הצדדים התגרשו ביום ג' ניסן תשס"ה 12/4/05.

ביום ח' אייר תש"ע (22/4/10) כתב בית הדין פסק דין ארוך ומנומק העוסק כולו בענייני חלוקת הרכוש והכתובה.

נעתיק כאן את הסעיפים מפסק הדין הנוגעים להליך מכירת בית הצדדים:

"א. על ב"כ הצדדים לפנות לשמאי המקרקעין דוד טיגרמן ולהזמין ממנו חוו"ד עדכנית תוך 45 יום של שווי בית המגורים ב[...]. שני הצדדים ישאו שווה בשווה בתשלום חוו"ד העדכנית.

ב. לאחר קבלת השמאות העדכנית ממר טיגרמן יועמד בית הצדדים למכירה ע"י כונסי נכסים. ביה"ד ממנה בזאת את שני ב"כ הצדדים ככונסי נכסים ע"מ לפעול למכירת הנכס בהקדם, על ב"כ הצדדים לפעול לפרסום הנכס ולביצוע התמחרות כמקובל. ביה"ד יקצוב את שכר טרחת כונסי הנכסים.

ג. על ב"כ הצדדים לדווח לביה"ד תוך 120 יום על פעולותיהם ועל ההתקדמות פירוק השיתוף בבית הצדדים."

ביום ו' חשון תשע"א 14/10/10, מינה ביה"ד את באות-כוח הצדדים על מנת לשמש כונסות נכסים למכירת הנכס.

ביום ו' טבת תשע"א 13/12/10, הוציא בית הדין צו לפיו על האשה לפנות את הבית עד ל-ט"ו בשבט תשע"א 20/01/11.

ממכתבי כונסות הנכסים עלה, שהאשה טרם פינתה את הנכס חרף העובדה שכאמור ביה"ד הוציא כנגדה צו פינוי.

ביום 21/12/10 החליפה האשה את באת-כוחה בעו"ד גילי לאור-פליקסבורדט.

ב"כ האשה החדשה בתיק, פנתה לבית הדין בבקשה לבטל את מינוי באת-כוחה הקודמת של האשה, עו"ד ענת לביא אזולאי, לכונסת נכסים ולמנות את באת-הכוח החדשה במקומה. ביה"ד ביקש את תגובת עו"ד ענת לביא-אזולאי.

ביום י"ד שבט תשע"א (19/01/11), ביה"ד הוציא החלטה כדלקמן:

"לאור תגובת עו"ד ענת לביא-אזולאי, ביה"ד מותיר על כנו את מינויה ככונסת נכסים למכירת בית הצדדים."

כמו כן, הוגשו בקשות ע"י ב"כ האשה לדחיית פינוי הבית על ידי האשה, וביה"ד הוציא שתי החלטות בעניין זה. האחת ביום י"ד טבת תשע"א (21/12/10), והשנייה ביום ה' שבט תשע"א (10/01/11). עיקרן של החלטות קבע כדלקמן:

"מדובר בהליכים הנמשכים במשך שנים רבות, והיה זמן די והותר למכירת הדירה, על כן בנסיבות המיוחדות בתיק זה, ולאור התמשכות ההליכים, ביה"ד אינו נענה לבקשה לדחיית הפינוי..."

על החלטות אלו הוגש ערעור לבית הדין הגדול. ביה"ד הגדול דחה את הערעור.

ביום 28/02/11, נערך ביקור בנכס ע"י נציג מטעמו של השמאי דוד טיגרמן, וביום 01/03/11 ניתנה שמאות עדכנית של הנכס, בה נקבע שווי נכס של 2,000,000 ש"ח (שני מיליון). השמאות הועברה בפקס לכונסות הנכסים ביום 14/03/11. העתק השמאות מצוי בתיק.

בעקבות בקשות נוספות שהוגשו לביה"ד ע"י ב"כ האשה, בג' ניסן תשע"א 7/4/11 ביה"ד הוציא את ההחלטה דלקמן:

"א. בית הדין דוחה את הבקשות המחודשות של ב"כ האשה לפטר את כונסת הנכסים עו"ד ענת לביא.

ב. אם יש לאשה טענות כספיות בעניין שכר טרחה שגבתה ממנה עו"ד ענת לביא במשך שנים רבות כאשר יצגה אותה, זכותה לברר זאת בערכאות המתאימות, אך אין זה תפקידו של בית הדין הרבני.

ג. על כונסות הנכסים לשתף את ב"כ האשה בכל התפתחות משמעותית בעניין מכירת הנכס, דהיינו העברת מודעות הפרסום לידיעת ב"כ האשה, ולהודיע על מועדי ביקור ובוודאי שיש להודיע על מועד להתמחרות וכדו'.

ד. מאחר שהיה על האשה לפנות את הבית עד ל-לט"ו בשבט תשע"א 20/01/11, וזאת עפ"י צו ביה"ד מיום ו' טבת תשע"א 13/12/10, ולמרות זאת האשה לא פינתה את הבית, ביה"ד חוזר וקובע בצו שעל האשה לפנות מידית את בית הצדדים ולמסור את המפתחות הנכס לידי כונסת הנכסים עו"ד ענת לביא ועו"ד חנה אייזיק.

אם האשה לא תפנה את הנכס עד ל-י' ניסן תשע"א – 14/04/11, בשעה 16:00, היא תחויב לשלם לבעל עבור כל יום איחור, קנס קבוע מראש בסך 500 ₪ לכל יום איחור.

אם האשה לא תשלם סכום זה, הוא יקוזז בבוא היום מחלקה של האשה בבית הצדדים.

ה. למותר לציין שנאסר על האשה לפגוע בשום צורה בבית או במחובר לו או בחצר שסביב לו. אם יוכח לביה"ד שהאשה או מי מטעמה חיבל בנכס, ביה"ד יחייב את המזיק במלוא התשלום להשבת המצב לקדמותו."

ביום 13/4/11 הוגש לבית הדין דו"ח ביניים בדבר פעולות כונסות הנכסים. נעתיק להלן מספר סעיפים שנכתבו בדו"ח זה.

בסעיף 5 צוין שהנכס פורסם בעיתון מעריב ארצי וכן בעיתון מקומי ביום 04.03.2011.

סעיף 8: "למשרדי כונסות הנכסים פנו מתעניינים רבים, כונסות הנכסים קבעו ארבעה מועדים לביקור בנכס, ביקור ראשון בוטל ע"י האשה ברגע האחרון... יתר הביקורים התקיימו..."

סעיף 10: "כונסות הנכסים פועלות בשיתוף פעולה ע"מ למקסם את המחיר, וככל שיהיה צורך יוארכו המועדים להגשת הצעות, בשלב זה המועד האחרון להגשת הצעות הינו 14.4.2011."

סעיף 11: "כונסות הנכסים עומדות בקשר עם כל המתענינים מדי שבוע."

סעיף 12: "לאחר ביצוע התמחרות תועבר לבית הדין בקשה מתאימה למתן הוראות."

בתחתית הדו"ח חתומות שתי כונסות הנכסים.

ביום 01/05/11 הוגשה לבית הדין "הודעה על ביצוע התמחרות ובקשה למתן הוראות" מטעם כונסות הנכסים.

בהודעה נכתב שביום 17/04/11 בשעה 14:00 התקיימה התמחרות בעניין הנכס. להתמחרות זו הגיעו 4 מציעים וכן בעלי הנכס וב"כ האשה. פרוטוקול ההתמחרות צורף לתיק. בהודעה צוין:

"ההתמחרות הסתיימה בכך שהגב' [פלונית] מימשה את זכות הקדימה שמוענקת לה על פי סעיף 11 לחוק המקרקעין והציעה לרכוש את הנכס בהתאם להצעה הגבוהה ביותר שהייתה – בסך של 1,936,000 ש"ח (מיליון תשע מאות שלושים ושש אלף ש"ח).

אולם ביום 20/04/11 הגיע למשרדה של עו"ד אייזיק מציע נוסף אשר לא השתתף בהתמחרות והגיש הצעה ע"ס 2,036,000 ש"ח בצירוף המחאה בנקאית.

יצוין כי מציע זה לא השתתף בהתמחרות, אולם היה נוכח במשרדה של כונסת הנכסים במועד ההתמחרות."

לדעת כונסות הנכסים, "אין ספק כי הצעה לרכישת הנכס בסך של 2,036,000 ש"ח שהינה גבוהה ביום 100,000 ש"ח מהצעתה של הגב' [פלונית] – הינה הצעה שיש לקבל. גם אם הוגשה באיחור ולאחר מועד ההתמחרות, למעשה, כל עוד לא נחתם הסכם וכל עוד לא אושר הסכם על ידי בית הדין, הרי שיש מקום לקבל הצעה שהינה גבוהה באופן משמעותי מההצעה של גברת [פלונית]. ההצעה גבוהה אף מהסכום אשר נקבע בחוות דעתו של השמאי."

ב"כ הגברת [פלונית] קיבלה העתק ההצעה החדשה. לא נתקבלה מטעמה הצעה נגדית לפיה היא משווה את הסכום.

בית הדין התבקש לאשר לכונסות הנכסים לחתום על הסכם למכירת הנכס עם צד ג' בסכום של 2,036,000 ש"ח.

מפרוטוקול ההתמחרות עולה שמר [אי'] הציע את ההצעה הגבוהה ביותר על סך 1,936,000 ש"ח וב"כ האשה, עו"ד לאור, השוותה את הסכום.

בסיכום נקבע ש"גברת [פלונית] צריכה להעביר סך של 5% משווי הצעתה דהיינו 48,400 ש"ח לעו"ד חנה אייזיק למשרדה עד ליום 21/04/11 בשעה 13:00.

כונסות הנכסים תודענה לעו"ד פלג (המייצג את מר [אי'] בהתמחרות) שאכן נמסרה המחאה בנקאית כדין. עד לאותו מועד מבקש עו"ד פלג להותיר את ההמחאה הבנקאית שמסר מרשו – בידי כונסות הנכסים בנאמנות על מנת שבמידה והזוכה לא תמציא המחאה מטעמה בהתאם למועד דלעיל, אזי תתקבל הצעתו של מר [אי']. בתחתית הפרוטוקול חתומות כונסות הנכסים וכן מצורפת חתימת ב"כ האשה הזוכה, עו"ד גילי לאור.

הודעה זו הועברה על ידי בית הדין לתגובתה של עו"ד גילי לאור, ב"כ האשה, וביום 16/05/11 התקבלה התגובה. במכתבה היא מציינת שהאשה העבירה כדין לידי כונסת הנכסים, עו"ד חנה אייזיק, את הערבות שנדרשה ממנה ביום 21/04/11. עוד כתבה:

"האשה תטען כי כונסות הנכסים לא היו רשאיות לקבל הצעה נוספת לאחר תום הליך ההתמחרות. ומשמימשה האשה את זכות הקדימה שלה וביקשה לרכוש את חלקו של הבעל בבית, ואף עשתה את הנדרש לשם כך... יש לקיים את אשר נקבע לאחר הליך ההתמחרות, והוא כי האשה רוכשת את חלקו של האיש בבית... שהרי מה המשמעות לכך שנקבעו מועדים... ונקבע מועד אחרון להגשת הצעות, והתקיימה התמחרות, והאשה מימשה את זכות הקדימה שלה... אם גם לאחר סיומו של ההליך מתקבלות הצעות נוספות? יצוין כי כאשר האשה מציעה לרכוש את חלקו של הבעל, בהיותה הבעלים של מחצית הזכויות, היא חושפת עצמה לכך כי המתחרים וגם האיש יודעים כי היא מעוניינת ברכישה, דבר על פי הנהוג והקבוע בחוק, היא רשאית "לשמור לעצמה" עד לרגע האחרון כאשר מסתיימת התמחרות בין המציעים "הזרים" שאין להם כל קשר לבית. כעת עם קבלת הצעתו של המציע הנוסף, לאחר המועד הקובע ולאחר שכבר הסתיימה ההתמחרות, נוצר מצב של פגיעה קשה בזכויותיה של האשה, שאין בידה את האפשרות לרכוש את חלקו של האיש בבית במחיר החדש. ולאחר שנחשף רצונה לרוכשו, ... מתרוקנת מתוכן זכות הקדימה שלה כקבוע בסעיף 101 לחוק המקרקעין לרכוש את חלקו של האיש בית.

גם על פי דין תורה הזכות הראשונית היא לאשה לרכוש את חלקו של האיש... כונסות הנכסים מבקשות מכת"ר פסק הדין לקבל את הצעת המציע האחרון שהוגשה זמן ניכר לאחר המועד האחרון... למרות שאם תתקבל הצעתו של המציע האחרון, הרי שמבוטלים כל כללי ההתמחרות ובעצם יש כן אמירה מצ‎ֵדן של כונסות הנכסים כי אין כל משמעות לכללים ולמתן זכות הקדימה לאשה... כמו כן מציינות כונסות הנכסים כי האשה לא נתנה הצעה חדשה להשוות את המחיר... בעוד האשה הולכת בעקבות הליך ההתמחרות שנערך והתקיים ומבחינת כונסות הנכסים תם ונשלם."

לסיכום, מבקשת ב"כ האשה להורות כי תקוים ההחלטה למכור לידיה את הבית במחיר בו הסתיימה ההתמחרות.

הגרוש, [פלוני] עצמו, כתב לבית הדין שני מכתבים בו כתב בין היתר: "אני עומד על דרישתי וזכותי כי ההצעה שתתקבל היא ההצעה שהוגשה ע"ס 2,036,000 ש"ח". לדבריו, האשה וב"כ הפריעו למכירה, הן לפני ההתמחרות והן בשעת ההתמחרות. בין היתר טען שנזרקו לחלל האוויר משפטים בנוסח "אנו נעקור את הכיורים". הבן התומך ב[פלונית] אמר לקונים שיש על הבית שעבודים. גם במועד ההתמחרות, לדבריו, ב"כ האשה ניסתה להבריח אנשים ע"י שאמרה להם שהנכס מעוקל. כמו כן, צעקה כל הזמן והתנגדה לכל דבר וניסתה ליצור אוירה קשה בכדי להרחיק הקונים.

לסיכום, כותב הגרוש: "אני לא אמור להיפגע ממעשיה של [פלונית] או של ב"כ... לכן אם ישנה הצעה בסכום של 2,036,000 ש"ח... יש לאשר הצעה זו. וזאת זכותי." במכתבו מ-22/05/11 הוסיף: "לפי יעוץ משפטי שקיבלתי, עד שלא נחתם הסכם מכר, הליך הכינוס אינו מסתיים."

סקרנו בהרחבה את השתלשלות האירועים בתיק הנוגעים להליך מכירת הבית.

כאמור לעיל, אין חילוקי דעות בין הצדדים בעניין הפרטים העובדתיים שעלו מפרוטוקול המכירה. כולם מודים שלאחר שעו"ד פלג נציגו של מר [אי'] הציע בהתמחרות לשלם 1,936,000 ש"ח נשאלו הצדדים האם הם מעוניינים להשוות את ההצעה. הגרוש, [פלוני], אמר שאינו מעונין להשוות. ואילו ב"כ האשה הסכימה להשוות, ולאחר שהמעוניינים האחרים לא שיפרו את הצעתם, הוכרזה גברת [פלונית] כזוכה והיא נדרשה להעביר למשרדי כונסות הנכסים 5% מגובה הצעתה עד ליום 21/04/11 בשעה 13:00.

בפרוטוקול המכירה הוזכרה הגברת [פלונית] כזוכה. ובסיום הפרוטוקול חתמו שתי כונסות הנכסים וכך ב"כ האשה עו"ד גילי לאור שחתמה בשם מרשתה – הגברת [פלונית].

ואכן הגברת [פלונית] עשתה את המוטל עליה והעבירה בזמן שנקבע לה 5% מערך הצעתה לידי כונסות הנכסים. יצוין שהצעת הזוכה מסתכמת ב-3% פחות מהשמאות שניתנה על הבית ע"י השמאי דוד טיגרמן שהעריך לאחרונה את השווי העדכני של הבית על סך 2,000,000 ש"ח. אלא ששלושה ימים לאחר ההתמחרות ולאחר שהגברת [פלונית] הוכתרה כזוכה ויום לפני שהגברת [פלונית] הפקידה את הצ'יק בידי כונסות הנכסים, הופיע במשרדי הכונסות אדם בשם [א' ש'] והציע סכום של 2,036,000 ש"ח לקנית הבית. כלומר, הוא הציע עוד 100,000 ש"ח.

כאמור בשלב זה אמנם הוכרזה הגברת [פלונית] כזוכה, אולם עדיין לא נחתם עמה הסכם מכר, וממילא גם ברור שחוזה המכר לא יכול היה להיות מובא לאישור בית הדין הרבני.

השאלה הניצבת בפנינו היא, האם לאור התפתחות זו ועל מנת להוציא את המרב מהמכירה יש לבטל את תוצאות ההתמחרות, ולפתוח התמחרות חדשה. כאשר בשלב זה ההצעה הגבוהה ביותר היא של 2,036,000 ₪, ואם לא יהיה מי שיציע יותר והצדדים לא ישוו את הצעתם להצעה זו, יוכרז [א' ש'] כזוכה.

או שמא נאמר שמאחר ובהתמחרות הפומבית נקבעה כזוכה הגברת [פלונית] ולאחר מכן היא עמדה בכל הכללים ובתנאי ההתמחרות והביאה בזמן את הצ'ק למשרדי כונסות הנכסים, הרי שחובת ההגינות, העמידה בכללים ותום הלב המוטלת על כונסי הנכסים היא להשלים את הליך המכירה עם הגברת [פלונית] ויש לחתום עמה על הסכם מכר ולהביאו לאישור בית הדין.

נציין, שטענות ומענות הגרוש בדבר התנהגותם בזמן ההתמחרות של האשה וב"כ, ושל בנו (המצדד בצד אמו) והאיומים שהשמיעו כלפי הקונים, לא נתבררו ואינם רלוונטיים לנידון דידן, ובית הדין אינו נזקק לברר זאת מטעמים אלו:

א. משום שכונסות הנכסים לא טענו כל טענות בעניין הליך המכירה.

ב. אדרבא, מפרוטוקול הכינוס עולה שהייתה השתתפות ערה של מספר מציעים וההצעה הגבוהה ביותר הגיעה קרוב מאד למחיר העדכני של הבית וכפי הערכת השמאי. למרות שכפי שידוע מדובר במכירה דרך כינוס ובמכירה המוגדרת "תחת לחץ". מכירות המזמנות מחירים נמוכים משמעותית ממחיר השמאות.

ג. גם אם טענותיו נכונות והגרושה ומייצגתה הפריעו בשעתו להליך המכירה, הרי שגם לגרוש ניתנה הזדמנות לקנות במחיר זה, והגרוש ג"כ נשאל האם הוא מוכן להשוות את ההצעה והוא סירב. האשה כאמור הסכימה ועל כן זכתה בהתמחרות. ממילא אין כל נפקא מינה להתנהגותם לעניין אישור הצעה גבוהה יותר שניתנה שלושה ימים לאחר גמר ההתמחרות.

נעבור עתה לפן ההלכתי והחוקי. הליך המכירה היה אמור לעבור שלושה שלבים:

השלב הראשון בו מבוצעת ההתמחרות ומוכרז זוכה. בשלב זה ישנה שמאות, יש מסגרת למכירה הכוללת את הסכמות הצדדים לקניה ולמכירה, נקבע מחיר לעסקה, ויש טווח של זמן לתשלום עבור העסקה.

השלב השני הוא חתימת הסכם מכר שעיקרו הרחבת סעיפים טכניים רבים הנוגעים לעסקה ונועדו להגן על כל אחד מהצדדים בעסקה.

השלב השלישי הוא שביה"ד מאשר את הסכם המכר, והעסקה יוצאת לפועל בצורה רשמית.

בנדון דידן הושלם למעשה ההליך הראשון שהוא לב העניין, כאשר על הסיכום חתמו כונסות הנכסים וב"כ הקונה. אולם שני השלבים הבאים לא בוצעו.

השאלה ההלכתית העולה, באיזה רגע נקבע הקניין כך שלאחריו לא ניתן עוד להתחרט ואיזה משקל הלכתי יש לכל אחד מהשלבים הבאים.

אם נאמר שהשלב הראשון משמעותו זכיית האשה בעסקה לפי התנאים שנקבעו בשלב ההוא, הרי שהשלבים הבאים שעיקרם טכניים אינם יכולים לגרום לביטול העסקה בצורה חד-צדדית, אם לא שמדובר בהפרת כללים יסודית של תנאים ע"י מי מהצדדים שנקבעו בשעת גמר ההתמחרות של העסקה.

ראשית נעיין בפן המוסרי והערכי, האם יש לביה"ד לאפשר את הפרת ההסכמות שנקבעו בהתמחרות גם אם לא היה קניין הלכתי על ההסכמות.

בגמ' בבבא מציעא (דף מ"ט) איתא:

"דברים רב אמר אין בהן משום מחוסרי אמנה ורבי יוחנן אמר יש בהם משום מוסרי אמנה מיתיבי רבי יוסי ברבי יהודה אומר מה תלמוד לומר הין צדק... אלא לומר לך שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק..."

וברש"י שם:

"דברים נינהו, בלא מעות. אלא שיהא הן שלך... כלומר כשאתה מדבר הן או לאו קיים דבריך והצדק אותם."

בשו"ע (חו"מ סימן ר"ד סעיף ז') נפסק:

"הנושא ונותן בדברים בלבד ה"ז ראוי לו לעמוד בדיבורו אע"פ שלא לקח מהדמים כלום ולא רשם ולא הניח משכון וכל החוזר בו בין לוקח בין מוכר אע"פ שאינו חייב לקבל מי שפרע ה"ז ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו."

ובסמ"ע שם (ס"ק י"ב):

"ראוי לו לעמוד בדיבורו דרז"ל אמרו מ"ש הין צדק שיהא הן שלך צדק ואפילו נתייקר השער ס"ל להרמב"ם והמחבר דלא חוזר בו מ"ה כתבו בסתמא אבל הרא"ש והטור ס"ל דאם חוזר בו המוכר משום יוקרא והלוקח משום זולא לית לן בה."

וכתב עוד בסמ"ע:

"ואין רוח חכמים נוחה הימנו, כי אין נחת רוח לחכמי ישראל במעשיו של זה ואין דעתם נוחה הימנו."

כלומר נפסקה ההלכה כרבי יוחנן בגמרא ש"דברים" דהיינו אנשים שסיכמו ביניהם על עסקה בדיבור בלבד אע"פ שלא ביצעו ביניהם בפועל קניינים הרי עליהם לעמוד בדיבורם ועליהם להשלים את העסקה וכל החוזר בו "אין רוח חכמים נוחה הימנו."

והנה לכאורה בנדון דידן יטען הגרוש אין לי נפק"מ במה ש"אין רוח חכמים נוחה הימנו" ואני מבקש בכל גווני לקבל את הסכום היותר גבוה עבור הבית.

אולם לאחר העיון, בנידון דידן ביה"ד מינה את כונסי הנכסים על מנת למכור את בית, וזאת על פי בקשות הגרוש וב"כ המבקשים מזה למעלה משמונה שנים לקבל את חלק הגרוש בבית. האשה-הגרושה המשיכה בכל אותם שנים לגור בבית ולא קידמה את מכירתו, הרי שאם הצדדים השותפים ביניהם – הגרוש והגרושה – פנו לבית הדין על מנת שיפסוק ביניהם, ובית הדין מינה שמאים וכונסי נכסים, הרי האחריות ההלכתית לביצוע עסקת המכירה ואישורה היא של ביה"ד, ביה"ד ממונה שהעסקה תבוצע על פי כל כללי ההלכה. אם נפסק בשו"ע שבכה"ג לביטול עסקה יש דין "דברים" ויש בהם משום מחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו, הרי שמוטל על בית הדין לא לאפשר ביטול העסקה עם האשה, ויש למכור הבית לאשה שזכתה בהתמחרות כדין ועפ"י כל הכללים ובהסכמת כל הנוכחים באותה התמחרות לרבות השותף בדירה – הגרוש.

והנה הרמ"א שם (בסימן ר"ד סעיף י"א) כתב על הלכה זו:

"והני מילי בחד תרעי אבל בתרי תרעי אין זה ממחוסרי אמנה... וי"א דאפילו בתרי תרעי אסור לחזור ואם חזר בו יש בו משום מחוסרי אמנה (נ"י פ' הזהב והמגיד פ"ו דמכירה וב"י בשם תוספות ור' ירוחם נ"ט ח"ד) וכן נראה עיקר". עכ"ל.

כלומר הרמ"א פוסק להלכה שאפילו כשנשתנה השער אין לחזור מהעסקה.

ובש"ך שם ס"ק ה' על דברי הרמ"א:

וכן נראה עיקר, "ובב"ח נסתפק לדינא מאחר דבירושלמי מפורש כהרז"ה והרא"ש."

לכאורה בנידון דידן לכו"ע לא יוכל לחזור בו משום שאין מדובר בשמאות חדשה ובנשתנה השער, אלא טענתו שיכול להרוויח יותר ולקבל יותר כסף מאדם אחר, אולם אין זה משום שינוי בשער. ובכה"ג מי יימר לן שיוכל לחזור בו.

אולם בשו"ת חת"ס (חו"מ סימן ק"ב) כתב בנידון דידיה באחד שמכר חפץ כדי לקנות בו חפץ אחר שהיה זקוק לו וטרם שמשך הלוקח נפל לו בירושה אותו חפץ שרצה לקנות, וכתב שגם שינוי העניין חשוב כתרי תרעי. ונראה לפי דבריו דכל שינוי העניין שאילו היה יודע בשעה שגמר בדברים לא היה מתרצה למקח זה, חשיב כתרי תרעי, כמו"כ נראה מדברי החת"ס שמיקל להלכה בתרי תרעי וכפי הנראה מדעת הש"ך וכן משמע בשו"ת חכ"צ.

והנה בנדון דידן נפסקה ההלכה בשו"ע וברמ"א, שאין לחלק בין נשתנה השער ללא נשתנה השער, ובכל מקרה אין לחזור מעסקה גם אם היא הייתה בדברים בעלמא. ולא כהש"ך והחת"ס.

שמא נאמר שיוכל הגרוש לומר "אנא קים לי" כדברי הש"ך, החת"ס והחכ"צ המקילים בתרי תרעי ועל כן אני מבקש לחזור מהסיכום עם האשה, ולאפשר כניסת מתחרה נוסף להתמחרות.

הגם שאינו טוען בפועל "קים לי" אנו בי"ד יכולים לטעון עבורו "קים לי". וכפי שמובא ב"ברכי יוסף" (אות ח') מסיק שם:

"דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קים לי אף שהוא אינו טוען ופליג על נתיבות המשפט דכתב אבל בתפיסה צריך לטעון בדוקא אבל אנן לא טענינן עבורו."

והובאו הדברים ב"פתחי תשובה" (חו"מ סימן כ"ה בסוף הסימן).

אולם לאחר העיון אין מקום לטענת קים לי:

א) בכנה"ג (אות ל"א, כ'):

"היכא דיש ספק אם יכול לומר קים לי או לא, אין לומר קים לי כיון דבהא קיימינן הר"י הלוי (סי', נ"ב) ויש מי שסובר דהיינו דוקא כשהמחלוקת בקרקע אבל מטלטלין חזר הדין לקים לי כו' ע"ש. ועיין בר"י (אות כ"ג) שכתב דכן עלתה הסכמת האחרונים וכו' ע"ש שהזכיר שנים עשר שו"ת שהסכימו לזה..."

הו"ד ב"פתחי תשובה" (חו"מ סוף סימן כ"ה). ובנידון דידן ישנם ספיקות רבות האם יכול לטעון קים לי.

ב) עיין ב"ברכי יוסף" (חו"מ סימן כ"ה סעי' כ"ז) שכתב: "דבארץ ישראל כולו אין נוהגין לומר קים לי כאחרים נגד מרן". והגם דזהו ודאי רק עדת הספרדים שבא"י נהגו כן, והאשכנזים גם בא"י נהגו לפי הכרעת הרמ"א. אולם בנידון דידן הצדדים הם מעדות המזרח ההולכים במנהגיהם אחרי מנהגי עדות הספרדים וכדעת מרן. ובפרט בנדון דידן אין נפק"מ גם לאשכנזים שהרי גם דעת הרמ"א כדעת מרן, רק הש"ך והחת"ס הקילו וכמבואר לעיל הרי שאין שייך בנדון דידן לומר "קים לי" כש"ך וכחת"ס.

ג) כדי לטעון קים לי יש לקבוע שהצד הטוען "קים לי" הוא מוחזק, ומאחר והוא המוחזק אין להוציא ממנו ממון דטוען "קים לי" כהני שיטות שהממון שלו. וטעם הסברא שאין להוציא הממון ממנו משום "דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב". וכך מובא בפת"ת (חו"מ ס"ס כ"ה).

והנה בנידון דידן הגרוש רשום כבעלים על הנכס יחד עם האשה, אולם בפועל האשה היא המוחזקת בנכס ומזה שמונה שנים גרה בבית עם ילדיה. ומהיכי תיתי שגם בכה"ג שייכים דיני "קים לי" הרי הגרוש אינו מוחזק בנכס.

אולם לאחר העיון משום הא אינו מפסיד המוחזקות, דאם נגדיר את הגרוש כשותף בנכס הא קיי"ל ד"שותפין אין להם חזקה זה על זה" ועדיין הוא אינו מוחזק יותר ממנה, וכפי שמבואר בחו"מ בריש סימן קע"ט "דבר הידוע שהוא משל השותפות, אין לאחד חזקה בו על חבירו וגבי משתהה בידו זמן רב אינו יכול לומר שלקחו ממנו או שנתנו לו במתנה, אלא בראייה". ועדיין צ"ע בטעם זה.

אולם לאחר העיון אין אנו נזקקים לדקדק בכל זה משום שבנדון דידן היה יותר מ"דברים" בעלמא. היה כעין זכרון דברים שנחתם בין הצדדים, כונסי הנכסים וב"כ האשה.

וכפי שידוע היום שזכרון דברים שכותבים בקניית נכס קונה ומוכר מחייבים אותם בקיום העסקה לכל דבר ועניין, גם אם בסופו של דבר לא נחתם הסכם מכר מפורט. ה"ה במקרה דנן שהיו ידועים לצדדים כל הפרטים המהותיים, שהם רצון הקונים לקנות, רצון המוכרים למכור, המחיר סוכם על דעת כולם, תשלום נקבע תוך שלושה חודשים, פרטי הנכס ידועים לקונים ולמוכרים ולשם הסכמתה חתמה ב"כ האשה בשם האשה בשולי פרוטוקול ההתמחרות. הרי שאם נקרא לסיכום הפרוטוקול ולחתימות כונסי הנכסים וב"כ הקונה כעין זכרון דברים, ואדרבא, יש לו יותר תוקף מזכרון דברים משום שנעשה בפומבי ובפני עדים – המציעים הנוספים. הרי כפי שזכרון דברים מחייב בקניית נכס, כן פרוטוקול התמחרות זה והכרזת האשה כזוכה, אמור לחייב את הצדדים בהשלמת העסקה לא מדובר עוד ב"דברים" בעלמא שלגביהן נכתב לעיל שיש בהם משום מחוסרי אמנה בלבד.

גם העיון בסיכום פרוטוקול ההתמחרות מגלה שלמעשה בהתמחרות זו הושלמה העסקה ועל כן כתוב בסיכום הפרוטוקול: "ההצעה תועבר לאישור בית הדין מיד בתום פגרת הפסח", והיא ההצעה המחייבת את הצדדים. כלומר, אין התניה בפרוטוקול ההתמחרות שיש קודם לכן לחתום על הסכם מכר שהוא יהיה זה שיתן תוקף להסכמות, ולאחר מכן להגיש את ההסכם לבית הדין שיתן את הגושפנקא הסופית להסכמות.

בגמ' בב"מ (ע"ד):

"איתא אמר רב פפי משמיה דרבא האי סיטומתא קניא למאי הלכתה רב חביבא אמר למקניא ממש רבנן אמרי לקבולי עליה מי שפרע והלכתא לקבולי עליה מי שפרע ובאתרא דנהיגי למקני ממש קני."

וברש"י שם:

"סיטומתא חותם שרושמים החנונים על החביות של יין שלוקחים הרבה ביחד ומניחים אותן באוצר הבעלים ומוליכין אותן אחת אחת למכור לחנות ורושמין אותם לדעת שכל הרשומות נמכרות, ובאתרא וכו' למיקני שרגילין לרשום על מנת שבדבר זה תהא קנויה לו כאילו משך קני".

בשו"ע (חו"מ סימן ר"א סעיף א') נפסק:

"מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו אע"פ שלא נתן לו מהדמים כלום כל החוזר בו אחר שרשם, מקבל מי שפרע, ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו וחייב זה ליתן הדמים והוא שרשם בפני המוכר..."

כלומר בנידון דידן חתימת ב"כ האשה בשם האשה על סיכום פרוטוקול הצעת ההתמחרות היא לא פחות מסיטומתא. ובסיטומתא יש התחלת קניין ועל כן יש לקיים את המקח. ואם חוזר בו יש מי שפרע. ואם מנהג המדינה שקונים בכך, כותב הסמ"ע בס"ק ב' "מנהג עוקר הלכה בדברים שבממון", ועל כן אין כל אפשרות לחזור מהעסקה.

אולם יש עוד לעיין בש"ך (ס"ק א') המביא בשם הב"ח וז"ל:

"בב"ח פסק דדוקא בקנין מטלטלין איכא קנין סיטומתא ותקיעת כף אבל לא בקרקעות."

ולכאורה בנידון דידן דעסקינן בקניין בית – לא מהני סיטומתא.

אולם בהמשך דברי הש"ך הוא מבאר:

"ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר שגם הב"ח מודה בזה."

כלומר, אם יש מנהג לקנות בדרך זו, המנהג יחייב לכו"ע גם להב"ח. ולא ניתן עוד לחזור מהעסקה.

על כן נעיין להלן במנהג המדינה בכינוס נכסים, ובאיזה שלב נסגרת העסקה סופית שאינה מאפשרת עוד פתיחת ההסכם.

אצטט להלן קטעים מפסק דין בג"ץ 509/00 אילן לוי נ' ראובן מ' ברכה. פסק דין זה צוטט פעמים רבות בבתי משפט שונים כאשר הם דנו בסוגיות שונות הנוגעות בזכייה במסגרת מכרז (ע"ע בפסק דין ע"מ 766/08, בשא 10518/08, בשא 10663/08. בבית משפט מחוזי בחיפה בפני השופטים וסרקרוג, כהן ועמית מיום 15/07/08, וכן ברשות ערעור בית המשפט העליון בפני השופט גרוניס בתיק 4891/04 ב):

"(2) חובתו של הנאמן לקדם את תכלית תפקידו לכנס את נכסי החייב ולמצות מתוכם את מרב התמורה לצורך חלוקתה השוויונית בין הנושים, מן הצד האחד, וחובתו לבצע את תפקידו בדרך הוגנת ובתום-לב, מן הצד האחר, מחייבות לא אחת עריכת איזונים ראויים בין אינטרסים שונים הראויים להגנה העשויים להתנגש ביניהם.

...

(2) דרך-כלל לא יחליף בית-המשפט את שיקול הנאמן בשיקולו הוא ולא ימהר להתערב באופן שבו הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא אם כן מצא כי שיקול-דעתו הופעל באורח בלתי סביר או בלתי תקין באופן מהותי. הוא עשוי להתערב מקום שמצא כי הנאמן סטה באופן קיצוני מחובתו למצות את התמורה הראויה ממימוש נכסי פושט הרגל. הוא יתערב גם מקום שהשתכנע כי הנאמן הפר את חובות תום-הלב וההגינות שהוא חב בהן.

...
(3) התערבותו של בית-המשפט בהסכם מכר שנקשר עם זוכה בהליך תקין והוגן ובתמורה סבירה והמרתו בזוכה אחר שהצעתו גבוהה יותר הן נדירות וחריגות ביותר ויעשו בנסיבות מיוחדות בלבד.

...
(2) אין להוציא מכלל אפשרות כי בנסיבות חריגות ביותר ייתכן שהיה מקום להיזקק אף להצעה מאוחרת אילו ניתן הסבר מניח את הדעת לאיחור ובהינתן משמעות כלכלית מיוחדת להצעה החדשה ובכפוף לכך שהייתה ניתנת למציעים אחרים הזדמנות להשוות הצעותיהם, ומקום שלא היה בכך משום פגיעה מהותית בציפייה לגיטימית של צד שלישי שהספיק בינתיים להתקשר עם הנאמן בחוזה מכר. אולם תנאים אלה לא נתקיימו במקרה דנן (430ד).
(3) בנסיבות העניין דנן לא היה מקום לניהול התמחרות בבית-המשפט אשר תוצאתה ביטול הסכם מכר עם המערערים והוראה על זכיית המשיב. ההסכם עם המערערים שהוגש לאישור היה סביר מבחינת התמורה שנקבעה בו ומבחינת יתר תנאיו.
ההליכים שקדמו להתקשרות בו היו תקינים והוגנים. מנגד – ההצעה המאוחרת של המשיב הוגשה תוך סטייה בולטת מלוח זמנים שנקבע ותוך הקניית יתרון בלתי הוגן למציע שנתאחר בלא הסבר סביר לכך. התמורה שהוצעה על-ידיו בסופו של התהליך לא נשאה עמה יתרון כלכלי בולט ומכריע שהיה בו כדי להטות את הכף, בבחינת נסיבה מיוחדת וחריגה, לטובת השיקול הזה לעומת השיקולים החשובים של שמירה על הגינותם של הליכי מימוש הנכסים והגנה על אמון הציבור בהם וכיבוד הציפייה הסבירה של הזוכה המקורי כי הסכם תקין וראוי שנקשר עמו אכן יאושר (431ה – ו)."

עוד הובא שם בגוף פסק הדין:

"הפסיקה דנה בשאלת משמעותה של "הכרזת הקונה" על-ידי ראש ההוצאה לפועל מבחינת סופיותה ועמידותה כנגד הצעה מאוחרת גבוהה ממנה, ובשל הקירבה בין תחומי ההוצאה לפועל ופשיטת הרגל, חשוב לייחד על כך דברים. בע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ [11], בעמ' 797, קבע השופט י' כהן (כתוארו אז) כי החלטת ראש ההוצאה לפועל להכריז על קונה היא סופית ואינה ניתנת לפתיחה לצורך דיון בהצעה מאוחרת, אף שמוקנה לו שיקול-דעת רחב שלא לאשר מכירה בטרם הכריז הכרזה כאמור. וכך נאמר שם (בעמ' 800):

"טובת החייבים שנכסיהם מוצעים למכירה פומבית דורשת, שמציעים רבים ישתתפו במכירה, כדי שיציעו מחירים שאינם נופלים מהשווי של הנכס. דבר זה לא יושג, אלא אם המציע יידע, שתוך זמן קצר יוברר, אם הוא זכה בנכס, והוא לא יהיה צפוי לאחר מכן לסכנה, שהמכירה תבוטל. אם ניקח לדוגמה את המקרה שבפנינו, הרי קבלת טענות המערערת תגרום עוול למשיב, כי ברור, שכעת הוא לא יוכל לרכוש בכספו מקרקעין לפי המחירים שהיו קיימים בעת המכירה הפומבית בפברואר 1971. המשיב לא עשה דבר שיצדיק גרימת עוול כזה, ומאידך למערערת הייתה הזדמנות להזדרז במאמציה לרכישת הנכס ולהשיג את הכספים הנחוצים לכך, לפני שהתקיימה המכירה הפומבית או לפני שניתנה ההחלטה על הכרזת המשיב כקונה. על-כן, הן מבחינת המדיניות הכללית והן מבחינת נסיבות מקרה זה, אין אני סבור שייעשה צדק אם נקבל את טענות המערערת."

השופט י' כהן אף הרחיק לכת בגישתו המגוננת על הקונה בנוקטו את הדעה כי בהליכי הוצאה לפועל, אם חייב פורע חוב לנושה בכל עת שהיא עד להעברת רישום הנכס על שם הקונה, הרי גם אז, לאחר מתן הכרזת הקונה, לא יהיה בכך כדי לבטל את מכירת הנכס לו. הוא מנמק זאת בכך כי הדבר עלול להסב נזקים כבדים לקונה שלא באשמתו, ופירוש אחר עלול להביא לידי כך כי:

"...כל אדם השומר נפשו יתרחק מהשתתפות במכירות בהוצאה-לפועל, ובסופו של דבר יסבלו מכך החייבים, שנכסיהם יימכרו במחירים ירודים, בהעדר חוג קונים מתאים" (שם [11], בעמ' 800)."

עוד נכתב שם בפסק הדין:

"דברים אלה קיבלו משנה תוקף בפרשת חפציבה [4]. באותו עניין נבחנה נכונות החלטת בית-המשפט המחוזי להעדיף הצעה חדשה ומאוחרת שהובאה בפניו במהלך הדיון בבקשת אישור הסכם מכר של נכס מקרקעין מנכסי חברה בפירוק. בית-המשפט העליון קבע כי אין לקבל הצעה חדשה כזו גם כאשר היא עולה ביום 25% על ההצעה המקורית, וכי סמכות בית-המשפט מוגבלת לפיקוח על פעילות המפרקים, ורק במקרים יוצאי-דופן ישתמש בסמכות ההתערבות בפעולות המפרק או הנאמן. בית-המשפט עמד על הסיכון בפתיחת מכרזים על-ידי היענות לקונה חדש המופיע לראשונה בזמן הדיון, באומרו (בעמ' 459):

"אין להעלות על הדעת קביעת עיקרון לפיו די בהופעת קונה – בעת הדיון באישורו של חוזה עם זוכה במכרז – המציע מעט יותר כדי לפתוח את המכרז מחדש. עיקרון כזה נוגד את טובת הציבור, המעוניין לעודד השתתפות במכרזים ולא לעשותם פלסתר על נקלה. ערעור אמונו של הציבור בסופיותם של מכרזים על-ידי מפרקים עשוי לגרום נזק רב לנושים של חברות שבפירוק בכך שהוא מרתיע משתתפים בכוח להשקיע עמל ומשאבים, כאשר אין ביטחון סביר שזכייתם אכן זכייה היא."

דברים אלה יפים לא רק להליכי מימוש המבוססים על כללי מכרז דווקניים, אלא גם לאלה שאינם בנויים כך באורח דווקני ועדיין חלים עליהם כללי ההגינות ותום-הלב השאובים ממקורות שונים של המשפט. התערבותו של בית-המשפט בהסכם מכר שנקשר עם זוכה בהליך תקין והוגן ובתמורה סבירה והמרתו בזוכה אחר שהצעתו גבוהה יותר הן נדירות וחריגות ביותר וייעשו בנסיבות מיוחדות בלבד."

כלומר בבג"ץ זה נקבעו מספר כללים:

א. שיקול השוויון במכרז גובר על שיקול השגת תמורה גבוהה יותר.

ב. כאשר נערכת התמחרות תקינה שבה יש זוכה בתום לב, אין לאפשר אחר כך סטייה ממתווה ההתמחרות. והבג"ץ מדגיש את הנזק הרב שעלול להיגרם למוסד ההתמחרות אם בתי משפט לא יגנו כראוי על זוכים תמי לב בהתמחרות. ויתנו הזדמנות בלתי הוגנת לצדדים שלא השתתפו בהתמחרות להציע הצעות משופרות.

ג. בית משפט לא יתערב בהליך מכירה ולא יחליף את שיקול דעתו של הנאמן, אלא במקרים נדירים ביותר.

אלא שכאן תעלה שאלה נוספת האם ניתן לראות בפסיקות חוזרות של בתי משפט, כמנהג המדינה ובעקבות כך ניתן לקניין דין סיטומתא, או שמא נאמר שאין קשר בין פסיקות המבקשות להנחיל ערכים לכלל הציבור מצידם של הבג"ץ ובתי משפט שדינן כדין ערכאות לבין מנהג מדינה, המבוסס על כך שיהיה מנהג ידוע ומפורסם בעניין זה.

וכלשון השו"ע בהלכות סיטומתא (חו"מ סימן ר"א סעיף ב'): "וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו."

וכלשון הרמב"ם בפרק כ"ג מהלכות אישות:

"הנושא סתם כותב ונותן כמנהג המדינה... והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה."

ובפרק ט"ו (מהלכות מכירה הלכה ה') הנוגעים לענייננו כתב:

"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה, מחזירין... שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך."

לאחר העיון נראה שפסיקות בג"ץ ובתי המשפט הנוגעים לכללי מכירה במכרז מבטאים את מחשבותיהם וגמירות דעתם של המשתתפים במכרזים אלו, וחלוקת התפקידים של הגורמים השונים השותפים באישור של קניה במכרז. על כן, ניתן לראות בהם כעין הנחיות לתקנות טובת הציבור בנושאים אלו. ולכללים הנכנסים למסגרת ההלכתית "כל שהסכימו עליו בני המדינה", ומשכך, לכאורה, הרי ניתן לראות בהם כקביעת "מנהג המדינה".

עתה נבוא לדון בפן נוסף לזכיית האשה במכרז. לאחר סיום ההתמחרות וקביעת האשה כזוכה, חזרה האשה לביתה באותו בית שנקנה במכרז, והתנהגה כמנהג כל בעלי בית של נעילת דלת וכו'.

קיי"ל דקרקע נקנית בחזקה. וכפי שנפסק בשו"ע (חו"ס סימן קצ"ב סעיף א'):

"בחזקה כיצד מכר או נתן לו בית או שדה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא והועיל במעשהו הרי זה קנה."

ובסעיף ב' נכתב:

"במה דברים אמורים כשהחזיק בפני המוכר או הנותן אבל שלא בפניו לא קנה אלא אם כן אמר לו לך חזק וקנה ואם מסר לו המפתח הוי כאומר לו לך חזק וקני..."

בנידון דידן האשה גרה בבית, מחזיקה במפתח, ובסיום ההתמחרות נקבע שהיא הזוכה (בתנאי שתביא את התשלום הראשוני), הרי שעל דעת כולם, כל הנוכחים במכרז הוסכם שבחזרתה לבית ובנעילת הפתח במפתח יש משום גמר הקניין. רק לאחר שלושה ימים הופיע קונה אחר שהיה מעונין לשפר את הצעת האשה. בשלב זה, לכאורה, הושלם כבר הקניין של האשה ונותר רק להביא את יתרת התשלום שחויבה בו.

והנה לאחר העיון יש כאן סיבה נוספת לקבוע שהאשה היא הזוכה.

על פי ההגדרה ההלכתית, שני הצדדים, הגרוש והאשה, הם בעלי הנכס, והנכס רשום על שמם במשותף ודינם כשותפים לכל דבר ועניין. את הנכס הזה לא ניתן לחלק לשניים ולהופכו לשתי דירות, ובהגדרה ההלכתית הוא מוגדר כנכס שאין בו דין חלוקה ויש למוכרו בשעת חלוקת השותפות.

על פי ההלכה, השותף שמעונין לקנות את חלק שותפו קודם לכל קונה אחר, וכפי שנפסק בשו"ע (חו"מ סימן קע"ה סעיף ה') בתחילת הלכות מצרנות:

"אחד מן האחים או השותפים שמכר חלקו לאחר, שאר האחין או השותפין מסלקין ללוקח ויש אומרים שאפילו אם הוא מצרן מסלקו השותף (או שאר האחין וכן עיקר)". עכ"ל השו"ע.

ומסביר בסמ"ע שם:

"כלל טעם דמצרנות שבפרק זה הוא מדכתב רחמנא ועשית הטוב והישר למדנו ממנו שחפץ הש"י שיעשו בני אדם זה עם זה לפנים משורת הדין."

על כן לאחר ביצוע ההתמחרות ניתנת זכות ראשונים לבעל הנכס להציע הצעות ולהשוותן להצעות הגבוהות שניתנו על מנת לאפשר להן זכות ראשונית לזכיה בנכס.

בנידון דידן בשעת סיום ההתמחרות החיצונית נשאלו הגרוש והאשה האם הם מעוניינים להשוות את ההצעה הגבוהה שהתקבלה. הגרוש סירב והאשה הסכימה. ניתן לראות בהליך זה של ההתמחרות ביניהם כהליך של "גוד או איגוד", בו נקבע שהאשה זכתה.

בנדון דומה נפסק בטור (חו"מ סימן קע"א):

"וכי תבע חד לחבריה בדינא דגוד או איגוד אע"פ שנתרצה השני לגוד או לאגודי לחבריה בסכום שהסכימו עליו יכול התובע לחזור בו ולומר איני חפץ לחלוק אלא נשאר כבתחילה בשותפות כל זמן שלא הקנו זה לזה באחד מן הקנינים, וכן נתבע נמי יכול לחזור בו מגוד לאגוד או מאגוד לגוד כל זמן שלא יקנה זה לזה באחד מן הקניינים."

הלכה זו הובאה בסמ"ע בשו"ע (חו"מ סימן קע"א ס"ק מ"א) והוסיף הסמ"ע:

"ומהתימא שהמחבר ומור"ם השמיטו כל הני פרטי דדיני דליכא מאן דפליג עליה. ועפ"ר שם דקדקתי דדוקא מגוד לאיגוד או להשאר בשותפות הוא דיכול לחזור בו אבל להעלותו בדמים לאמר גוד בסך כזה או אגדו כזה א"י". ע"ש.

בנידון דידן תיארנו לעיל בהרחבה שלכאורה נעשו כאן מספר קניינים. אם בחתימת עורכת הדין ב"כ האשה על פרוטוקול ההתמחרות, אם בסיטומתא, אם בנעילת מפתח של האשה, הרי שאין אפשרות לחזור מהעסקה לאחר זכיית וקניית האשה.

אלא שבהלכה האחרונה צוין חידוש נוסף שאפילו אם לא היינו עוסקים בנדון בו בוצע קניין בפועל ע"י הזוכה אלא היה משא ומתן של גוד או אגוד בלבד, אבל כיון שהצדדים הסכימו וכך רצה הגרוש בכל מאודו מזה זמן רב שהמחיר הגבוה שיקבע בהתמרות הוא יהיה המחיר הזוכה. הרי ששומת הבית שנקבעה בהתמחרות נקבעה על סך 1,936,000 ש"ח, אם נאמר שזאת שומת הבית וכידוע, האשה הסכימה עליו, שוב לא יוכל לאחר מכן הגרוש לטעון אני מבקש להעלות את השומה, וזו הסברא שכתב הסמ"ע שאין יכול הגרוש לבקש להעלות את המחיר בהתמחרות החדשה אלא רק יכול לחזור ולבקש להיות שותף כבתחילה – מצב שאינו רלוונטי ולא אפשרי בנידוננו.

וכלשון הדרישה ז"ל (שו"ע חו"מ קע"א אות ל"ג):

"יש לדקדק מדכתב שיכול לחזור ולומר איני חפץ לחלוק ולא קאמר נמי איני חפץ שתגוד בסך זה כ"א ביוקר מזה, או אני אגדונו בסך ההוא דאינו יכול לומר כן כיון דהשתא עשה מעצמו שומא אינו יכול לחזור להעלותו מיד".

ובנידון דידן נמי הצדדים ידעו והסכימו מראש שהשומה האמתית של הבית תקבע על ידי מכרז בו הזוכה בעל ההצעה הגבוהה ביותר יזכה בנכס. ומשהסכימו שכך הוא והגרוש סירב להשוות והאשה הסכימה להשוות, לא יכול לבוא עוד הגרוש, ולטעון שמאחר ולאחר ג' ימים הופיע מציע נוסף שהציע הצעה גבוהה יותר, שיש אפשרות לבטל את הזכייה של האשה ולהעביר הזכיה למציע חדש.

לאור כל הנימוקים שהובאו לעיל ביה"ד החליט בד' סיון תשע"א 6/6/11 שיש להשלים את הסכם מכירת הבית עם האשה עפ"י הצעתה בהתמחרות.

הרב אברהם שינדלר – דיין

מצטרף למסקנות.

הרב יעקב זמיר – אב"ד

מצטרף למסקנות.

הרב שלמה שפירא – דיין

ניתן ביום י"ח באייר התשע"א (22/05/2011).