, אין לו עליו אלא תרעומת בלבד.

הדין בשדה
ובגמרא (בב"מ דף קד עמוד א'):

"המקבל שדה מחברו, והובירה – שמין אותה כמה ראויה לעשות, ונותן לו, שכך כותב לו: 'אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא'."

ופירש רש"י דאיירי באריס שמקבל שדה על מנת לעבד אותה ולתת לבעלים של השדה מחצית שליש או רביע כפי שמקובל והאריס לא עיבד את השדה ביה"ד עושה שמאות כמה היתה צריכה להוציא השדה ויתן לבעלים את החלק המגיע לו.

וזאת מאחר וכך נהגו לכתוב "אם אוביר את השדה ולא אעבוד בה אשלם כאילו היה יבול טוב, וכתב הרמב"ן ואע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי הואיל ומנהג פשוט הוא וכולם עושין כן וכל המקבל, על דעת כן קיבל.

וב"נימוקי יוסף" שם הקשה ואיכא למידק מדאמרינן בירושלמי א"ר יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חברו פטור. וקאמר הכא דהמבטל שדה של חבירו חייב לשפותו וממתניתין דהכא יליף לה וקשיא דאדרבא איפכא שמעת מינה דטעמא דכתב הא לא כתב פטור. ומתרץ דוודאי כל הני דדרשי לשון הדיוט עבדי לה כתנאי כתובה, שאע"פ שלא נכתב כאילו נכתב דמי, ואף זה בכלל לומר שהיה מנהג ההדיוטות עיקר ודן על פיהם כאילו נהגו ע"פ חכמים שכיוון שהיה מנהג פשוט וכולן עושין כן וכל המקבל על דעת כן מקבל, הרי הוא כתנאי בי"ד שאע"פ שלא נכתב כאילו נכתב דמי.

ולפיכך אמרו בירושלמי:

"הדא אמרה דהמבטל שדה של חברו חייב לשפותו אע"פ שלא כתב מאחר שנהגו כך וכו', ואם הוא מנהג שהוא נהוג ברוב המקומות דנין בכל מקום בסתם ואם אינו נוהג אלא בקצת מקומות אין דנין בהם אלא באותו מקום בלבד". עכ"ל.

והנה הירושלמי שהביא הנימוק"י הוא ירושלמי (בבא מציעא פרק חמישי הלכה ג') ושם איתא:

"הנותן מעות לחברו ליקח בהן פירות למחצית ואמר לא לקחתי, אין לו עליו אלא תרעומת."

ופירש ב"פני משה":

"אתה גרמת למנוע ממני רווח זה ומ"מ אינו חייב לשלם לפייסו בעד הרווח."

ועוד בירושלמי:

"המבטל שדה חברו חייב לשפות לו."

ופירש ב"פני משה":

"מבטל שדה חברו שקיבל וקלקל הרווח שלו שהיה לו להרוויח מפרותיה חייב לשפות לו לפייסו בעד ההפסד שגרם בידיים לעשות לו וטעמא דבפירות השדה הרווח מצוי הוא, וידוע והוי כמאבד נכסי חבירו בידיים, וזהו כדתנן לקמן פרק המקבל שאם קיבל שדה והובירה שמין כמה ראויה לעשות ומשלם."

היוצא דדעת הרמב"ן וה"נימוקי יוסף" הטעם שחייב בשדה שהובירה משום שכך נהגו לכתוב ואע"פ שלא כתב, אם באותו מקום נהגו כן, הרי דעתו על דעת מנהג. ודעת ה"פני משה" הטעם שחייב בשדה משום שהרוויח מצוה וידוע והכי כמאבד נכסי חבירו בידיים.

הדין בחנות וספינה
ועוד בירושלמי שם: "המבטל ספינת חברו וחנות חברו מהו", ומשיב הירושלמי "ולא איפשטא הבעיא."

למדנו מדברי ה"פני משה" דההבדל בין שדה לבין ספינה או חנות או הנותן מעות לחברו ליקח בהם סחורה, הוא שבשדה הרווח מצוי וידוע והוי כמזיקו בידים כלשון ה"פני משה" והוי כמאבד נכסי חברו בידיים.

משא"כ בספינה וחנות דמצוי בהם ההפסד יותר מאשר בשדה דספינה עשויה להשתבר וכיוצא בזה, וכן החנות מצוי ההפסד בו ודמי למבטל כיסו של חברו דג"כ אינו ידוע אם היה קונה סחורה זו במעותיו מה יהא בה ולפעמים מצוי ההפסד כמו הריווח ופטור מלשלם לו. ולכן בספינה ובחנות לא איפשיטא בעיא.

וב"נימוקי יוסף" הנ"ל (בבא מציעא ק"ד) פירש את דברי הירושלמי דהספק הוא מאחר שנהגו לכתוב בקבלנות בשדה והטעם דתיקנו בשדה משום דבידו לעובדה ולא לאובירה, אולם בשאר קבלנות דספינה וחנות שבספינה ובחנות שזה תלוי בדעה אחרת נסתפקו האם עשו תקנה זו כשהתנה דהיינו שכתבו כמו שנהגו בשטר לכתוב, אבל בלא התנה ולא כתבו ודאי פטור. ובזה (כשלא התנו) דהיינו כשלא נהגו לכתוב, לא הסתפק הירושלמי.

שיטת המרדכי
ובמרדכי (ב"ק בפרק הגוזל עצים אות קי"ד) כתב דיש לחלק בין נזקי גופו (דהיינו שהזיק לגופו) לנזקי ממונו (דהיינו שהזיק לממון חברו) שכשמזיק לגופו שיש לו ליתן לרופא הוי היזק ממונא שעל כורחך יש לו ליתן לרופא משום הכי חייב לשלם ריפוי לבד מן הנזק דאפחתיה מכספיה. אבל כשמזיק לממונו ומחמת אותו ממון מפסיד ממון אחר כגון חובל בבהמת חבירו ומחמת הבהמה הפסיד ממון אחר שיש לו ליתן לרופא [או רווח שיכול היה להרוויח אם הבהמה היתה עובדת], זהו גרמא דלאו בגופו אלא בממונו ומשום הכי פטור. ולכן המבטל כיס חברו פטור (כלומר מנע ממנו רווחים בזה שמבטל כיס חבירו כשמנע ממנו והשתמש בכספים שלו).

אבל אם היה מוסר גוף חבירו בידי כותים עד שיפדה עצמו מן הכותים, אפילו רבנן מודו דחייב דמוסר חבירו בידי כותים הוי כאילו מסר ממונו בידים. ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו בכה"ג ומשום האי טעמא דפרישת שהרי שבת, דאדם אם סגרו בחדר וביטלו ממלאכתו חייב. שהרי ארבעה דברים שייכים באדם ושבת אחד מהם, ואם סגר בהמת חבירו בבית ובטלה ממלאכתה פטור לדברי הכל כי ההיא דגזל אפדנא דתורא וחרש בהן קנסיה רב נחמן משום דגזלן עתיקא הוה אבל מן הדין אינו חייב כלום וכ"ש היכא דסגרה בבית דפטור. והיינו טעמא משום דעל ידי ממון זה נפסד ממון אחר ומשום הכי פטור אף לר"מ וכ"ש המבטל כיס חבירו דפטור.

ומקשה במרדכי מאי שנא מהגמרא פרק איזהו נשך (דף ע"ג) שם איתא:

"אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדאזל אפרוותא דזלשפט. אמר אמימר לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא אמר, כי קאמר רב חמא הני מילי ביין סתם, אבל ביין זה לא מי יימר דמזבני ליה ניהליה, רב אשי אמר אפילו יין סתם נמי לא מאי טעמא? אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא, ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, התם בידו הבא לאו בידו."

דהרי מכאן מוכח דאף שגרם היזק לממון חבירו ועל ידי זה נגרם לו היזק לממון אחר, כאן דפשע ולא קנה לו יין וגרם לו שלא יכול להרוויח יכול להרוויח שהרי אם היה קונה לו יין היה מרוויח, ועל זה מתרץ "המרדכי" דלפי מה שמבאר רש"י דגם ביין הבטיחו לקבל עליו לשלם לו ולכן לא קשיא וזה לשון רש"י שם אסמכתא היא אפילו הבטיחו ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי, אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו, ובשדה אינה אסמכתא פירשו: בשדה אינה אסמכתא משום שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו. משמע דשאני יין שקיבל עליו לשלם אם לא יקנה.

וממשיך ב"מרדכי" תדע דפריך מהא דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי מיירי דלא קביל עליה, מאי קושיא דאם אוביר דהתם קיבל עילויה, הילכך בדקבליה עליה לשלם איירי ואי לא קבליה עליה היה פטור לדברי הכל, ומכאן אתה למד לכל הגרמות אם מקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד שהוא חייב והינו טעמא נמי דמוכר שדה לחברו והשביחה והוציא עליה הוצאות הואיל וקיבל עליו חייב לשלם והינו טעמא דקאמר טול דינר והעבירני, אם הוא צד דגים וגורם להפסד הואיל וקיבל עליו לשלם דינר חייב.

וכן השוכר חמריו ופועליו וגורם להפסד שכרם במקום אחר, הואיל וקיבל עליו לשלם חייב דכולם גרמות נינהו, ואי לא שקיבל עליו היה פטור לדברי הכל, והינו טעמא דאמר האי מאן דזבין ארעא לעובד כוכבים אמצרא דישראל משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאיתליד מיניה. משמע שאם לא היה מקבל לא היה חייב, משום גרמא בנזיקין הוא ולא ברי הזיקא ממש, אלא קנסא קנסו ליה. עכת"ד.

היוצא מדברי המרדכי דבמקום שהתנה הרי הוא חייב, וא"כ לפי "המרדכי" הספק של רבי יהודה בירושלמי לגבי ספינה וחנות, הוא אפילו בלא התנה וזה שלא כדעת ה"נימוקי יוסף" דלעיל דסבירא ליה דהספק דרבי יהודה הוא במקום שהתנה אבל בלא התנה ודאי פטור ובזה לא הסתפק הירושלמי.

ובסמ"ג עשין (סימן פ"ב) כתב:

"בירושלמי גרסינן (ב"מ פרק ה' הלכה ג') הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת, אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, וכן ספינתו וחנותו, אבל המבטל שדהו חייב, פירוש שזה אינו תלוי בדעת אחרים רק בטורח עצמו ולכן חייב בשדה משא"כ ספינה וחנות."

מבואר מדברי הסמ"ג דהטעם דחייב בשדה מפני שזה תלוי רק בטורח עצמו, ולכן חייב בשדה, אבל בספינה וחנות שזה תלוי גם בדעת אחרים אין לו עליו אלא תרעומת."

אולם מהר"מ מרוטנברג (בתשובה חלק ד' סימן רח"צ) כתב לחלק בין ממון שהגיע לידו בהיתר ואינו עושה מעשה בגוף הממון לבין ממון שלא הגיע לידו בהיתר או לשדה שהובירה שזה נקרא מעשה בידים שהובירה.

וזה לשון המרדכי מגמרא (ב"מ דף עג עמוד ב'):

"מההוא גברא דיהיב זוזי לחברי למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדאזיל אפרוותא דזולשפט, ומיישב מהר"מ דצ"ל דהתם מיירי כדאמר ליה בפרוש אם לא אקנה לך אשלם לך כל ההפסד וכן מוכח פשטא דשמעתא והתם מסיק רב אשי אפילו ביין סתם נמי לא דאסמכתא לא קניא ולא דמי לשדה דאם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא דהתם בידו והכא לאו בידו, דמי יימר דמזבני ליה ומהאי טעמא נמי לא דמי למבטל כיסו של חברו דהתם בידו לעובדה ומזיק בגוף הקרקע במה שהובירה. אבל מבטל כיסו של חבירו, אע"פ שלא לקח פירות אינו חייב, דמי יימר דמזבני וקימלן כרב אשי.

ולא דמי לההוא דמכות (ג' ע"א) מעידין (אנו) באיש פלוני שחייב לפלוני אלף זוז עד שלושים יום והוא אומר עד עשר שנים והוזמו אומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו עשר שנים ולא דמי למבטל כיסו דהתם היו המעות תחת ידו להרוויח בהם והיו רוצים להוציא מידו ומפסידים אותו בידיים אבל המבטל כיסו לא היו בידו של מלווה, ואם אכלה או הוציאה נעשה גזלן עליהם וחייב באחריותן ואם יתן לו שום דבר זהו ריבית,מלשון הרב רבינו חיים."

היוצא מדבריו דמבטל כיסו של חברו פטור משום דבא לידו בהיתר ואינו עושה מעשה בגוף הממון, אולם אם עושה מעשה בידיים שמפסיד הממון או לא בא לידו בהיתר חייב.

ובירושלמי דאיירי במבטל כיס חברו איירי דבא לידו בהיתר כגון בהלוואה ואין הרווח ברור, ומבטל שדה חברו חייב מפני שבידו לעובדה, ועל כן, אם הובירה ומונע הרווח מגוף הקרקע הווי היזק ברור ונחשב מזיק בגוף הקרקע.

ובספינה ובחנות נסתפק הירושלמי משום דלא איירי ברווח ברור ומעשה דרב חמא דשלח שליח לקנות לו יין, איירי דעשו תנאי וקנין ואם לא עשה קנין אף שהיה תנאי אינו חייב, דבלא קנין המועיל הוי אסמכתא.

בדין חצר דקיימא לאגרא
איתא בגמרא (ב"ק דף כ' עמוד א'):

"אמר ליה רב חיסדא לרמי בר חמא... הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או אין צריך, היכי דמי אילמא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר, אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר זה נהנה וזה חסר, לא צריכה בחצר דלא קימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי.

"וכתבו תוס' דיבור המתחיל "זה" דאפילו בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר הוי מצי למימר דפטור, כיון שלא נהנה אע"פ שגרם הפסד לחברו דאפילו גרשו חברו מביתו ונעל דלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא, והוסיף הרא"ש, וכן המקבל שדה והובירה, אין חייב אלא משום דררשינן לשון הדיוט ואומר "בירושלמי" זאת אומרת המבטל כיסו של חברו פטור."

היוצא דדעת תוס' דהמגרש חבירו מביתו (בדקימא לאגרא) פטור אף על פי שזה מפסיד את חבירו, דאפילו גרשו לחבירו מביתו ונעל הדלת בפניו, אין זה אלא גרמא בעלמא כיוון שאין ההפסד בגוף הקרקע אלא רק מניעת רווח פטור ולכן יוצא לדעת תוס' דאף במבטל כיסו של חברו אף שעושה זאת בידיים ממש סבירא ליה שג"כ פטור. וכן היא שיטת המרדכי דהבאנו לעיל.

אולם הרי"ף חולק וסבירה ליה דבחצר דקימא לאגרא צריך להעלות לו שכר, ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא. [וכ"כ בהגהות הגר"א על הגמ' (ב"ק דף כ' עמוד א') דדעת הרי"ף ושאר פוסקים כתבו דבכה"ג חייב].

ומוסיף הרא"ש שכדברי הרי"ף מוכח בשמעתין דשלחו ביה רב אמי אמר וכי מה עשה זה מה חסרו ומה הזיקו, משמע הא חסרו והזיקו פשיטא דחייב.

ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אין חייב, דלא הוי רק גרמא בעלמא. ואי איכא לחיובו מהאי טעמא איכא לחיובי משום שאכל חסרונו של זה ולא דמי לנועל ביתו של חברו ולא דר בו או המוכר שדה של חברו שלא בא לידו כלום מחסרון חברו אבל זה אע"ג שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחינם, מ"מ השתא מיהא קא אכיל מה שחברו נפסד. ע"כ.

היוצא מדברי הרא"ש דהיכא דהנאתו באה לו מחסרון שחיסר את חבירו חייב.[דהיינו נהנה מחסרון חבירו שהרי דר באותה חצר שסילק ממנה את חבירו אעפ"י שהוא גברא דלא עביד למיגר].

ובשו"ע (סימן שס"ג סעיף ו') כתב מר"ן:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו ואם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכור, אינו צריך להעלות לו שכר אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו שזה נהנה וזה אינו חסר. ואם החצר עשויה לשכר אף על פי שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסרו ממון."

ובב"ח שם הביא דברי הרא"ש (הנ"ל) שכתב שאפילו כשגירש את חבירו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מחזיר אלא כשעת הגזילה. ובב"ח הקשה על דברי הרא"ש מהאי דקי"ל דשבת אפילו שלא במקום נזק כגון דאהדיקה באנדרונה, חייב (כדאיתא בפרק החובל פה עמוד ב).

וכתב לחלק בב"ח בין אהדקיא באנדרונה דהווי ליה מזיק בידים כשהכניסו לחצר וסגרו בתוכו, דהתחיל ההיזק מיד בידים ממש, ובין גירש חברו מביתו ונעל הדלת בפניו דלא התחיל הנזק עכשיו מיד אלא אח"כ כשלא יוכל להכניס בתוכו דיורים מפני נעילתו ואלמותו עכת"ד.

ו"בקצות החושן" (סימן שסג ס"ק ג) כתב על הב"ח דהבדיל בין השווין דאהדקיה באנדרונה נמי מחייב במה שלא יוכל אח"כ להשכיר את עצמו ונימא שאין ההיזק מתחיל עכשיו.

ולכך מחלק ה"קצות החושן" דודאי לגבי אדם באדם התורה ריבתה לחייבו בארבעה דברים ואפילו שבת שלא במקום נזק, אבל בנזקי שור לא חייבה התורה אלא בנזק בלבד, משום הכי בנועל בית דליכא דין נזק אלא במה ששובת החנות ממלאכתה ואין דין שבת באדם שהזיק שור או שאר ממון (ואפילו בכחש דהדר יש פוטרין) משום דהוי ליה שבת. ואפילו למאן דמחייב אינו אלא משום דדנו אותו לדין נזק, אבל בנועל ביתו דוודאי לית-ביה משום נזק לכוליה עלמא פטור וכן בנועל בהמת חברו פטור משום דאין שבת בבהמה. אבל האי דאהדקיא באנדרונה אדם באדם הוא וחייב משום שבת (ויעו"ש עוד מחלוקת הקצות והנתיבות אי איכא שבת בעבד כנעני). וכ"כ לעיל בשם המרדכי דבמזיק ממון חבירו אין תשלום של שבת.

היוצא דהקצות החושן מחלק דין שבת שגורם אדם לאדם שבזה חידשה תורה שחייב אפילו שלא היה נזק, לבין שבת שגורם אדם לרכושו של חבירו כגון לבהמתו או מבטל כיסו או חצרו שפטור היכא דליכא נזק וזה שלא כדעת הרי"ף והרמב"ם. שכתב הרמב"ם (פרק ג הלכות גזילה הלכה ט'):

"הדר בחצר חברו שלא מדעתו אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו שזה נהנה וזה לא חסר ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסר ממון."

והרמב"ם לשיטתו דס"ל דהמעשים בגמרא (ב"ק דף צח עמוד א') הם דינא דגרמי ולא גרמא ולכן פסק (הלכה י"ז פרק ז' בהלכות חובל ומזיק):

"הדוחף מטבע חברו ומתגלגל וירד לים, חייב לשלם וכן הצורם אוזן הפרה חייב לשלם, שהרי גרם להפחית דמיה וכן המקרע דינרי חברו והעביר צורתן חייב לשלם משום גורם וכן כל כיוצא באלו הדברים."

והחילוק בין דינא דגרמי לדינא דגרמא לדעת הרמב"ם והרי"ף הוא האם היתה כוונה להזיק או לא. ועיין בגר"א בהגהות ב"ק (דף נ"ה עמוד ב') וגר"א חו"מ (סימן שצ"ו ס"ק ח).

וכתב הרב המגיד שדעת הרמב"ם כדעת ההלכות ברי"ף שכתב דחצר דקימא לאגרא וגברא דלא עביד למגר שהוא חייב בשכירות, ומידה זו לא נתבארה בגמרא כלל ודלא כתוס' שכתבנו לעיל דס"ל דבכה"ג פטור.

וכ"כ לעיל בשם הרא"ש דאע"ג שאין דרך זה לשכור, מ"מ כיון שהחצר קיימא לאגרא והוא גר בפועל בחצר, הרי נהנה מחסרונו של זה.

היוצא לדעת הרמב"ם והרי"ף שכאשר עושה מעשה בגוף ממון חברו ומונע ממנו רווח ודאי שיכול היה להרוויח מן הממון כגון כאן שיכול היה להשכיר את הבית הרי הוא חייב.

אולם הרמב"ן בדיני גרמי ס"ל דהטעם דאהדקיא באנדרונה אע"פ שאינו עושה מעשה בגופו חייב משום דבאותה שעה שהכניסו ונעל בפניו הפסידו בבירור, וזה הנזק ניכר וראוי לחייבו. היוצא דברווח עתידי באדם יש לחייב אע"פ שלא עשה מעשה בידיים (בגוף האדם) והוא דין שבת באדם.

דין המבטל כיסו של חברו (בכסף)
כתב בב"י (סימן של"ד) בשם "רבינו ירוחם":

"ואם תבעו המלמד מה שהיה יכול להרוויח מזמן שאמר לו לפורעו ולא פרעו אומדין כמה אדם רוצה ליתן מעות בזמן כזה". עכ"ל.

וכתב עליו הב"י:

"וכבר כתבתי ביורה דעה סימן קס (ד"ה המעכב) שזה כשגגה היוצאה מלפני השליט, וכתב שם בב"י "המעכב דמי שכירות חברו ותובעו גם שהיה יכול להרוויח במעות כתב בהגהות (פרק ח בהלכות מלווה הלכה ז) שאומר רבי אליעזר מטוך שחייב ליתן לו ואין בו משום רבית והביא ראיה ממתניתן דמכות (דף ג עמוד א) ועל כרחך בשכירות איירי המשנה במכות, דאי הלוואה לא היה נותן לו כלום משום רבית.

והרב אחיו הקשה לו מדאמר רבא (ב"מ דף ע"ג) להנהו דמנטרי באגי וכו' דאלמא דגם בשכירות יש ריבית וכותב הב"י "ובאמת איני יודע מה ראה החכם להקל בשכירות יותר מבהלוואה דכלל דריביתא כל אגר נטר בכל גווני אסור". ע"כ.

וב"משנה למלך" (פרק ז' בהלכות מלווה הלכה י"א) כתב דאין זה אלא כמבטל כיסו של חברו שפטור כמבואר בסימן רצב וא"כ אמאי חייב וב"חוות דעת" (סימן קס"ח ביאורים ס"ק י"ד) כתב דהתשלום הוא עבור ההשתמשות במעות שמשתמש במעות השכירות דדמי לחצר דאפילו גברא דלא עביד למיגר הדר בחצר דקיימא לאגרא חייב ליתן לו מה שהיה שווה לשכור.

והביא לזה ראיה ממתניתין דמכות דמעות כקיימי לאגרא חשיבי, וחייב לשלם חסרונו אף שלא הרוויח (וע"ע שואל ומשיב מהדורת תנינא חלק א' סימן י"ג דיבור המתחיל ובזה ומהדורת תליתא ח"ב סימן קמ"ו).

ובמרדכי (ב"ק סימן קכ"ה) כתב דאם הרוויח בפועל ממעות אלו שניתנו לו לעשות סחורה ועשה והרוויח, הרי הוא חייב לתת לבעל המעות. וז"ל המורדכי:

"המבטל כיסו של חברו אין לו עליו אלא תרעומת זהו במקום שאין מרוויח בו אבל אם מרוויח בו (דהיינו מרוויח בפועל) חייב ליתן לו.

וכן הורה לנו רבינו אליעזר בר יהודה וגם רבינו משה כהן שלח פעם אחת כסף ע"י יהודי ועכב הכסף כשנתיים, וגבה ממנו בעל כורחו רווח י"ב זקוקים ואם שגינו הורינו. והשיב המרדכי, שאכן טעו בדין ואף אם מנע רווח ג"כ פטור.

אומנם כן הוא המבטל כיסו של חברו והרוויח בו שנותן הרווח לבעל המעות ומיהו דוקא אם ניתנו לו מתחילה לקנות בו דבר להרוויח ואמר לא קנית לך או לא הרווחתי אלא לעצמי אבל בתורת פיקדון לא ומסיק במורדכי דגם אם מנע ממנו רווח פטור."

וביש"ש (ב"ק פרק ט' סימן ל') הביא את דברי המרדכי שכתב בשם כמה גאונים וחולק עליהם ומסיק להלכה דכל מבטל כיסו של חברו בין בהלוואה ובין בפיקדון פטור.
וז"ל היש"ש:

"ולא כמו שכתב "המרדכי" סימן קכח בשם הרבה גאונים דמחייבו משום מבטל כיסו ומחלקים דלא אמרו המבטל כיסו של חברו פטור אלא היכא דלא הרוויח, אבל היכא דהרוויח חייב, ולא ידענא מאיזה צד יש לחייבו, אי משום דהזיקו שעיכב ממונו, א"כ אפילו לא הרוויח נמי, אלא גרמא בנזיקין הוא ופטור א"כ אפילו הרוויח נמי אלא משום דזכה ממונו ברווח שהרוויח, ותימא מאחר ששלח בו יד אפילו היה דעתו לשלם סוף סוף גזלן הוא וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ואין שייך כאן רווח.

אלא נראה בעיני שבין פיקדון ובין מלוה לעולם אין שייך בטול כיסו ואפילו אם הרוויח וכן איתא במסקנא במרדכי ואפילו תבעו זה לדין ואמר לו תן לי פקדוני כי יש לי רווח ברור ומברר דבריו בפני שני עדים וזה מעכבו, פטור משום גרמא ואפילו אם הוציאו לעצמו והרוויח פטור, משום גזלנותא, אם לא בגזלן עתיקא, והא לך כלל הדינים ואל תשגיח בספר המרדכי שתמצא דעות חולקים, זה אומר בכה וזה אומר בכה, והם מפוזרים, אלא כתבתי לך הבירור והעיקר". עכ"ל.

אולם בשו"ת "חתם סופר" (חלק ה' סימן קע"ח) חולק על מסקנת מהרש"ל וס"ל דיש לחייב במקום שמעכב ממונו של חברו ויש לו נזק ברור ואת דברי רמי בר חמא מסביר עפ"י שיטת הריטב"א כפי שהובאה בשיטה מקובצת וז"ל:

"ובשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א תירץ בשם מורו וז"ל דהכא אף על פי שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורה ואלמלא הוא לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד מדין ערב וזה ענין שכירות פועלים דפרק דלקמן שחייב לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב מחייב לשלם להם מה דכיון שסמכו זה ע"ז נתחייבו זה לזה במה שיפסיד על פיו וזה דין גדול הריטב"א ז"ל. עכ"ל.

וצריך לפרש דהכי קאמר כי היכי דבפועל החוזר בדבר אבוד שוכר עליהן או מטען שיש תחת ידו משלהם ובמה נתחייבו לו ועל כרחך משום שסמך עליהם והכי נמי הכא בכך נתחייבו זה לזה אלא דהכי חמיר טפי וצריך לשלם לו משלם מכיסו כחמרא דזלשפט משום דביטל כיסו ולא בא אליו לחזור בו ואלו היה בא לחזור בו והחזיר לו מעותיו בזמנו היה הבעה"ב משתדל להמציא לעצמו שליח אחר או מו"מ אחר ואז הי' דינו של זה כפועל אבל עכשיו שעיכב המעות אצלו גרע כנ"ל פירושו ועל זה דחה הש"ס דלא קי"ל כרב חמי כיון שאין ההיזק ברור כל כך דלא היה בידו לקנות יין דמאן יימר דמזבנה ליה ומינה כל היכי שהפסדו ברור צריך לשלם לו כחמרא דזלשפט לדעת הריטב"א ורבו ז"ל וצריך לומר דסבירא ליה להריטב"א דהך דירושלמי דמבטל כיסו דקאי אבריתא דנותן מעות לחברו על פירות היינו טעמיה דפוטר משום שאין ההפסד ברור שהיה בידו לעשות משום הכי הוי ליה גרמא. והש"ס הו"מ להקשות ארב חמי מבריתא הנ"ל ואולי לא הוה ידעי לה ונראה דלדינא לא יחלוק אדם אהריטב"א דהא ראיתו נכונה מפועל אלא דלא ניחא להו למימר דטעי רב חמי בהא ולא ידע בריתא מפורשת דבמה שאין ההפסד ברור פטור משום הכי תירץ דהכא קבל עליו וס"ל לרב חמי דאסמכתא כי האי קניא והש"ס פליג גם בהא ולא מועיל אלא בשדה (ואפילו בלא פירש משום דדרכו להתנות ובחנות וספינה בתנאי מיהת) אבל בקניין פירות לא אבל היכי שההפסד ברור לכולי עלמא שחייב ונפקא מיניה מי שנתן מעות ליקח לו סחורה הלה יושב לו ואינו עוסק כלום והוא תובעו במעותיו ומברר שיכול להרוויח ריווח ברור ומכל מקום זה מעכבו הרי זה צריך לשלם לו כל הפסדו שע"י עיכובו וכו'.

דינים היוצאים מהנ"ל וכו' הנותן מעות לשלוחו ליקח לו פירות או סחורה וישב והלך לו ולא קנה כלום וביטל כיסו אם אין הזיקו של זה ברור אין לו בו כלום אבל אם הזיקו של זה ברור והשליח היה יכול על זה בודאי ופשע ולא עשה, מבואר מהריטב"א הנ"ל שחייב לשלם ולפע"ד כל הפוסקי' מודים לו מכל מקום הואיל ולא מצאתי כן להדיא וכן במרדכי דב"ק סי' קט"ו לא משמע קצת כן על כן כשיבוא לידי אראה לפשר ולבצע על כל פנים". עכ"ל החת"ס.

החת"ס מסביר שהריטב"א צירף כאן שני תנאים:
א. שיש כאן שעבוד מדין ערב משום "שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו, על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליו ונותן לו ממונו משתעבד מדין ערב."

ב. מדובר בהפסד ברור.

יש להעיר שרוב הראשונים חולקים על ה"ריטב"א" ומבארים שכאן מיירי שהיה התנאי מפורש ביניהם, וללא תנאי אינו חייב דהוי רק מבטל כיסו ופטור אפילו בהפסד רווח ברור. אמנם החת"ס כתב שלדעתו כל הפוסקים מודים בזה לריטב"א, אך אחרונים אחרים לא הסכימו עמו. וכן מפורש בחזו"א, ולדבריהם יש ללכת אחר רוב הראשונים ולכן פטור. ויבואר לקמן ועכ"פ לדעת ה"חתם סופר" אין חייב לשלם לו אא"כ נתקיימו שני תנאים שמשתעבד לו מדין ערב (דהיינו שהבטיחו שייקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן. והיה הפסד ודאי וברור (כלומר דמנע ממנו ריווח ברור) ועיין שו"ת "מנחת יצחק" (חלק י' סימן עד) שמצדד לפסוק כדעת חתם סופר ועיין חזו"א (בבא קמא סימן כ"ב ס"ק ג') שהביא בשם "נחלת צבי" בעל "פתחי תשובה" שכתב לחלוק על דברי ה"חתם סופר" ויבואר לקמן. וכן שאר הראשונים חולקים על דברי הריטב"א.

הרשב"א חולק על הריטב"א וז"ל:

"משלם ליה כדאזיל אפרוותא דזלשפט ואע"ג דאמרינן בירושלמי דהמבטל כיסו של חברו פטור מלשלם, הכא בשהתנה בפירוש שאם לא יקנה לו שישלם כדאזיל בשוקא דבלשפט ואפ"ה אסיקנא דאינו משלם דאסמכתא היא דכל דאי לא קני. והא דאקשינן מאי שנא מהא דתנן אם אוביר לא אעביד אשלם במיטבא, לאו למימרא דמדינא משלם התם דהתם נמי אסמכתא היא אלא מנהג הדיוטות הוא וכדאמרינן עלה בפרק המקבל, אלא ה"ק מאי שנא דלא תקנו בהא כדתקינו בההיא, ואהדר ליה דהתם תיקנו משום דבידו ובהא לא תקנו משום דלאו בידו, וכי הא נמי הוא דאקשי' התם בפרק המקבל גבי ההוא דאמר אי אובירנא לה משלמנא אלפא זוזי ואמרינן אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ומאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא,כלומר מפני מה לא תקנו בהא כדתקינו בההיא, ואהדר ליה משום דגזים ובדגזים לא תקינו,כן פירש רבנו האי גאון ז"ל."

גם הרמב"ן חלק על הריטב"א וז"ל הרמב"ן:

"ולרבא מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד וכו' פירש רבינו האיי גאון ז"ל דלאו למימרא דהתם לא הוי אסמכתא מדינא, דודאי אסמכתא הוא דהא אסיקנא לעיל (ס"ו ב') כל דאי לא קני לא שנא בידו ולא שנא לאו בידו, אלא מתניתין משום תנאי ב"ד הוא דמחיב, ואע"ג דלא כתיב כמאן דכתיב דמי, אלא הכי אקשינן מאי שנא דלא תקון רבנן הכא דלישלם ומאי שנא התם דמשלם, ומתרץ הכא לאו בידו וכיון שלא היה בידו לא רצו להחמיר עליו לשלם, והא דאמרינן בפרק המקבל התם לא קאמר מילתא יתירתא וכו'. הכי קאמר מתניתין דלא קאמר לשלם טפי מתקנת ב"ד, אבל הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא טפי ממה שהוא תנאי ב"ד פטור דגוזמא בעלמא הוא, דכל דאי לא קני, הילכך בעלמא לא שנא בידו ולא שנא לאו בידו אמר לא שנא לשלומי כמה דשווי ולא שנא גזים ואמר מילתא יתירתא, כל דאי לא קני, והיינו חמריה דרב כהנא (ס"ו ב'), ואין אנו צריכין לפרש בו מה שכתבנו למעלה, לפי דעת הגאון ז"ל."

מבואר מדבריהם דטעמא דמשלם משום דעשו תנאי ודלא דעת הריטב"א דס"ל דכיון שמנע ממנו ריווח ברור והתחייב מדין ערב צריך לשלם.

גם ה"חזון איש" (ב"ק סימן כ"ב אות לו) כתב כי הראשונים חולקים על דברי הריטב"א וז"ל ה"חזון איש":

"ב"מ ע"ג ב' משלם לו כדקאזיל אפרוותא דזלשפט, כתב הרא"ש דאיירי שהתנה עמו שאם לא יקנה שימציא לו יין משלו, דאי לא"ה הו"ל מבטל כיסו של חברו וכדתניא בתוספתא ב"מ פרק ד הנותן מעות לחברו כו' אמר לא לקחתי אין לו עליו אלא תרעומת ובירושלמי פרק המקבל הלכה ג אמרו ז"א המבטל כיס חברו אין לו עליו אלא תרעומת. ונראה דר"ל דהתנה דהמעות שקיבל יהיו לפסיקא על יין כשער של פרוותא דזלשפט והיה לו יין, או מדין פוסקים על שער שבשוק, ויש כאן קנין לענין מי שפרע, והתנאי היה דוקא אם יפשע ולא יקנה אבל אם לא ימצא לקנות בשער הזול, לא נתחייב כלום.

והריטב"א כתב דיש כאן שיעבוד מדין ערב דיש כאן הנאה דסמך עליו והרי הוא מפסידו ואין נפקותא בין מפסידו ממון בעין או מבטל כיסו דהרי מתחייב לשלם בשביל הנאתו והנאתו באה לו בהפסד חברו והנאתו נישומה לפי הפסד חברו וזהו טעם ערב וכמש"כ הראשונים ז"ל בסוגיא דקדושין דף ז' עמוד א' וב"מ דף ד' עמוד א' ומשמע מדבריו ז"ל דאפילו לא התנו בפירוש שאם לא יקנה ישלם סתמא הכי הוא, וכתב דהיינו נמי טעמא דהלכו פועלים ולא מצאו תבואה (לקמן ע"ו ב') וכן בחזרו פועלים ביש לבעלים הפסד, ולפי זה באם אוביר ולא אעבוד נמי חייב מדין ערב, אבל "דעת תוספות" לקמן ע"ו ב' והרא"ש שם דהוא משום גרמי ואדם דיש בו שבת חייב על גרמי שגרמו לו שלא ישתכר ולא חשיב מבטל כיסו, וכן בסוגין פירש "הרא"ש" שנתחייב ליתן לו יין, וכן כתב הריטב"א בשם ר"י איירי שהתנה שישלם לו [אבל לא נתפרש וכי אמר לו מאי הוי הרי אין כאן קנין, ובלשון ר"י שהביא ריטב"א לא כתב שהתנה שיתן לו יין וכדברי הרא"ש וצ"ל דהתנה שמחליט בידו הכסף שהוא נותן לו לשעבד נכסיו לחוב זה], וכן הרשב"א כתב דהא דמחייבינן בהובירה אע"ג דלא כתב ליה הוא מתקנת חכמים וכן הא דפריך הכא ומה שכתב מהא דתנן הינו שיתקנו חכמים שישלם, וכן כתב הנ"י בסוגין ובפרק המקבל, וכולהו סבירא ליה שאין כאן חיוב מדין ערב, ונראה דאפילו לדעת המחייבין בזרוק מנה לים משום ערב מכל מקום יש לומר דהכא במבטל כיסו ליכא משום ערב."

ובס"ק ג' מסיק החזון איש כדעת רוב הראשונים ודלא כדעת "החתם סופר" ומסיק דבנותן לשלוחו לקנות ולא קנה יש לפוטרו מטעם סברת תוספות והרא"ש, דסבירא ליה דאינו חייב אא"כ קיבל עליו. וכן דעת "הרשב"א" וה"נימוקי יוסף" דאין חייב רק במקום שיש תקנת חכמים ועוד דמדברי הירושלמי משמע דבמעות ודאי לא תיקנו ויש להשוות גמרא דידן לזה כמו שכתבנו לעיל, ואינו אלא מבטל כיסו של חברו ופטור אפילו עשה במזיד.

וב"נתיבות המשפט" (סימן קפג ס"ק א') כתב דיש לחלק בין אם עשה שליח בשכר לקנות לו ולא קנה לבין עשה שליח בחינם. וטעמו כיוון דשליח חינם יכול לחזור בו משליחותו כמבואר בסימן של"ג סעיף ה' (ברמ"א) לכן אין לו עליו אלא תרעומת ולפי זה בשליח בשכר ולא נתן לו זמן רק בקבלנות על עסק לקנות בתרעא דמשיך ולא קנה חייב לשלם לו מניעת הרווח כדרך שהרוויחו שאר הסוחרים מטעם אם אוביר.

אולם בחזון איש (סימן כ"ב בסעיף ס"ק ג') חולק וסבירא ליה דלעולם חשוב מבטל כיסו ואין לחלק בין שליח בשכר לשליח בחינם.

דין מבטל כיסו של חבירו שבא לידו כפיקדון
א. ב"חתם סופר" (סימן קע"ח) מסיק דהיכא שבא לידו בפיקדון והיה לו רשות להשתמש בהם אין צריך לשלם לו הרווח.

ב. אם שלח יד בפיקדון שלא ברשות [שלא היה לו רשות להשתמש בו] אם אינו מקבל בחרם שנתכוון לשלוח יד באיסור אמרינן דמסתמא היתה כוונתו לטובת המפקיד וצריך לשלם לו חצי רווח ויותר נראה להשביעו היסת דרגלים לדבר הוא. ואם מקבל בחרם ואינו גזלן עתיק פטור, אבל אי רגיל וסרבן הוא וכיוצא בזה אזי הממונה על פי שבעה טובי הקהילה והוא אב"ד מופלג יקנסו על חצי הרווח לבעל המעות. אולם לא חייב שבועה אם הופקד במקום שלא היה לו רשות להשתמש. וכ"כ רמ"א בשו"ע (חו"מ סימן רצ"ב סעיף ז'): "ואם הרוויח במעות בין היה לו רשות להשתמש בהם או לא אין צריך לתת מן הרווח לבעל הפיקדון."

ו"בחזון איש" (סימן כ"ב) כתב דמה שכתב ה"חתם סופר" דצריך שבועה או קבלת חרם זה לא נזכר בשום פוסק אלא דרהיטת דבריו להלכה כדברי הרמ"א דסתמו רווח למפקיד ולפי מה שכתבתי לעיל כל שלא גילה המפקיד דעתו דרוצה בעיסקא רווחא לנפקד וכמבואר בהדיא במורדכי פרק הגוזל, כמו שכתב בסמ"ע וכמו שכתבתי בסימן כ"א ס"ק יג.

גם ב"נחלת צבי" חלק על החת"ס על זה, וכתב דהוא תמוה לכאורה איך ישבע או יקבל בחרם בעצמו ששלח יד באיסור ונעשה גזלן דא"כ הווי פסול לשבועה.

וכיוצא בזה כתב ביש"ש פרק ט' דב"ק סימן לא והביא לשון ריא"ז וז"ל מעשה בפרגא בראובן שנתן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה, וקנה לו סחורה אחרת וטען שקנה לעצמו לכך שינה ודן הריב"ח הרווח לשליח ונשבע שלכך נתכון, וכתב על זה ריא"ז והנה לא אבין איך ישבע אדם על עצמו שהוא גזלן א"כ סתרי אהדדי אם הוא גזלן פסול לשבועה.

ובערוך השולחן (סימן רצב ס"ק כ') כתב דבמקום שהפקיד אצלו מעות ואסור היה לו להשתמש בזה והרוויח בהם אז הריווח לעצמו, כשאמר כי עסק בהם לצורך עצמו הרי הם לעצמו ואין להתפלא, שהרי מן הראוי היה להיות הרווח למפקיד כמו בשליח בסימן קפ"ג, דלא דמי דבשליח ששלחו לעסוק שלוחו כמותו ואם יפסיד יהיה ההפסד למשלח אינו יכול לעסוק במעות משלחו לעצמו אבל בפיקדון הרי המפקיד לא ציווה לו לעסוק בהם ואם יפסיד, יפסיד לעצמו ולכן גם הרווח שלו כשאומר שלעצמו הוא עוסק ואף שעשה איסור מ"מ מה שעשה עשוי וגדולה מזה אמרו בירושלמי (ב"מ פרק ה' הלכה ג') דהמבטל כיסו של חברו כגון שנתן לו מעות לקנות חיטים וישב ולא לקח אף שהמשלח הפסיד ע"י זה את הרווח פטור מלשלם ואין זה רק גרמא וכל שכן בזה שלא היזק למפקיד שהרי לא ציוהו לעסוק בעדו. ומ"מ המבטל קרקע של חברו חייב מפני שההפסד ברור והוי גרמי אולם מבטל חנותו וספינתו של חברו הוי ספק (בירושלמי) ולקולא אזלינן הוא ופטור, אבל במקום שההפסד ברור ודאי חייב לשלם, ולפי זה במעות ג"כ כשההפסד ברור חייב דהווי כגרמי וזה דלא כנימוקי יוסף שכתבנו לעיל דמחייב בקרקע, לא בגלל שההפסד ברור אלא בגלל שכך המנהג.

ובספר נחלת צבי (לבעל הפ"ת) כתב דמ"ש רמ"א דגם נתן לו רשות להשתמש בהם איירי שדווקא שגילה דעתו בשני עדים ששולח ידו בהם, וכמש"כ הסמ"ע שם בס"ק' כ' ובבה"ג אות ה' וז"ל לפי מה שכתב הרמ"א בסוף ההג"ה בשם הרשב"א:

"או במקום שאסור להשתמש בהם צריכין לפרש דמיירי שהנפקד גילה דעתו בפני עדים ששולח ידו בהם להרוויח לעצמו."

אולם "במרדכי" (פרק הגוזל סימן קכה) וסוף פרק המפקיד מפורש דאפילו לא גילה דעתו בפני עדים אלא שמעשי הנפקד היו מוכחין עליו שלצורך המפקיד מתעסק שהרי נתן לו מתחילה כל הרווח שהרוויח בהן, ואי לכך אף כשהרוויח עוד בסתם על דעת זה הרוויח, אלא אם כן אמר לפני עדים וצ"ע.

וב"נתיבות" במשפט הכהנים חידושים (ס"ק י"א) כתב בשם רמ"ה דבשולח מעות ע"י שליח לחברו אף אם היה שולחני אפילו הכי אסור לו להשתמש במעות, וכן מסתבר דעיקר ההיתר לשולחני להוציא ממעות פיקדון הוא רק משום דכיוון דידע המפקיד דשולחני נצרך למעות תמיד אדעתא דהכי הפקידו אצלו אבל בשליח כיון דמיד זכה השולח בשביל מי שנשתלחו לו מימלא לא מהני נתינת רשות כלום, ומימלא לא הוי השליח שומר שכר. וב"חזון איש" כתב דלעולם מבטל כיסו חשוב שומר חינם ולכן תמיד פטור.

ג. עוד כתב "החתם סופר" אבל מתביעה ואילך ומברר שיש לו עיסקא להרוויח והוא מעכבם אז הרי זה נהנה וזה חסר וצריך לשלם לו פלגא על כל פנים והוא יקבל פלגא בהפסד ומ"מ הבית דין יעשו לו דין מהר להוציא פיקדונו מידו של זה. ואין חילוק בין ברשות לשלא ברשות, אלא דשלא ברשות ההפסד על הגזלן ככל המשנה שהרווח לאמצע וההפסד לעצמו.

וב"נחלת צבי" ביאר דדעת ה"חתם סופר" הוא שלא כדעת "מהרש"ל" שהזכיר הש"ך שפסק שאפילו תבעו לדין ופסק שיש לו רווח ברור וזה מעכבו פטור ועיקר השגתו של ה"חתם סופר" היא מדברי הרא"ש (ריש פרק כיצד הרגל סימן ו') שכתב בחצר דקימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר אף אי נימא דכשנעל הדלת בפניו לא יהא אלא גרמא בעלמא מ"מ אם דר בו חייב אע"פ שלא נראה שהיה לוקח דירה אחרת, מ"מ השתא מיהא קאכיל מה שחברו נפסד. וא"כ ק"ו בנידון זה דהוי ליה זה נהנה וזה חסר.

ו"בחוות יאיר" כתב לחלק ולומר דהא דמבטל כיסו מיירי כשבאו המעות לידו בהיתר לכן מה שמעכב הוי רק גרמא, משא"כ זה שתוקף ספינתו של חברו וכן זה הנכנס לבית חברו לא הוי גרמא אלא רק גרמי ושוב דחה חילוק זה, דלפ"ז מי ששכר בית חברו או שאל לו בחינם לשנה ואחר שנה נתעכב בכח ולא יצא מן הבית כמה שנים יהיה פטור וזה לא מסתבר לכן מחלק ה"חוות יאיר" דבית וספינה שעומדים להשכיר ודרך העולם שאינם עומדים שכיחא טובא שוכרים וחייב.

משא"כ מעות דצריך התחכמות והתעסקות קניה ומכירה וחליפין לכן אפילו אם היה ידוע וברור שיהיה בעל המעות מרוויח בהן אם היו בידו מ"מ פטור.

ולפי תרוצו של ה"חוות יאיר" נראה דבימנו שרגילים להפקיד כספים בבנק ובודאי סכומים גדולים ומקבלים עליהם רווחים מבלי שיש צורך לעשות כל התחכמות א"כ הרי מניעת רווח מכסף דינה כדין מניעת רווח מבית וספינה. עיין ערוך השולחן (סימן רצ"ב סו' י"ב –כ"ג) שכתב דבתובע מעותיו ולא מחזיר לו והגיע הזמן הרי מכאן ולהבא חייב דדינו כדין גרמי.

ובנחלת צבי הקשה דגם בחצר דקימא לאגרא מי יימר דאשכח מאן דמיגר, לכן כתב "בנחלת צבי" לחלק בין קרקע לבן מטלטלין כמו שכתב בפילפולתא חריפתא (בפרק כיצד הרגל אות נ') על דברי הרא"ש בסימן ו' וז"ל:

"ודווקא בחצר ושאר קרקעות דקרקע ברשותא דמרא קיימא לכן חייב לשלם, אבל במטלטלי אפילו עביד למיגר כי גזלן ואכל החיסרון שחיסר לבעליהן שהיו יכולים להשתכר בהן פטור מתשלומין של חסרון דאין משלם אלא כשעת הגזילה."

ולכן מסיק ב"נחלת צבי" אחר שנתיישבה הקושיא של מהרש"ל יכול לומר קים לי כדעת מהרש"ל והש"ך כיון שהוא מוחזק.

אולם ב"חזון איש" חולק וכתב דאין כאן מקום לומר קים לי כמהרש"ל נגד הגאונים שהביא המרדכי והסכים עימהם.

וכן כתב ב"קצות החושן" (חו"מ סימן שי ס"ק א'):

"ושבח גזילה דמטלטלין דגזלן הוא, אבל שבח גזילה דקרקע דנגזל הוא כמבואר בטור סימן שע"א סעיפים ו'-ז' דכשם שקרקע בחזקת הנגזל שיוכל לומר הרי שלך לפניך כן הוא ברשותו לטובתו דאע"ג דלגבי מטלטלין אינו משלם אלא כשעת הגזילה לגבי קרקע אינו כן אלא אם נשתמש ואכל פירותיה צריך לשלם מה שנהנה והובא ברמ"א סעיף ב'."

בדין מבטל כיסו שבא לידו כהלוואה
בתשובת הרשב"א (חלק ג' סימן רכ"ז) ביאר דהיכא דמבטל כיסו שבא לידו בהלוואה ודאי שפטור מלשלם ואף איכא בזה בעיא של ריבית מאוחרת וז"ל הרשב"א בתשובה:

"שאלה – ראובן לוה מנה משמעון, וכתב לו את השטר לפרוע לזמן שקבע לו, ואם לא יפרענו תוך אותו זמן, קבל עליו ליתן כל הוצאה וכל הפסד שיבוא לו ויעשה מחמת חוב זה, וקבל על עצמו זה בקנין גמור ובלא אסמכתא ובנאמנות. וכשהגיע הזמן, תבע שמעון את חובו, ואמר שהיה לו סחורה מזומנת לקנות, ואם לא יפרענו יפסיד הוא הסחורה, ועם כל זה לא פרעו. ועכשיו שמעון תובע מראובן אותו הפסד הריווח, וראובן טוען שאינו חייב ליתן שאם כן, נמצא שיתן לו ריבית מחמת מעותיו.

תשובה – נראה לי שהדין עם ראובן הנתבע לפי שאין בכלל ההוצאה והפסד מניעת הריווח, שמבטל כיסו של חבירו, כבר אמרו בירושלמי שהוא פטור. אבל הנדון שלפנינו, אין בו הפסד ואינם מגופו, אלא שמנעו בעבורו מלהרוויח בו בסחורה. ומעתה אפילו בלא טענת הריבית איני רואה טענת מי שמתיר מדין מזיק, שאם כן כל ריבית נתיר שבכל ההלוואות יש בהן נזק כזה שאינו יכול להרוויח תוך הזמן בסחורה ובשאר רווחים שיבואו לידו."

ותשובת "חתם סופר" (בסימן קע"ח) כתב ג"כ דבהלוואה אין דין מבטל כיסו ואסור להזדקק לו משום ריבית (דהיינו לווה שעיכב המלווה וביטל כיסו אסור לשלם לו עבור העכבה משום ריבית).

ועיין חו"מ (סימן רצ"ב) ובסמ"ע שם (ס"ק כ"א) דכתב ג"כ דהיכא דבא לידו בתורת ההלוואה יש איסור משום ריבית וכן כתב ב"מורדכי."

עוד יש להוסיף דבנידון דידן הבעל כלל לא קיבל כספים מן האשה אלא רק התחייב להשיב לה כספים שנתנו להורי הבעל א"כ גם לשיטות דס"ל דבתובע מכאן ולהבא עליו לשלם הרווחים זה דווקא במקום שהתובע נתן מעות או כהלוואה או כפיקדון אבל במקום שכלל לא קיבל כספים אלא חייב עצמו בכספים שיהיה עליו להשיבם במקום צד שלישי (הורי הבעל) ודאי שאין עליו חיוב לשלם רווחים אף מיום התביעה.

בדין מבטל כיסו של חברו בגזל
כתב מהר"מ מרוטנברג (חלק ד' סימן רצ"ץ) ירושלמי (פרק איזהו נשק הלכה ג'):

"חד ברנש יהיב לחברי דינרי, אל הב לי תדין דינרי... מבטל כיסו של חברו, אע"פ שאמר לו לקח פירות אינו חייב דמי ימר דמזבני ליהו קיימא לן כרב אשי ולא דמי לההוא דמכות (דף ג עמוד א) מעידים באיש פלוני שחייב לפלוני אלף זוז עד שלושים יום והוא אומר עד עשר שנים והוזמו אומדים כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו עשר שנים לא דמי למבטל כיסו, דהתם היו המעות תחת ידו להרוויח בהם והיו רוצים להוציא מידו ומפסידים אותו בידים אבל המבטל כיסו לא היו בידו של מלווה, ואם אכלם או הוציאם נעשה גזלן עליה וחייב באחריותה ואם יתן לו שום דבר זה ריבית מלשון הרב רבינו חיים."

מבואר מדברי מהר"מ שאף בגזלן ממש שלא באו המעות לידו בתורת הלוואה גם כן אסור לו לשלם לו יותר ממה שלקח דהווי כריבית, עוד יש לומר דבמעות שבאו לידו בגזילה יש גזירת הכתוב שמשלם כשעת הגזלה לכן במטלטלין או כמו שירד אדעתא דגזלנותה פטור מלשלם שכר ולא שייך לומר דאוכל כספו של חברו כיוון שהגזלן חייב לשלם רק כשעת הגזילה ועל מה שביטלו ממלאכת הבעלים פטור מטעם דהוי כמבטל כיסו של חברו.

סוף דבר היוצא דבין אם הבעל דינו כלווה והגיע זמן הפרעון ולא החזיר ובין אם דינו באדם שהפקידו כספים בידו ולא השיבם בזמן אין עליו חיוב לשלם רווחים שהתובע היה יכול להרוויח בהם אם הבעל (הגרוש) מעכב אותם בידו.

מבטל כיסו של חברו האם חייב בדיני שמים
הנה הדין שחייב לצאת ידי שמים נוהג במקום שמזיק בגרמא לחברו כן מבואר בגמרא (בבא קמא דף נ"ה עמוד ב'):

"תניא אמר ר' יהושע ארבעה דברים העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חברו והכופף קומתו של חברו בפני הדלקה, והשוכר עדי שקר להעיד, והיודע עדות לחברו ואינו מעיד לו."

וא"כ אי חשבינן למבטל כיסו של חברו דהוא כגרמא הרי שהוא חייב לצאת ידי שמיים ולשלם לו, אולם באחרונים מצאנו מחלוקת האם המבטל כיסו חייב לצאת ידי שמיים אף דסבירא להו דהוי גרמא.

וטעם מחלוקתן הוא דיש לחלק בין גרמא שמפסיד לו חלק או את כל הקרן בממון שהוא שלו, בזה אמרו אף דפטור בדיני אדם מ"מ חייב בדיני שמים. וכמו שאמר ר' יהושע "ארבעה דברים", בארבעה דברים אלו מפסיד לו את הקרן:

א. פורץ גדר, מפסיד לו הבהמה שבורחת.
ב. כופף קומתו לפני האש, מפסיד לו את השדה.
ג. שוכר עדי שקר, גורם לו שמוציא ממנו ממון שאינו חייב.
ד. יודע עדות ואינו מעיד, גורם לו שלא יקבל ממון המגיע לו או נזק שחייבים לשלם לו.

אולם במקום שאין מפסיד לו מן הקרן, אלא שמונע ממנו רווח של ממון או כספים שעדיין לא זכה בהם וע"י מעשהו גרם לכך שלא יזכה בהם או שלא ירוויחם בזה אף ידי שמים אינו חייב לצאת.

דעת "הרדב"ז" בתשובה בחלק א' (סימן פ"ד) דהמבטל כיסו של חברו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וכן משמע בתשובת "רבינו מאיר" שהובא ב"רבינו ירוחם" (נתיב ל"ב חלק ב').

וכן כתב בשו"ת "אבני נזר" (יו"ד סימן קל"ג אות ג') וזה לשונו:

"ואף דמבטל כיסו של חברו פטור דגמרא בנזיקין פטור, על כל פנים מחויב לצאת ידי שמים."

וכ"כ בשו"ת "אמרי יושר" (חלק א' סימן קמ"ט):

"דנהי דמבטל כיסו של חברו פטור היינו דהוא גרמא, אבל כל גרמא בנזיקין חייב על כל פנים לצאת ידי שמים כמבואר בגמרא ב"ק נו."

וכ"כ בשו"ת "דבר יהושע" (חלק ג' יו"ד סימן כ"ו) וזה לשונו:

"ועוד לענ"ד דאף דקיימא לו כירושלמי דמבטל כיסו של חברו פטור דהוי ליה רק גרמא מ"מ גם גרמא חייב בדיני שמים כדאיתא בגמרא ב"ק נו ואף כי במאירי שם משמע דרק הני דקא חשיב בגמרא דווקא חייב בדיני שמים ולא שאר גרמא אבל מסתימת הפוסקים משמע דאין לחלק."

וכן העלה מורי ורבי בספרו "מנחת פתים" (סימן שפ"ו סעיף ג') והביאו בשולחן ערוך שלו דבנזקי ממון דכל גרמא חייב בדיני שמים. וכן כתב מהרש"ל בגמרא (ב"ק דף ט' סימן ל').

וראה ב"ביאור הלכה" על מסכת בבא קמא (דף נה עמוד ב') שכתבו מה דינו של אדם שחייב בדיני שמים וז"ל:

"בעל השלמה (פרק ו סימן א) כתב בשם אביו שכל מי שחייב בדיני שמים פסול לעדות עד שישלם, והמאירי (בדף נו עמוד א ד"ה כל) הסכים לדבריו ומבאר מכיון שהוא חייב להשיב בדיני שמים מימלא תורת גזילה חלה עליו עד שישיב. והרש"ל (ביש"ש ב"ק סימן ו) מביא תשובה שמצא כתוב שבכל מקום שנאמר חייב בדיני שמים אע"פ שאין בי"ד יכולים לכופו לשלם מ"מ בדברים בלא כפיה יש להן לדוחקו."

אולם בראב"ן (ד"ה תניא) מבואר שבכל מקרה שנאמר חיוב בדיני שמים אם בא לפני בית דין וצריכים הם להודיעו "אין אנו כופין אותך אבל אתה צריך לצאת ידי שמים כי דינך מסור לך כדי שתיתן על ליבך לרצות חברך". ומכאן מסיק רש"ל שאין לבית הדין לעשות שום מעשה כדי לגרום לו לשלם.

אולם רבו החולקים דס"ל דבגרמא של מניעת רווח אף בדיני שמים פטור.

וז"ל שו"ת "בית אפרים" (חו"מ סימן כ"ח) שכתב:

"אען ואומר אשר הפליג מעלת כת"ר בצחות לשונו נדון דעשה חנות... מעל גבול גרמי וגרמא כאלו דרך הרבים מפסקתן, וגבא טורא בינייהו.

והביא ראיה מדברי הרמב"ן בדינא דגרמי שלו על זה אני תמה שממקום שבא להביא ראיה דמרחיקי טובא שם מבואר להיפך שהרי הרמב"ן ז"ל כתב:

עוד צריך לפנים שהרי מצינו גורמי נזקין פטורים הפורץ גדר... ועל זה כתב דכופף קומתו בפני הדליקה אי שוויה טמון באש פטור דהא לאו גורם נזק הוא, שהנזק על ידי המדליק בא לו, אע"פ שהלה פוטר את המדליק מלשלם, כיון שעדיין לא נתחייב לו כלום, ואין כאן חיוב אלא שהוא מתכוין להזיק ולהפסיד ממונו, מה שירוויח ודמיא למאן דנחית לאומנות חברו אף על פי שבכאן מפסידו, ממונו והתם הרווח הוא שמפסידו כיון שעדיין אין הלה חייב לשלם לא מפסיד ממון הוא. ומשום הכי חייב בדיני שמים". עכ"ל הרמב"ן.

רבינו הגדול הרמב"ן היה מקיף להו ומדמה לולא כי החילוק מבואר ששם אין ההפסד רק על הרווח וגם ההוא דשויא טמון באש, לפי שבעת ההיא עדין לא היה חייב לעניין דיני בני אדם דיינינן ליה כאילו לא הפסידו רק הריווח וכמו יורד לאומנות חברו דאין מחויב לשלם לפי שאין כאן רק פסידא דרווחא שהוא מעותד אלא לפי ששם האמת יש הפסד לכן חייב בדיני שמים.

ונמצאנו למדים מדברי הרמב"ן הללו דאי הוה אמירנן דרווח העתיד לבוא כגוף הממון דמי היה מקום לחייבו כשאר דינא דגרמי רק באמת קיימא לן דמבטל כיסו של חברו פטור אף מדיני שמים, כיון דאכתי לא זכה חברו בממון זה. ולכן יורד לאומנות חבירו, אין מקום לחייב מטעם דינא דגרמי."

גם שם בשו"ת (סוף חלק א' סימן א' אות ה') כתב:

"ובדינא דגרמי (שהביא ה"בית אפרים" הנ"ל) משמע דמבטל כיסו של חבירו שעדין לא הזיק לו כלום, אף בדיני שמים אינו חייב."

הטעם שחייב אף בדיני שמים הואיל שעל כל פנים הבעלים מפסידים קרנם רק הואיל והנזק בא על ידי המדליק ועדיין לא נתחייב. ועל כל פנים במעשה גרם שלא יתחייב ויפסיד בזה חייב בדיני שמים אבל בכל מבטל כיסו אף ברווח ברור פטור אף בדיני שמים. וכן משמע מהתוספתא שאמרו דאין לו עליו אלא תרעומת משמע שמדיני שמים פטור וכ"כ בשו"ת "אמרי בינה" דפטור.

גם בשו"ת מהרש"ג (חלק א' סימן ק"ו ובחלק ד' סימן מ"ה) כתב דהמבטל כיסו של חבירו חייב לצאת ידי שמים לא מצאתי מפורש ומשמע לי דמבטל כיסו אף לצאת ידי שמים הוא פטור ואע"ג דגרמא בנזקין חייב לצאת ידי שמים מ"מ היינו בגורם נזק לחבירו דמפסידו ממון שכבר היה בידו. אבל הגורם שלא ירוויח משמע לי דאף לצאת ידי שמים הוא פטור וכן ההיא דבבא קמא נו לא קחשיב אלא דברים שעל ידן מפסיד מכיסו. אבל מניעת ריווח לא קחשיב משמע לי מזה דמבטל כיסו של חבירו שהוא רק מניעת ריוח מן חבירו אף לצאת ידי שמים הוא פטור.

וכן משמע מן התוספתא שאמרו שאין לו עליו אלא תרעומת משמע דלצאת ידי שמים אין עליו חיוב כלל. וכ"כ בשו"ת "זית רענן" (חלק ב' יו"ד סימן ט"ו).

ועיין בשו"ת "להורות נתן" (חלק ט' סימן נ"ח אות כ"ח) שכתב:

"ולדינא ודאי שצריך לחוש לשיטות הקדמונים דחייב לצאת ידי שמים גם כיון שעל כל פנים יש לו עליו תרעומת. א"כ צריך לפייסו כדי לבטל את התרעומת דגם תרעומת מילתא היא ולא בחנם אמרו חז"ל דרשאי שיהא לו עליו תרעומת."

ב) נקודת המחלוקת השניה בין הצדדים היא סעיף 2.9 ב"חוות דעת האקטוארית המשלימה."

לבעל היתה קרן השתלמות בשם הקרן השתלמות "קה"ל", אשר צבר שם כספים עוד קודם לנישואי הצדדים וגם אחרי נישואי הצדדים – במהלך הנישואין הבעל שחרר כספים אלו והפקידם בחשבון המשותף של הצדדים. ועתה פנה לאקטואר וביקש ממנו כי יחשב את שווי הכספים שצבר בקרן זו קודם לנישואי הצדדים, ובחלק זה לא תהיה חלוקה בינו לבין גרושתו, אלא יש לזכות אותו בלבד כי כספים אלו נצברו קודם לנישואין.

טענת האשה כי הבעל בניגוד למוסכם בהסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין, פנה באופן חד צדדי וביקש להכיל באקטואריה סעיף שלא נכלל בהסכם הגירושין.

כמו כן, בהסכם הגירושין המאושר מפורטים סעיפי האקטואריה כדלקמן:

"החזר חלקה של האשה בהלוואה שניתנה להורי הבעל, נכסי קריירה של הבעל, ונכסי קריירה של האשה והיוון הזכויות הפנסיוניות בתנאי שהאשה תוותר על אחד אחוז מסכום זה ולכן משסעיף זה בחוות דעת האקטוארית (קרי 2.9 המדבר על "קרן השתלמות קה"ל") אינו נכלל ברשימת הסעיפים המפורטים בהסכם אין לכלול סעיף זה כחלק מהאקטואריה."

עוד טוענת האשה כי כספים אלו בחר הגרוש למרות ועל אף הסכם הממון שערך ערב נישואי הצדדים, להפקיד בחשבון המשותף ללמדנו על כוונת שיתוף מובהקת. ומשכך אין לגרוש לדרוש השבתם לא זו אף זו, ככל שרצה הגרוש לעמוד על השבתם, היה צריך לעלות בקשה זו במסגרת המשא ומתן, ומשלא העלה אותה שוב אין להביאה במועד זה ובודאי לא בדלת אחורית.

עוד טוענת כי גם היא (הגרושה) הביאה כספים שנצטברו טרם הנישואין לקופה המשותפת, וככל שהיא נדרשת להשיב כספי הגרוש עומדת אף היא כי ישיב לה כספים אלו.

ומנגד טוען הבעל כי בחוות הדעת של האקטואר שזור עקרון אחד ברור: הצדדים הסכימו לחלק בחלקים שווים אך ורק את הזכויות שנצברו במהלך חייהם המשותפים ממועד הנישואין עד המועד הקובע.

כמו כן, גם זכויות האשה שחושבו כי מגיע לבעל חלק בהם חושבו רק על זמן שהיו הצדדים נישואין עד המועד הקובע (הקרע) וזה היה העיקרון שעליו חתמו הצדדים על הסכם הממון ערב נישואיהם, ולכן ע"פ עקרון זה כספים שנצברו בקופה זו קודם לנשואי הצדדים אין לאשה חלק בהם כלל, כמו שאין לבעל חלק בקרנות ההשתלמות של האשה שנצברו קודם לנשואי הצדדים.

הכרעה
אחר העיון יש לדחות את טענות המבקש (הגרוש) ומקבלים את טענת האשה (הגרושה) ולזה כמה טעמים:

אחת – בסעיף האקטואריה פורטו מה הם הזכויות שהצדדים בקשו לחשב ושם לא הוזכר "קרן השתלמות קה"ל".

שנית – הצדדים פנו יחד לאקטואר ומסרו לו עוד קרנות אשר הסכימו לחשב אותם, "קרן ההשתלמות קה"ל" לא הוגשה על ידי שני הצדדים אלא הבעל על דעת עצמו בזמן מאוחר יותר

פנה לבד לאקטואר שיחשב גם קרן זו.

שלישית – לקיחת כספים הרשומים על שם אחד מבני הזוג אף שצבר אותם קודם הנישואין והפקדתם לחשבון משותף אשר משמש את בני המשפחה דינם כדין מתנה שנתן אחד מן הצדדים לצד שכנגד. שהרי לא עלה על דעתו כי מאז שמפקיד כסף זה הצד שכנגד יפסיק להשתמש בחשבון זה ולמעשה בכל יום שהאשה מפקידה כספים לחשבון משותף ממעשה ידיה שעשתה ע"י הדחק אשר זכתה בהם כיוון שבאו ע"י הדחק [אשר אין לבעל זכות בהם מדין מעשה ידיה ואף דאיכא פלוגתא בזה, מ"מ מוחזקת היא בהם] או כספים אשר שייכים לה מדין העדפה, לא עלה על דעת שכספים אלו שהם בחשבון משותף לא יתחלקו בין הצדדים.

רביעית – עוד יש לומר הרי בחשבון זה משתמשים הצדדים יחד בתקופת השיתוף, וא"כ כספים אלו הוצאו מהחשבון המשותף אשר בו פרנסו את הבית ואף חובת האב במזונות הבית, אשה וילדים אשר חלה עליו ועליו היה להשיג ממון זה ולא איכפת לן אם ממון זה הביא ממעשה ידיו או מכספים שהיו בידו הרי סוף סוף עליו היתה החובה להביא כספים אלו לצורכי פרנסת הבית, והבעל לא הצביע לאן נעלמו כספים אלו אלא טען כי הופקדו לחשבון המשותף אשר שימש את כל המשפחה.

חמישית – האקטואר לא ערך חשבון של שווי יתרת החשבון ליום הקבוע וזאת בגלל שביום הקבוע לא היו כספים בעו"ש ואף אם היו מי אמר שכספים אלו הם הכספים שהפקיד הבעל לפני שמונה שנים קרוב לודאי שאלו כספים שהפקידו הצדדים ממעשה ידיהם.

שישית – הטענה כי כל האקטואריה נעשתה בכל הזכויות לכל הקרנות, כולל הקרנות השייכות לאשה רק על זמן נישואי הצדדים עד הזמן הקובע (קרע), ולכן גם קרן "קה"ל" דינה כן, בזה טעה המבקש ([הגרוש] וב"כ).

כל הקרנות נשארו רשומות על שם מי מהצדדים וזה מוכיח כי לא הייתה כוונה של אף אחד מהצדדים לשתף את הצד השני בזכויות אלו.

אולם קרן ההשתלמות "קרן קה"ל" למרות שנעשה הסכם ממון, מ"מ הבעל על דעת עצמו מסיבותיו הוא פדה קרן זו, הכניסה לא פחות ולא יותר רק לחשבון המשותף ואף השתמשו בהם הצדדים.

מעשה זה מוכיח כאלף ראיות כי כוונת הבעל הייתה על שיתוף מוחלט בכספים אלו.

הצדדים נישאו לאחר שנת 1973 הוראת חוק יחסי ממון חל עליהם כולל הוראת סעיף 5 (א) לחוק הקובע:

"עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג למעט נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין."

אלא שבתי המשפט כבר הביעו את דעתם כי למרות סעיף 5 (א) לחוק יחסי ממון שבו נאמר:

"אם אחד מבני הזוג הביע רצון והתנהגות אשר גם הוא משתף באופן מלא את בן הזוג השני בנכס ספציפי שהביא עימו מלפני הנישואין, הרי שאז נכס זה הופך לנכס משותף של בני הזוג שיאוזן בעת חלוקת השיתוף."

כפי שכתבה נשיאת בית המשפט העליון (כתוארה אז) (בע"א 7687/04 ששון נ' ששון (פ"ר נט (5) 615,596):

"אין בהוראותיו של סעיף 5 לחוק יחסי ממון כדי למנוע יצירת שיתוף בנכס ספציפי לפי הדין הכללי החל על העניין לרבות בנכס על ידי אחד מבני הזוג טרם הנישואין."

ועוד עיין פסק דין אבו רומי (רע"א 8672/20 אבו רומי נ' חאלד אבו רומי (6-175).

בנידון דידן הבעל לקח כספים אלו והפקידם בחשבון המשותף המשמש את בני הזוג ואת בני המשפחה, אין לך כוונת שיתוף גדולה מזו.

סוף דבר:
א. אין שום חיוב על האשה להחזיר כספים כל שהם לבעל על חשבון קופת ההשתלמות "קרן קה"ל" שהופקדה במהלך הנישואין ע"י הבעל לחשבון המשותף של הצדדים.

ב. כספים המגיעים לאשה עבור הלוואה שלקחו הצדדים עבור הורי הבעל עומדים על סך 42,217 ש"ח.

ג. על הצדדים לקיים פסק דין תוך 7 ימים מיום הוצאתו.

ד. אם לא ישולם החוב הנ"ל בזמן, יחויב הבעל על כל שבוע איחור קנס בסך 250 ₪.

ה. להוצאה לפועל – אין בחוב הנ"ל ריבית והצמדה.

הנלע"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות אמן.
הרב מיכאל עמוס ¬– אב"ד

אני מצטרף לפסק הדין של כבוד האב"ד שליט"א, שהאריך כיד ה' הטובה עליו בבירור סוגיית מבטל כיסו של חברו לסוגיה השונים, אולם בנידון שלפנינו כפי שכבר כתב ידידי, מדובר בביטול כיסו של חברו בדרך של הלוואה ולא בדרך של פיקדון, מאחר שהצדדים הלוו את הכסף לצד שלישי, וכבר כתב החתם סופר (בתשובה קעח) שצוינה לעיל שאין בהלוואה דין מבטל כיסו של חברו גם לשיטות שמחייבים (כשחברו תובעו) ואסור להזדקק לכך משום איסור ריבית.

בנידון זה אין בעיה של ריבית הואיל ושני הצדדים הם מלווים לצד שלישי, ועניינו של ביטול כיסו של חברו נוגע בתביעת מלווה אחד כנגד חברו ולא כנגד הלווה; אך אין כל מקום לתביעת ביטול כיסו של חברו כשמדובר בתביעת מלווה אחד כנגד חברו כשהכסף נמצא אצל הלווה.

כאן ברצוני להעיר ולחדד מעט את הדברים בסוגיה זו – בביאור מחלוקת הפוסקים המהרש"ל (ביש"ש ב"ק פט, ל) והחתם סופר (בתשובה קעח). יסוד המחלוקת נעוצה בדברי המרדכי (ב"ק אות קכה) שהביא בשם רב האי גאון שכשהנפקד מעכב בידו את מעות הפיקדון ומשתכר בהם והמפקיד תובע את מעותיו – שהריווח משעת התביעה למפקיד. וכן פסק הרמ"א (רצב, ז) והמהרש"ל חולק מכוח דברי הירושלמי דמבטל כיסו של חברו פטור, וכן הקשה מדין הגזלנים המשלמים כשעת הגזלה והרי זה ששולח יד בפיקדון דינו כגזלן. ובביאור דברי המרדכי כתב המהרש"ל שמדובר בנפקד הידוע כגזלן ומשום קנס חייבו אותו לתת את הרווחים למפקיד. כדברי המהרש"ל פסק הש"ך (שם ס"ק טו).

החתם סופר שחולק על המהרש"ל הקשה עליו מדינו של הרא"ש בדין אוכל חסרונו של חברו שחייב לשלם (כמו בחצר שקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר), וגם כאן הרי זה אוכל חסרון מעות חברו כשהלה תובע אותם ואומר שיש לפניו עסק להרוויח בהם. ולכן, דברי המרדכי הם כפשוטם ואין בכך כמבטל כיסו של חברו ששם מדובר כשהלה לא תובע מעותיו או כשלא התברר שהיה לו אפשרות ברורה להרוויח בהם.

באשר לקושיה מדין הגזלנים שמשלמים כשעת הגזלה, חידש החתם סופר חידוש עמוק: דין זה איננו דומה לדין גזלן הקונה את החפץ בקנייני גזלה שעל ידי זה יצא החפץ מרשות הנגזל ואינו יכול למוכרו או להקדישו, ולכן בשבח הגזלה זוכה הגזלן. לעומת זאת בשולח יד בפיקדון, למרות שדינו כגזלן להתחייב באונסי הגזלה – מכל מקום מאחר שאין בכוונת הנפקד לגזול את גוף הפיקדון, דהיינו הקרן אלא רק את הרווחים ממנו, משום כך – "מיד שתבעו להחזיר לו פיקדונו כל הרווח שיעלה מכאן ולהלן על שלו הוא עולה וצריך לחלוק עמו ברווח שלא יהא כוחו יפה ממשתמש ברשות."

כלומר, לנפקד אין שם של גזלן ולכן גם אין לו קנייני גזלה בפיקדון (ומה שאין המפקיד יכול להקדישו או למוכרו זה משום גזירת הכתוב שצריך להיות ברשותו כמ"ש החת"ס) ומשון כך הוא צריך לחלוק עמו בשבח.

אלא שמתשובת החוות יאיר (קנא) מבואר כמהרש"ל, והקשה שם את קושיית החת"ס הנ"ל מדין דר בחצר חברו שלא מדעתו בחצר העשויה להשכיר, וכן מדין התוקף ספינתו של חברו והשתמש בה שחייב (בספינה העומדת להשכרה). ותירץ החוות יאיר לחלק בין בתים וספינות שהריווח בהם מצוי "ודרך העולם שאינם עומדים פנויים דשכיחי טובא שוכרים ואין צריכים הבעלים בשום טורח ועמל להמציא פירותיהם שהם שכרם, דממילא אתו". לעומת זאת בהשתכרות על ידי מעות "צריך התחכמות והתעסקות, קניה ומכירה וחליפין ולכן אפילו אם ידוע וברור שהיה בעל המעות מרוויח בהם אם היו מעותיו בידו מכל מקום פטור זה (=הנפקד), כל שכן באינו ברור דמצי למימר מי יימר שהיית מרויח."

כלומר, לא ניתן לראות במשא ומתן של מסחר כרווח ברור וודאי ולכן יש כאן ביטול כיסו של חברו ולא אכילת חסרונו של חברו. הקצות החושן (סימן שי, א) הביא את תשובת החוות יאיר, וחלק עליו. ושם כתב שאין להקשות מדין דר בחצר חברו משום שהלכה היא שקרקע איננה נגזלת ולכן חייב לשלם את שכרה; וכן בדין המשתמש בספינתו של חברו נפסק שאם ירד בתורת גזלה ולא בתורת שכירות אינו משלם שכרה אלא משלם רק הפחת (סימן שסג, ה) משום שכל הגזלנים אינם משלמים אלא כשעת הגזלה – "ואם כן, גם במבטל כיסו אם עוסק אדעתא ליתן רווח לבעל המעות צריך לשלם לו הרווח וכמבואר בסימן רצב, ואם עוסק אדעתא דידיה ושלא ליתן רווח לבעל המעות פטור ומשום דגבי ספינה נמי כה"ג פטור."

כדברי החוות יאיר כתב גם הפלפולא חריפתא (ב"ק פ"ב אות נ) שחילק בין קרקע שהיא בחזקת בעליה עומדת לבין מיטלטלין שנגזלים ואינם בחזקת בעליהן אלא ברשות הגזלן שאינו משלם אלא כשעת הגזלה.

נראה מדברי בעל קצות החושן כי הוא חולק על עיקר חידושו של החתם סופר הנ"ל, ואם כן בכל השתכרות של ממון שלא ברשות כמו במעות פיקדון יהיה דינו כגזלן שהרווח לעצמו. אם כן יסוד המחלוקת איננו מחלוקת שבמציאות – האם ניתן להחשיב את עסק המעות כרווח ודאי וברור בבחינת אוכל חסרונו של חברו או כמבטל כיסו של חברו, אלא מחלוקת בדיני הגזלה שיש לזה שמשתמש במעות חברו שלא ברשות כשאין כוונתו אלא על גזלת הרווחים ולא על גזלת הקרן – כפי שחידש החתם סופר.
הרב אריאל ינאי – דיין

אנו מצטרף לפסק הדין.
הרב שניאור פרדס – דיין

אנו פוסקים כאמור.

ניתן לפרסם את פסק הדין לאחר השמטת פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן ביום ה' בשבט התשע"ג (16/01/2013).