לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום ו' אדר א' תשע"א (10.2.2011), במסקנתו נאמר כדלהלן:

"הצדדים הגישו סיכומיהם באריכות וסיכומי-נגד, ולאחר העיון בכל החומר ביה"ד מחליט כי אין ספק כי לביה"ד להקדשות הסמכות לדון בהקדש זה כהקדש דתי לכל דבר וזאת מהטעמים דלהלן.

ביום ד' אייר תשט"ז (15.4.56) הופיע מר אליהו חיים כהן בפני ביה"ד הרבני בירושלים והקדיש את הנכס הנ"ל לטובת ת"ת וישיבת ק' ספר ובית התבשיל ומינה למנהלי הקדש את מנהלי הישיבה (ראה בתיק 633/תשט"ז) באותו שטר הקדש נאמר שהמקדיש חילק את הנכס שבבעלותו הידוע כחלקה 79 לשלשה חלקים לתתי חלקות (1.2.3) ע"פ תוכנית המהנדס מר פ. ליכובצקי שצורפה לבקשה.

והוא מקדיש את ת"ת חלקה מס' 1 אשר מכילה 3 חדרים מצד רח' באר שבע ושטחה נקוב כך וכך. כשהחדר הגדול ישמש לביכנ"ס ומקום לימוד ותפילה ושני החדרים הנוספים ישמשו לכל עניני ישיבת ק' ספר. ומנהלי הישיבה ק' ספר התחייבו להפעיל את ביהכנ"ס ושיתקיימו בו שלוש תפילות.

החלוקה של הנכס לתתי חלקה נרשמה בטאבו וכשבועיים לאחר מכאן אישר שטר ההקדש בביה"ד.

גם ביום י"ט אדר ב' תשכ"ב (25.3.62) ערך המנוח מר אליהו הכהן הסכם עם ישיבת פורת יוסף כאשר ביקש להקדיש את שלושת תתי חלקות לפורת יוסף ובפני ביה"ד ביום י' אדר ב' תשכ"ב התברר שת"ת חלקה 1 כבר הוקדשה לת"ת וק' ספר וביה"ד אישר את שטר ההקדש רק על תתי חלקות 2-3 בלבד. (תתי חלקות אלו לא נוגעים לנדון לפנינו) אך מוכיח כי המנוח דאג שכל רכושו כולל תתי חלקות 2-3 יקבלו אישור ביה"ד הרבני וכך נעשה. וא"כ הסמכות לדון בנכס זה כהקדש דתי כבר קנויה מזה שנים רבות לביה"ד להקדשות וגם ביה"ד בפס"ד שלו מיום ה' טבת ס"ז (26.12.2006) לא הטיל בכך ספק ופסק בסעיף ג', כדלהלן:

כי על מוסדות אור החיים או אורות המזרח וישיבת ק' ספר לנהל משא ומתן להסדיר המחלוקת שבניהם (וזה היה לבקשת ב"כ אור חיים ואורות המזרח כך שמעולם לא נטענה גם על ידיהם לחוסר סמכות לביה"ד וכאילו זהו הקדש ציבורי ולא דתי) וביה"ד קבע באם לא יגיעו להסכמה "יובא הדבר להכרעת ביה"ד" הרי מפורש בלי שום ספק ההכרעה כי נתונה רק לביה"ד.

לציין שהגם שהמנוח בשנת תשל"ה 14.4.75 ערך שטר הקדש נוסף בפני נוטריון ציבורי שבו מקדיש ביכנ"ס בין חדר אחד ע"ש "אור החיים". הרי אחרי שהקדיש חדר זה בפני ביה"ד לק' ספר ביום ד' אייר תשט"ז 15.4.56 אינו יכול להקדיש לאחרים כי כבר אינו שלו ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. וביה"ד הרבני כבר קבע זאת שהמנוח אינו יכול לשנות ולהקדיש חדר זה לישיבת פורת יוסף וכמו שקבע בדיון ביום כ' אדר ב' תשכ"ב וע"כ החליט כי חדר זה שייך כבר לקרית ספר. מכאן שגם מה שעשה המנוח בשנת תשל"ה בפני נוטריון אין לו שום תוקף הלכתי ולא חוקי. משכך טענתם של הנתבעים כי הסמכות נתונה לביהמ"ש כי זהו הקדש ציבורי בטעות יסודה כי אין כאן מעיקרא שום הקדש ציבורי גם על אותו חדר וכל רכושו של המנוח נדון בפני ביה"ד הרבני כהקדש דתי, ולאור זאת ביה"ד מחליט לאחר העיון בכל החומר שבתיק ובסיכומים ולאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמות בניהם מיום ה' טבת תשס"ז כפי שביה"ד נתן להם שהות ע"כ ביה"ד קובע כי החלקה 79 והתת חלקות שלה 1.2.3 שייכים ע"פ הדין לת"ת וקרית ספר שזכו בהם ע"פ דין ע"פ שטר הקדש של המנוח שאינו יכול להתבטל וע"כ העיקול שביה"ד הטיל ג"כ הינו כדין ועל הצדדים לפעול ע"פ פס"ד זה ובהקדם."

בתחילת הדיון שהתקיים לפנינו הבהירו הצדדים כי הם מקבלים את סמכות ביה"ד, והערעור הוא על שאר החלקים של פסה"ד, ונדון בהם אחד לאחד.

יצירת ההקדש
בכתב הערעור ובדיון שהתקיים לפנינו טען המערער הרב פרץ [מטעם אורות ממזרח] כי שטר ההקדש מעולם לא מומש, משום שמנהלי ת"ת קרית ספר שמונו כנאמנים לא קבלו את הנכס, ויורשיהם המשיבים לא ידעו כלל על שטר ההקדש עד שהדבר נודע להם על ידי מר רחמים יזדי שתבע בעבר זכויות בנכס, ונדחה.

המשיבים טוענים כי טענה זו לא הוכחה, ואדרבא, בשנת תשכ"ב דחה ביה"ד האזורי את בקשת המקדיש לאשר הקדש לטובת ישיבת פורת יוסף על תת חלקה מספר 1 בגלל שטר ההקדש לטובת ת"ת קרית ספר.

ברם, נאמני ההקדש לא טרחו לבצע רישום זכויות במוסדות הרשמיים. ורק ביום 28/06/06 הורה ביה"ד האזורי להטיל עיקול על הנכס עד שיבוצע רישום וימונו נאמנים.

כעת יש לדון מה תוקפו של שטר ההקדש.

דהנה כאשר לא היתה מסירה לידי הגבאי יש שיטות בהלכה אם המקדיש רשאי לשנות את הזוכה בהקדש, כמ"ש קצוה"ח בסימן ריב סעיף ד' וזה על פי הכרעתו כדברי רבינו ברוך שהובא בתוספות ערכין ו עמוד ב בביאור דברי הברייתא "סלע זו לצדקה עד שלא הגיע ליד הגבאי רשאי לשנותה". וכאשר המקדיש מת ולא הספיק לתת לגבאי, פליגי הב"י והרמ"א בסי' רי"ב, ועיין בקצות סי' ר"צ ס"ק ג', אם חייבים לקיים הנדר ולתת לעניים או לא.

אך בנד"ד לא צריך לדון בכל זה, משום שהמקדיש עשה קנין גמור ואף מקבלי ההקדש היו שם בשעת מעשה וחתמו על התחייבות לקיים את התנאים האמורים בשטר ומן הסתם קיבלו עותק משטר ההקדש ואם כן נחשב הדבר כבאו לידם של גבאים ממש. ולענין זה ראוי להביא מתוך תיק הקדשות אחר (פד"ר ב עמוד 374) שנידון בפני חברי אותו הרכב שאישר את שטר ההקדש ה"ה הרה"ג אזולאי וולדינברג וקאפח. בתיק זה טענו בפני ביה"ד שהמקדיש יכול לחזור בו מאחר שהממון המוקדש עדיין לא הגיע ליד הגבאי. וחברי ביה"ד כתבו בפס"ד כדלהלן:

"טעות יסודית היא לחשוב שנידון ההקדש שלנו נושא עליו אופי של אמירה בלבד, שהרי דבר ההקדש בא גם כתוב וחתום בשטר והשטר נמסר כבר ליד הגבאים, ונוסף על זה הקנה המקדיש את ההקדש למטרתו בקנין סודר גמור ושלם כפי שצוין בפרטיכל והוזכר באישור בית הדין על שטר ההקדש, ברור איפוא שנחשב כבר הדבר עי"כ כהגיע ממש ליד מקבלי ההקדש, ואין כלל בכדי לגרוע מזה במה שחסר היה עדנה דבר הסידור הפורמלי במשרד ספרי האחוזה."

ואם כן אין ספק שמדובר בהקדש שנעשה כדין ואף הגיע לידם של גבאים. הגבאים המוזכרים בשטר הקדש התמנו כמנהלי ההקדש.

התניה בהקדש
בדיון שהתקיים לפנינו עלתה טענה שהתנאים שבשטר ההקדש לא התקיימו. ובעניין זה יש להרחיב. הנה זה נוסח שטר ההקדש המקורי:

"מדינת ישראל
בית הדין הרבני האזורי ירושלים

מספר תשט"ז/683
ירושלים ת"ו, ד' באייר תשט"ז, (15.4.1956)

שטר – הקדש
הוגשה בקשה לפנינו ע"י מר אליהו חיים כהן כדלקמן:

היות ואני בעל נכס מסוג "מולק" בשכונת בית ישראל ירושלים, גוש 87 חלקה 79, והרשום על שמי במשרדי ספרי האחוזה ירושלים ע"פ קושאן טאבו מס' 2443/1931.

חלקתי את הבית לשלשה חלקים, ע"פ תכנית המצורפת לבקשה, את החלק מס' 1 המכיל 3 חדרים מצד רח' באר שבע, והשטח 85.00.279 מטר מרובע, אני רוצה להקדיש, ומקדיש אני בפניכם לטובת "תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל", ירושלים, לפי התנאים כדלקמן:

א) חדר הגדול שהוא עכשיו בית הכנסת בשם מדרש אליהו, ישאר תמיד לבית הכנסת מקום לימוד ותפילה.

ב) שני חדרים הנשארים יוכלו לשמש לכל עניני הת"ת והישיבה, או מקום למשרד צרכי הישיבה ות"ת הנ"ל וכדומה, או עבור עדה החרדית הספרדית.

ג) מקבלי הקדש הנ"ל מתחייבים לשמור שבית הכנסת הנ"ל תהיה בה תמיד שלש תפילות בכל יום במנין.

מנהלי ההקדש ותנאי הנהלתו:

מנהלי הקדש הנ"ל יהיו מר ר' אהרן בצלאל ומר ר' ישעי' חנון יו"ר ומר ר' אליהו כהן סגנו, ומר ר' דוד יוסף כהן מזכיר, ומר ר' משה פלאדמאן חבר ועד. ההקדש הזה יתנהל ע"י המנהלים כפי ראות עיניהם אשר ימצאו לנכון, או על פי שיתמנה על ידם במינוי מיוחד ע"י אישור הבי"ד של הרבנות הראשית.

ההקדש הזה יהיה גמור ושלם מתהום ארעא עד רום הרקיע, לא ימכר ולא יגאל, ולא ישכר, ולא ימשכן לעולם.

אחרי העיון בבקשה החלטנו כדלקמן:

מאשרים ומקיימים את ההקדש הנ"ל לכל פרטיו דלעיל.

שטר הקדש זה נכתב ונחתם במשרד בית הדין הרבני האזורי ירושלים, ביום ד' אייר תשט"ז.

בית הדין הרבני האזורי ירושלים
נאם: שלום ע' אזולאי
נאם: אליעזר יהודה וולדינברג
נאם: יוסף קאפח"

בשטר ההקדש נכתבו שלשה תנאים, שביהכנ"ס ימשיך לשמש לבית כנסת מקום לימוד ותפילה. ששני החדרים הנוספים ישמשו את הת"ת או את העדה החרדית הספרדית. ושמקבלי ההקדש ישמרו שיהיו בביהכנ"ס שלש תפילות ביום במנין.

התנאים הללו נשמרו עד שהמבנה נהרס על ידי המערער [בתיק ישנה המלצה של מהנדס, ובעבר טען המערער שהעיריה הוציאה צו הריסה]. למרות שהתנאים לא קוימו על ידי ת"ת קרית ספר, לפחות לא ב-45 השנים האחרונות, נראה שאין לבטל את ההקדש בגין כך מכמה טעמים.

ראשית, התנאים לא נכפלו, ולא הוי תנאי קודם למעשה. ועיין חו"מ סי' רז סעי' א', ובאבה"ע סי' לח סעי' ב' – ד' ובנו"כ שם דאיכא כמה צדדים שהתנאים בכה"ג בטלים. אך עיין בשו"ע יו"ד מש"כ בלקט הקמח שם בסו"ס רנט בשם הרדב"ז שבהקדש לא צריך תנאי כפול כאשר אמר על תנאי, משום שהוי כמי שאמר על מנת. אך כל זה למ"ד שבע"מ לא צריך תנאי כפול, וי"ח בזה כמבואר באבה"ע שם.

אך גם בלא"ה נראה שבנד"ד התנאי לא מבטל את המעשה, משום שסוף כל סוף התנאי התקיים עד לאחרונה על ידי אחרים, על אף שמקבלי ההקדש לא טרחו בו, ההקדש קיים. בכה"ג לא בעינן שיקיים בעצמו דווקא, כדאיתא בגמ' גיטין עד ע"ב שרק בגיטין דבעי לצעורא בעינן דווקא אצטלית, אבל בפועלים באתא מיטרא, התנאי קיים.

הזכויות בהקדש
המערער טען שהוא נכנס לנכס בשנת תשכ"ז והפעיל את המקום. אחיו הגדול שידע מההקדש לקרית ספר פנה למקדיש ולנאמן מטעם קרית ספר הרב אהרן בצלאל [אבי המשיבים], ויחד הם פנו לרב יעקב מוצפי, שם הסכים הרב בצלאל לוותר על ההקדש. לפי טענתו הדבר נעשה לפני ההקדש הציבורי משנת תשל"ה.

טענה זו לא מקובלת עלינו, כמו שכתב גם ביה"ד האזורי בפס"ד משנת תשס"ז, שהרי הרב מוצפי חתם על שטר המתנה שכתב המקדיש לבן אחותו מר יזדי בשנת תשכ"ז, שבו ניתן לו החדר השלישי שבו גר המקדיש עד יום מותו כדלהלן. ואם הרב מוצפי היה מודע להקדש קרית ספר הוא היה בודאי מציין זאת באיזה דרך, שכן אין חולק על כך שהחדר השלישי הוקדש אך ורק להקדש קרית ספר כדלהלן. זאת ועוד, שהויתור של מר אהרן בצלאל, אם היה, הוא חסר כל תוקף משני טעמים, משום שמר בצלאל הוא אפוטרופוס של הקדש קרית ספר, ואינו יכול לוותר על נכסי ההקדש ללא תמורה. זאת ועוד, שבשטר ההקדש נקבע שאפילו מינוי נאמן דורש את אישור ביה"ד האזורי, על אחת כמה וכמה ויתור על ההקדש. זאת מלבד העובדה שהמערער טוען על פי אחיו שאינו לפנינו [המערער הודה שגם בשנת תשל"ה לא ידע על ההקדש], וטענה כה"ג אינה טענת ברי כדאיתא בסו"ס עה. ומלבד העובדה שגם אם היה ויתור כזה, הוא לא מועיל, משום שמחילה לא מועילה אפילו במטלטלי שבידו כמ"ש הרמ"א בסי' רמא סעי' ב, ועיין בקצות שם באריכות, וכ"ש במקרקעי.

ואין לומר שהויתור היה על תפקיד הנאמן, משום שלפי שטר ההקדש מינוי נאמנים חדשים יכול להיעשות רק על ידי ביה"ד, ואין תוקף לויתור כזה, גם אם נעשה.

ואכתי יש לומר דטענינן למערערים שהחזיקו בבית הכנסת המורחב עשרות שנים. אך זה אינו, ראשית, המערערים עצמם טענו שהזכויות בנכס עברו בתחילה בדרך של ויתור ומחילה דלא מהניא, ולאחר מכן מר כהן הקדיש את זכויותיו לטובת המערערים בהקדש ציבורי בערכאה האזרחית, שגם לו אין תוקף, ואיך נטען עבורם טענה חדשה שיתכן שמר כהן עשה קניין באופן המועיל ורכש בחזרה את הזכויות מת"ת קרית ספר, והקנה אותם למערערים כדין. שנית, גם אם נאמר דטענינן ללוקח בכה"ג, הא בנד"ד מיירי בטענה רחוקה מאד, שמר כהן החזיר אליו את הזכויות בנכס, והעביר אותם למערערים באופן המועיל, בלי שיבקש את רשות ביה"ד לשני המהלכים הללו, ולאחר שעשה מהלך אחד שבערכאה האזרחית שהתברר בדיעבד שלא צלח. ובעניין זה, עיין בשו"ע סי' קח סעי' ב' ובש"ך ובפת"ש שם, ובנד"ד פשיטא דלא טענינן טענה זו. וכל זה מלבד מש"כ שאין אפשרות להעביר זכויות בנכס הקדש בלי רשות ביה"ד.

חשוב להדגיש שבדיון שהתקיים לפנינו (שו' 152–154 ו-157–158) אמר המערער כי הוא אינו מבקש לבטל את ההקדש משנת תשט"ז, אלא אדרבא לקיים אותו, ושביה"ד יורה על החלפת הנאמנים והנהנים, וכל הטענות על תקפות שטר ההקדש ועל ניהול המקום והיקף שטר ההקדש הציבורי נועדו לבסס את תביעתו להחלפת הנאמנים והנהנים, אך לא עומדת על הפרק תביעה לביטול תוקפו של שטר ההקדש הראשון.

סמכות ביה"ד להחליף את הנאמנים והנהנים מההקדש
לאור האמור, אין ספק ששטר ההקדש משנת תשט"ז בתוקף. הנדון שלפנינו הוא רק סביב זהות הנהנים והנאמנים. ובטרם נדון לגופו של עניין יש לעיין באיזה תנאים ביה"ד רשאי להורות על החלפת הנאמנים.

ראש לכל יש לעיין במינוי גבאי, באיזה אופן זוכה במינוי. דקנין ודאי לא מהני בזה דהו"ל דבר שאין בו ממש ומאחר דכל עניני שררות מטעם מינוי הם, וכיון דלא שייך בזה קנין ע"כ דמינוי כזה נגמר בדיבור בעלמא. וכן מבואר בירושלמי הובא בתוס' יומא די"ב דכהן גדול מתמנה בפה ומסתלק בפה, וכן ציבור כל מעשיהם וקנינים שהם מקנים לאחרים נגמר בדבור בעלמא כמש"כ בתשובת הרא"ש כלל ו' וכלל י"ג ונפסק ברמ"א סוס,י קס"ג והיינו משום דהצבור בנוגע לעירם תורת מושל העיר יש להם דרשאין להסיע על קיצתן, ולכן גם מינוי שהצבור ממנים איזו שררה ודאי נגמר בדיבור בעלמא.

וכל זה במינוי ע"י ציבור שקנינים שהם מקנים לאחרים נגמר בדבור בעלמא שאי אפשר לבטל שררותו בלא טענה, שתורת שררה וענין שלטון הוא, וכן מינויין זיכתה התורה אותו זכות לו ולדורותיו כמש"כ הרמב"ם פ"א מה' מלכים ה"ו לענין מלך וז"ל: "אלא כל השררות וכל המינויים שבישראל הוא ירושה לבנו וכו'". אבל יחיד הממנה גבאי על שלו כגון נדיב הרגיל לפזר כסף לצדקה וממנה איש להיות גבאי לחלקם, הרי בודאי כל זמן שהנדיב מחזיקו יכול הממונה לפעול דהו"ל כשלוחו של בעל הממון ומכוחו קעביד שהרי הבעלים הסכימו לפעולותיו אבל כשהבעלים מסלקים אותו ולא ניחא להו במעשיו, הדין נותן שמתבטל כוחו. וכן ענין מינוי אפוטרופוס לא שייך בו קנין כמבואר בתשובת הרשב"א בתולדות אדם סי' קכ"ז, שכתב וז"ל: "דמה הוא נותן להם שנאמר לא גמר להקנותו אלא בשטר". וכן פסק הרמ"א סי' ר"ן ושם בביאור הגר"א ס"ק מ"ג מבואר דאפוטרופוס א"צ קנין, ועכ"פ ודאי דהממנה אפוטרופוס יכול לחזור בו שאין לאפוטרופוס אלא דין שליח. וענין גבאות על נכסי צדקה כענין אפוטרופוס דהיכא שהוא ממונו של יחיד אינו אלא כשלוחו של הבעלים ומתבטל מינויו בדברים.

מיהו כ"ז בממנה אדם לגזבר להיות מחלק ממונו לצדקה, אבל יחיד שהקדיש רכושו, אינו עוד בעלים על הרכוש, וכשממנה אח"כ גבאי על הקדש זה אין מינויו חל כלל ע"פ הדין שהרי הרכוש הוא של הקדש ואינו שלו. ולכן בנ"ד שנכתב בשטר הקדש שביה"ד "מאשרים ומקיימים את ההקדש הנ"ל וכל פרטיו דלעיל", תוקף מינוי מנהלי ההקדש הוא ניתן ע"י ביה"ד ואין אפשרות לבטלם רק ע"י ביה"ד כאשר יש עילה הלכתית לכך.

ובבואנו לשקול האם לבטל את מינויים של הנאמנים והנהנים, יש לקבוע תחילה באיזה אופן ביה"ד רשאי לעשות זאת.

ועיין בספר קהילות יעקב ב"ק סימן כ"ג ס"ק ז' שכתב וז"ל:

"ולענין באיזו אופן איבד הממונה את זכות שררות או גבאות שהיה לו, מצאתי בזה חמשה אופנים:
כשקלקל הגבאי את דרכיו או שלא יוצלח למה שנתמנה וזה מתבאר במג"א סימן קנג בסופו בשם הרמב"ם ז"ל והמרדכי ז"ל וכ"ה בתשובת רדב"ז ז"ל ח"ד סימן י"א דבאינו מתנהג כשורה מסקלין אותו הובא בשד"ח ערך חזקה במצוות ס"ב.

מחילה וסילוק מהני וא"צ קנין כמש"כ הראנ"ח ז"ל בתשובה מים עמוקים סימן א' אות מ"ב, וה"ה ראה שאחר נוטל שררתו ולא תובע, זמן גדול שדרך בנ"א להקפיד, דדיינין שמחל על זכותו אם לא הביא עידי מחאה כדרך שמבואר בחו"מ לענין חזקת נזיקים ועי' בסי' קנה סעי' מ"ג ובבאה"ג שם.

יאוש דבנתייאש מזכות שררותו אבד זכותו כמ"ש הראנ"ח ז"ל הובא במג"א סי' קנ"ג ס"ק מט.

הזנחה כשאינו מתעסק במצוותו ולא היה אנוס ובא אחר והחזיק בה זכה, ואפילו הזניח הדבר מאיזו סיבה והחזיק בה אחר זכה, וזה מתבאר מתשובת מהר"ם מרו"ב אחרון ז"ל באחד שהיה לו חזקה להתפלל בימים נוראים והרחיק נדוד לחמש שנים והתפלל אחר במקומו דאבד חזקתו, ואע"פ שנסע לצורך פרנסתו אין זה בגדר אנוס, ודבריו הובאו בשד"ח מערכת חזקה סי' ה' אות א'. וכש"כ בהזניח בלא שום אונס כלל דאבד חזקתו.

גם במקום שהראשון היה אנוס ובא אחר במקומו דקיי"ל דהראשון חוזר לשררתו כמש"כ התו' יומא ד' י"ג עי' א' ובחו"מ סי' קמ"ט מ"מ,זהו בששימש השני זמן קצר בלבד, אבל כששמש השני בזה כמה שנים שוב אינו נדחה מחמת הראשון כמבואר בתוס' נזיר דמ"ז א' ובתוס' הראש ז"ל שם וכ"כ המאירי ז"ל והובא בשד"ח שם."

יתירה מזו כותב הרב, שמי שהתמנה לאיזו גבאות, ואח"כ עסק בה השני כמה שנים ועלו ספיקות בדין למי שייך השררה, איזו מהן נקרא מוחזק לזכות בספיקא, לענ"ד ודאי השני מחשב מוחזק, אע"פ שלא שייך בזה תפיסה ממש, מ"מ כיון שעסק בזה כמה שנים בשופי בתור גבאי הממון ושלט בה כאדם העושה בתוך שלו, נחשב מוחזק שהרי גם בקרקע דלא שייך בה מוחזק ממש ובחזקת בעליה עומדת, מ"מ שהחזיק בה המחזיק ג"ש בשופי נקרא מוחזק כמבואר בתוס' ב"מ א' ד"ה א"ל וכו' א" חשיב מיגו להוציא כיון שאכלה שני חזקה עכ"ל וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחידושיו ב"ב בההוא דבתין ולחיש שטרא זייפא הוא דקיי"ל כחתיב דרבה בארעא ע"ש.

אלא שאכתי יש לעיין בנד"ד, משום שלא מיירי רק במינוי נאמנים אחרים, אלא בשינוי הנהנים מההקדש, והפקעת זכותו של ת"ת קרית ספר.

ומצאתי פסק דין שניתן בבית דינו של הרב צבי פסח פרנק זצ"ל, שדן במקרה דומה, ומפאת חשיבותו נביא אותו בשלמותו, וז"ל:

"מעשה בית דין
... והיות וההנחות אשר עליהן היה מיוסד שטר ההקדש הנ"ל אין קיימות כעת, היינו התחייבות להקים בנין על המגרש המקדש והנזכר בשטר ההקדש הנ"ל אשר לקחו עליהם הנדיבים והעסקנים הנזכרים בשטר ההקדש הנ"ל לא נתמלאה וגם אין לקוות שתתמלא מפני מותם של אחדים מהם ומפני סרובם של אחרים או מסבת עזבם את הארץ והיות ומפני זה לדברים האמורים בשטר ההקדש הנ"ל על תעודת הבנין /בית כנסת,/הכנסת אורחים, ת"ת שערי ציון/שהיתה אז נשקפת תקוה להקמתו, אין יותר תקף.

והיות והנהלת הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" בירושלים הודיעה והצהירה בפנינו כי היא מוכנה לקבל עליה את הדאגה להנהלת ההקדש ולהשגת הכספים הדרושים לשם הקמת בנינים עליו בתנאי שהכנות ההקדש והבנינים אשר יבנו עליו והשמוש בהם יהיו קודש לישיבה והתלמוד תורה "חיי עולם" ולמטרותיה לצמיתות.

והיות ומטרת הישיבה והתלמוד תורה "חיי עולם" הן בהחלט אותן המטרות שלשמן נוצר ההקדש לכתחילה, היינו החזקת תלמוד תורה וישיבה והפצת תורה בין בני העדה האשכנזית החרדית בירושלים,

והיות ונראה לנו שמלוי הבקשה של הנהלת הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" הנהו לטובת ההקדש ויאפשר את הוצאתו לפעל,

לכן אנו החתומים מטה, נשיאי וחברי הרבנות הראשית לארץ-ישראל, אחרי ששמענו את הצהרות הנז' מצד הנהלת הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם", ואחרי שהתחשבנו עם כל הנ"ל החלטנו להעביר את הנהלת ההקדש של המגרש הנזכר בשטר ההקדש הנ"ל וכל אשר עליו יחד עם זכות ההנאה ממנו לישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" וכל הבנינים אשר יבנו על המגרש יחד עם המגרש יהיו קודש שלא ימכרו ולא יגאלו לעולם ויוקדשו לתורה ולמצוה באופן שהקומה הראשונה תבנה חנויות שדמי שכירותן יהיו קודש לטובת הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" והקומות האחרונות תשמשנה לטובת הישיבה ותלמוד התורה "חיים עולם" לפי ראות עיני האפוטרופסים על ההקדש הזה.

הננו מבטלים את מנוי האפוטרופוסים הנזכרים בשטר ההקדש הנ"ל וממנים בזה לאפוטרופוסים על ההקדש הזה את מנהל הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" או אלה שיבואו במקומם בתפקיד של מנהלי הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" ואת הר"ר מרדכי צבי שמרלר והר"ר אהרן סגל והר"ר אהרן אלטובקי וגם את הר"ר מיכל שרגא הארריס ועל האפוטרופוס לנהל את ההקדש הזה ברוח ישראל סבא עפ"י דעת הבתי דינין הקבועים למקהלות אשכנזים חסידים ופרושים שנתיסדו ע"י הגאונים מוהרש"ד לאדיער מלובלין ומוהר"ש סלאנט ז"ל דפעה"ק ירושלים תובב"א, בהתאם לתקנות גאוני אה"ק נ"ע, ולדאוג שהמגרש יחד עם הבנינים אשר יוקמו עליו ישמשו לטובת הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" וכמו כן לעשות חוזי שכירות, לקבל את דמי השכירות ואת כל הכספים והסכומים שיוקדשו לטובת ההקדש הזה, להוציא את כל הכספים לטובת הישיבה ותלמוד התורה "חיי עולם" הכל לפי ראות עיני ושקול דעת האפוטרופוסים הנ"ל ועל פי החלטת רוב האפוטרופוסים יקום דבר ובשביל כל פעולה תספיק חתימתם של רוב האפוטרופוסים הללו.

הננו מיפים את כחם של האפוטרופוסים הנ"ל לסדר כל תביעה אם תוגש מצד תובעים על ההקדש הזה וביחוד מצד יורשיו של המנוח ר' אשר למל ז"ל אשר היה העסקן בהשגת המגרש הנ"ל, והאפוטרופוסים יהיו רשאים להשתמש בהכנסות ההקדש או בנדבות שתתקבלנה לטובתו לשם סלוק התביעות הנ"ל.

העתקת שטר הקדש זה צריכה להמסר למשרד ספרי האחוזה בירושלים לשם שנוי רשום ההקדש בספרי האחוזה על שם הישיבה והתלמוד תורה "חיי עולם".

ולראיה אנו מוסרים שטר הקדש זה שיצא מאתנו החתומים מטה ביום ח' לחדש אדר א' שנת תרפ"ט פעיה"ק ירושלים ת"ו ונמסר למעונינים.

יעקב מאיר

בן ציון קואינקה

צבי פסק פרנק

בנימין אלקוציר

אברהם פילוסוף"

מפסק דין זה אפשר ללמוד יסוד חשוב, שאדם שמקדיש את נכסיו רוצה לקיים כמה מטרות, וגם כאשר לא ניתן לקיים חלק מהן, ההקדש קיים ויש לפעול כדי לקיים את שאר המטרות. בנדון בפסק הדין, ת"ת שערי ציון נסגר, וביה"ד הורה לקיים את מטרת ההקדש על ידי העברת הזכויות לת"ת חיי עולם. בכך ביה"ד הפקיע את זכויותיו של ת"ת שערי ציון. ביה"ד עשה זאת כדי לקיים את המטרה הראשית של המקדיש כמפורט בשטר ההקדש, על ידי מוסד אחר.

ברם יש הבדל בין המקרה הנדון בפסק הדין לנדון דידן. במקרה הנדון בפסק הדין ת"ת שערי ציון נסגר, ולכן ביה"ד היה יכול להפקיע את זכויותיו ולהעבירן לת"ת חיי עולם. ובנד"ד ת"ת קרית ספר קיים, וגם אם נקבל את טענת המערערים שיש להחליף את הנאמנים, אכתי יש לדון אם ישנה עילה להפקיע את זכותו של הת"ת הנהנה מההקדש.

ירושת זכות הנאה בהקדש
מעיון בתיק עולה כי כל הנאמנים הראשונים נלב"ע, והמשיבים לפנינו הם בניו של אחד מהנאמנים מר אהרן בצלאל ז"ל. וכעת יש לדון האם אפשר להוריש זכות הנאה בנכס הקדש.

והנה ז"ל הרמ"א בסימן רע"ו סעיף ו: "אין היורשים יורשים דברים שאין בהם ממש או טובת הנאה בעלמא שאינו ממון".

ועיין בקצוה"ח שם ס"ק ב' שכתב בשם השל"ה: "במעות מעשר שביד אדם יראה שיחלוק בחייו לעניים, כי אם מת ונשאר אחריו מעות מעשר אין היורשין יורשים כיון דטובת הנאה אינה ממון."

ומהאי טעמא אפשר לומר שישיבת אור החיים תזכה בטובת הנאה, וכמו שכתב הש"ך שם ס"ק ד' דהא דאין אדם יכול להקנות ולהוריש טובת הנאה היינו כשהוא ביד אחרים אבל אם הוא תחת ידם היורשים זוכים בה.

ובנדון דידן מי שהיה בנכס בשעת פטירת הנאמנים הראשונים היתה ישיבת אור החיים שזכתה בטובת הנאה.

אך לאחר העיון נראה דלא היא, משום שהנכס הוקדש לטובת ת"ת קרית ספר, והת"ת קיים. ועל אף שהת"ת אינו אדם, כבר דנו בזה פוסקי זמנינו מה מעמדה של עמותה או חברה בע"מ מבחינת ההלכה, וגם אם ננקוט כדעת אותם מפוסקי זמנינו שסוברים שאין לעמותה או לחברה בע"מ מעמד מבחינת ההלכה, מ"מ ברור שכאשר אדם מקדיש למוסד שחברי העמותה שלו נפטרו, המוסד לא איבד את הזכות בממון המוקדש, משום שיש לומר שההקדש הוא לכל מי שנהנה ויהנה מהמוסד, והנהנים מהמוסד רק מתחלפים כל הזמן.

דיון
מכל האמור עולה שביה"ד מוסמך להורות על החלפת הנאמנים ונהנים כאשר ביה"ד נוכח לדעת שבדרך זו תתקיים מטרת ההקדש. כמו כן, כאשר הנהנים נפטרו יש לדון אם בניהם יורשים את טובת ההנאה שלהם בנכס המוקדש.

בנד"ד, ת"ת קרית ספר שהוא הנהנה העיקרי מההקדש, קיים. אלא שהמערערים טוענים שיש להפקיע את הנכס מידי ת"ת קרית ספר בגין כך שבמשך עשרות שנים מנהלי ת"ת קרית ספר כלל לא התעניינו במקום, והמשיבים גם הודו שלא ידעו בכלל על ההקדש עד לאחר פטירת אביהם. גם העובדה שהמקדיש מר אליהו כהן פנה לביהמ"ש כדי לייסד הקדש ציבורי מלמדת על כך שלא היה מי שיטפל בביהכנ"ס שבמקום כרצון המקדיש.

שטר ההקדש הציבורי משנת תשל"ה הינו חסר תוקף חוקי, אבל יש בו גילוי דעת על רצונו של המקדיש. בשטר ההקדש נכתב שהמקדיש מקדיש חדר אחד שהוא ביהכנ"ס, והמערערים טוענים שבאותה עת ביהכנ"ס הורחב על חשבון חדר נוסף בתת חלקה 1 [תת חלקה 2 ו-3 הוקדשו לישיבת פורת יוסף בשנת תשכ"ב] וכוונת המקדיש היתה לביהכנ"ס המורחב. המשיבים טוענים שביהכנ"ס הורחב אחרי שנת תשל"ה, ואינה יכולה ללמד על כוונתו של המקדיש [שנפטר בשנת תשל"ו].

טענת המשיבים אינה מקובלת עלינו, המשיבים לא ציינו מניין להם זאת, כאשר הודו בעצמם שבאותם שנים לא ידעו כלל על קיומו של ההקדש.

מה שנראה יותר זו גרסת המערערים, שהחדר הנוסף צורף עוד בחיי חיותו של המקדיש מר אליהו כהן, ובכך גילה את דעתו שרצונו לייעד את החדר הנוסף לביהכנ"ס.

ובאשר לחדר השלישי בחלקה 1, בדיון שהתקיים לפנינו טענו המערערים שמאז שהמקדיש נפטר שימש החדר השלישי שלא צורף לביהכנ"ס למשרד לישיבה. אך המשיבים מפנים למה שכתב המערער עצמו בסיכומי תשובתו לתביעת מר יזדי בביה"ד האזורי מיום 07/09/06 שגם לאחר פטירתו של המקדיש החדר השלישי לא שימש את המערער אלא את מר יזדי, בתחילה בעצמו, ולאחר מכן החדר הושכר או שימש למחסן לפחות עד שנת תשמ"ה. מר יזדי מצדו טען [ראה פסק דין אזורי מיום ה' טבת תשס"ז] שהוא ואמו גרו בחדר במשך עשרים שנה מאז פטירתו של המקדיש, ולאחר מכן השכירו את המקום.

דבר נוסף חשוב שמופיע בתגובת המשיבים לביה"ד האזורי מיום 06/08/10: המשיבים מבחינים בין ההקדש של בית הכנסת להקדש של שני החדרים הנוספים. הנהנים בהקדש לביהכנ"ס הם המתפללים והלומדים במקום, והנהנים מהחדרים הסמוכים הם ת"ת קרית ספר.

לפיכך, השאלה העומדת לפתחנו בבואנו לדון בבית הכנסת, היא האם יש להחליף את הנאמנים, ולא את הנהנים שהיו נשארו ויהיו בעז"ה אותם יהודים שמתפללים ולומדים במקום.

המערערים מבקשים להמשיך לנהל את המקום כמקדמת דנא, ושביה"ד יכיר בהם כנאמנים, והמשיבים מבקשים לשוב ולנהל את המקום לאחר שב-45 השנים האחרונות המערערים עשו זאת.

במצב כזה ברור שמוטל על ביה"ד לדאוג לקיום מטרות ההקדש, שיתקיימו טוב יותר על ידי המערער שהחזיק במקום כולל במשך שנים רבות, ובכוונתו לדאוג לכך שיבנה בית כנסת במבנה החדש, שישמש גם את הכולל.

לכן בכל מה שנוגע לביהכנ"ס, מכוח שטר ההקדש הראשון, יש להורות על מינוי המערערים כנאמנים חדשים [הנאמנים הראשונים נפטרו כולם]. הנהנים ישארו אותם נהנים כנ"ל.

ובאשר לחדר שצורף לביהכנ"ס, קבלנו את עמדת המערערים שהחדר צורף לביהכנ"ס בחייו של המקדיש, אלא שבשונה מביהכנ"ס, הנהנה מהחדר הוא ת"ת קרית ספר. אך אף על פי כן נראה שבמקרה כזה של הזנחה רבת שנים, ולאור גילוי דעתו של המקדיש, ביה"ד רשאי וצריך להשתמש בסמכותו ולהורות שמכאן ולהבא הנהנים מהחדר יהיו המתפללים והלומדים, שהם הנהנים מביהכנ"ס. והנאמנים על החדר המצורף ועל ביהכנ"ס יהיו אנשי אור החיים.

אך באשר לחדר השלישי, נראה שאין להפקיע את זכותו של ת"ת קרית ספר, משום שבמשך עשרות שנים מאז ההקדש המקדיש התגורר באותו חדר, ולאחר מכן התגורר או השתמש במקום חליפות אחינו מר יזדי כנ"ל. במצב כזה בודאי אי אפשר לבא בטענות אל ת"ת קרית ספר שלא ניסה לממש את זכותו בנכס, ולגרש משם את המקדיש.

לכן נראה שזכותם של המשיבים בחדר השלישי בחלקה 1 קיימת, אבל בגלל שבפועל מי שניהל את המקום בשנים האחרונות זו ישיבת אור החיים, שתמשיך לנהל את ביהכנ"ס המורחב, נראה שלטובת ההקדש יש להעביר גם את החלק הזה לטובת ישיבת אור החיים בכפוף לתשלום פיצוי הוגן עבור החדר השלישי.

לאור כל האמור ביה"ד פוסק:
1. המערער, הרב פרץ, מטעם ישיבת אורות ממזרח ממונה כנאמן על ביהכנ"ס שבהקדש אליהו כהן ז"ל, כולל על החדר הנוסף שצורף לביהכנ"ס. הנהנים מההקדש יהיו המתפללים והלומדים במקום.

2. ת"ת קרית ספר הם הנאמנים והנהנים בחדר השלישי בתת חלקה 1, אך לטובת ניהול ההקדש ביה"ד מורה לת"ת קרית ספר להעביר את זכויותיו לרב פרץ מטעם ישיבת אורות ממזרח. הישיבה תשלם עבור החדר פיצוי הגון שיקבע לאחר מו"מ בין הצדדים. באם הצדדים לא יגיעו להסכמה, ביה"ד יפסוק בעניין.
3.
הרב יצחק אלמליח – דיין

לפנינו מונח ערעור המערערת על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום ו' אדר א' תשע"א (10.2.2011) ומסקנתו הובאה לעיל בדברי עמיתי, הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א.

בדיון שהתקיים בפנינו נכחו המערער וב"כ וכן המשיב וב"כ, המערער וב"כ הודיעו לביה"ד שאין הם מערערים על החלטת בית הדין האזורי שקבע שהסמכות בנושא ההקדש מסורה לבית הדין. ואכן הם מקבלים את סמכות בית הדין.

בית הדין שמע את המערער וב"כ, וכן את המשיב וב"כ.

המערער טען כי קרית ספר מעולם לא הפעילה את ההקדש ומזה חמישים שנה אור החיים הוא זה שמפעיל את ההקדש לאותם מטרות שביקש המקדיש.

עוד טען כי היות שההקדש לא הופעל על ידי המשיבה למטרה שהוקדש ההקדש, חיפש המקדיש מפעיל להפעלת המקום ליעודי ההקדש. המקדיש מצא את אור החיים ואכן המערערת הפעילה את ההקדש מזה כחמישים שנה, וכיוון שבמשך חמישים שנה, המערער מפעיל את המקום, מבקש למנותו כנאמנים להקדש.

טוען כי על אף שבשנת 1956 כונן הקדש ע"י ביה"ד, אולם הוא מבקש שביה"ד יחליף את מפעילי ההקדש ואין הוא מבקש לשנות את מטרת ההקדש.

המשיב טען שההקדש הוקדש על שמם כמופיע בשטר ההקדש, ולא ניתן לשנות את המופיע בשטר ההקדש. לדעתם בשנים הראשונות, הם [קרית ספר] כן הפעילו את המקום, ויחפשו הוכחות לכך אם יתבקשו על ידי בית הדין. כמו כן טוענים שכיום המבנה נהרס וכל מטרת המערער, לבנות דירות במקום ולא בית כנסת ולא מקום פעילות על פי כוונת ההקדש. ואכן אושר כך בתב"ע.

המערער השיב כי הבית רשום ע"ש המקדיש והבית הוא בית מגורים ועל כן זה מחייב לעשות תב"ע כבית מגורים אולם כוונתם היא לבנות בנין של 4 קומות, שבשתי הקומות הראשונות יכללו בית כנסת, קומה שניה כולל, ומשרדי המוסדות. ולטענתו אכן כך מופיע בתכניות המהנדס.

על פי הדברים שנשמעו לפנינו ועיון בחומר שבתיק מתברר:
א. הסמכות בנושא ההקדש מסורה לביה"ד.

ב. בתאריך ו' אייר תשט"ז (15/4/1956) כונן הקדש לפני ביה"ד בירושלים לטובת תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל ירושלים. אין חולק כי ההקדש נעשה כדת וכדין.

ג. כל הנאמנים שמונו בשטר ההקדש נפטרו ולא מונו ע"י ביה"ד כל נאמנים אחרים.

ד. בפועל קרית ספר לא הפעילה את ההקדש במשך כל השנים [מלבד חמש שנים ראשונות שלא התברר].

ה. המשיבים קרית ספר במשך כל השנים לא ידעו כלל משטר ההקדש עליו עסקינן וכפי שמופיע בכתב הערעור שהוגש ע"י אור החיים: "יתירה מזו, אילולא מר רחמים יזדי היה מגיש את התביעה (שנדחתה) והיה מערב את המשיב על ההקדש הנ"ל, הם לא היו יודעים עליו כלל" [סעיף 2.ב. לכתב הערעור].

ו. ביום י"ט אדר ב' תשכ"ב (25.3.62) ערך המנוח מר אליהו הכהן הסכם עם ישיבת פורת יוסף כאשר ביקש להקדיש את 3 תתי חלקות לפורת יוסף ובפני ביה"ד ביום י' אדר ב' תשכ"ב התברר שת"ת חלקה 1 כבר הוקדשה לת"ת וק' ספר וביה"ד אישר את שטר ההקדש רק על תתי חלקות 2-3 בלבד. ולא ת"ת חלקה 1, ההקדש שעליו הנדון.

ז. המקדיש מר אליהו חיים כהן מצא את ישיבת אור החיים שבפועל הפעילה את ההקדש מזה כל השנים.

ח. מר אליהו חיים כהן היות והיה מרוצה מאנשי אור החיים רצה לחזק את הקשר שלהם עם המקום והלך בתאריך 1975 לעשות את החדר הגדול להקדש ציבורי לטובת ישיבת אור החיים דרך נוטריון. [במקור ההקדש היה חדר גדול ועוד שני חדרים לאחר מכאן חובר חדר נוסף לחדר הגדול וההקדש היה חדר אחד גדול ועוד חדר קטן.]

ט. כיום הן החדר הגדול והן החדר הקטן נהרסו ע"פ הוראות מהנדס היות וזה היווה סכנה.

י. הן ישיבת קרית ספר והן ישיבת אור החיים מבקשים לבנות את ההקדש ולהפעילו כפי רצון המקדיש.

יא. והשאלה העומדת לפנינו היא:
האם זכותה של ישיבת קרית ספר לקבל את ההקדש וכפי שמופיע בשטר ההקדש שאין חולק שנעשה כדת וכדין ועד היום לא בוטל או שונה ע"י ביה"ד, ולאחר שהמקדיש הקדיש את ההקדש אין לו למקדיש כל זכות בהקדש ואין מקום להתחשב ברצונו שביקש לשנות את ההקדש וכפי שפסק ביה"ד האיזורי [פסה"ד נשוא הערעור]. וכפי שגם רואים שכן סבר ביה"ד האיזורי בתאריך 25/3/1962 [חמש שנים לאחר שכונן ההקדש].

או מכיון שבפועל ישיבת קרית ספר לא הפעילה את ההקדש, על כן על אף שאין למקדיש כל זכות בהקדש, אולם קרית ספר הפסידה את זכותה בהקדש, מה עוד שכל הנאמנים המופיעים בשטר ההקדש כבר נפטרו. ועל ביה"ד למנות נאמנים הנראים לביה"ד שיפעילו את מטרת ההקדש, והיות ובפועל ישיבת אור החיים מזה כל השנים מפעילה את ההקדש ואת התנאים והמטרות של ההקדש על פי רצונו של המקדיש ומטרותיו, יש לתת לישיבת אור החיים שהיא זאת שהפעילה את ההקדש כל השנים שתמשיך להפעיל את ההקדש למטרה שלה הוא הוקדש ויש למנותם כנאמנים להפעלת ההקדש ע"פ מטרותיו של המקדיש בשטר ההקדש.

נוסחו של שטר ההקדש הובא גם הוא לעיל בדברי עמיתי.

והנה עמיתי כבוד הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א הרחיב וכתב בטוב דעת בנושא זה.

ואולם כל הדברים המאוד ברורים שהביא בשם בעל הקהלות יעקב בב"ק סימן מ"ד ס"ק ז' תת סעיפים א'-ה' הכל איירי באדם שקיבל זכות לשררה או גבאות וכפי שהקדים הקהלות יעקב וכתב שם: "ולענין באיזו אופן איבד הממונה את זכות שררות או גבאות שהיה לו, מצאתי בזה חמשה אופנים". וע"ז כתב שם בקהלות יעקב את הדרך איך אותו אדם מאבד את השררה או הגבאות.

ואכן על פני הדברים במקרה שלפנינו ע"פ דברי בעל הקהלות יעקב מאבד בעל השררה את השררה.

אבל הכל איירי בבעל השררה עצמו שע"פ התנאים המופיעים בקהלות יעקב מאבד את שררתו. משא"כ במקרה שלפנינו מדובר במקדיש לטובת מוסד מיוחד כמופיע בשטר ההקדש: "ומקדיש אני בפניכם לטובת תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל", וכמו"כ מינה גבאים שיפעילו את ההקדש, אין הוכחה שבמקום שאכן יש לבטל את מינוי הגבאים, היות ולא הפעילו את ההקדש ע"פ תנאי ההקדש, שכתוצאה מכך המוסד עצמו שלשמו הוקדש ההקדש, יאבד את זכותו להקדש ולא יהיה באפשרותו לבקש שביה"ד ימנו גבאים נאמנים שיפעילו את מטרות ההקדש.

כי על פני הדברים המקדיש הקדש לטובת מוסד מסויים, המקדיש עצמו יוצא מהתמונה ואין לו כל אפשרות אף למנות גבאי להקדש, וכפי שכתב שם בקהלות יעקב ס"ק ד':

"אבל יחיד שכבר הקדיש את הרכוש להקדש עניים, את"ל שהמקדיש כבר אינו בעלים של הרכוש הרי הוא כאיש אחר, וכשממנה אח"כ גבאי על הקדש זה נראה דאין מינויו חל כלל ע"פ הדין"

וברמ"א יו"ד סימן רנ"ט סעי' ב' כתב:

" כגון שהקדיש קרקע לבנות עליה ביהמ"ד ואין יכולים לבנות מיד אין המתנדב יכול לחזור בו אלא יהיה עומד כך עד שיבנו עליה" "

הדברים מובאים בשם המרדכי במגילה פרק בני העיר תתכ"א והובאו כמו"כ בח"א סימן קמ"ח סעי' י"ח.

כמו"כ כל עוד שביה"ד עצמו לא החליט על שינוי בהקדש או העברה בהקדש, ההקדש נשאר ברשות אותו מוסד שלמענו הוקדש וכפי שמופיע בשטר ההקדש:

"ההקדש הזה יהיה גמור ושלם מתהום ארעא עד רום רקיע לא ימכר ולא יגאל ולא ישכר ולא ימשכן לעולם."

וברמ"א יו"ד סימן רנ"ט סעיף ב' בסופו כתב:

"ומ"מ אם התנה המקדיש בפירוש שלא ישנו הקדשו ולא יהא כח בזה פשיט"א שאסור לשנותו."

אלא שעל ביה"ד מוטל למנות גבאים נאמנים שיפעילו את ההקדש ע"פ מטרות ההקדש.

מה עוד, כי המוסד תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל זה מוסד עם גוון מיוחד השייך לעדה החרדית הספרדית אשר להם הנהגות מיוחדות, בשונה ממוסדות אור החיים, וזה היה רצונו של המקדיש כשהקדיש, ולתלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל הוקדש ההקדש, ועל כן צריך בירור יתר האם יש אפשרות להעביר ממוסד בעל גוון והנהגות מיוחדות למוסד שונה לחלוטין. או שיש להשאיר את ההקדש למוסד שלשמו הוקדש ההקדש, אלא שיש למנות גבאים נאמנים שיפעלו ע"פ מטרות ההקדש.

מעשה ביה"ד שנעשה בבית דינו של הרב צבי פסח פרנק שהביא עמיתי כבוד הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א אין דומה כלל למקרה שלפנינו, שם איירי שאין חולק שאין ביכולת המוסד הקודם לעמוד בתנאי ההקדש, ועל כן מוטל על ביה"ד לעשות כל תצדקי ע"מ שמטרות ההקדש יימלאו, משא"כ בענייננו, ההקדש נהרס [הבית הכנסת עם החדרים] והשאלה מי הוא זה שימונה כנאמן להקדש ויבנה את המקום ע"פ מטרות ההקדש. ולא הוטל כל דופי על המבקשים היום מטעם תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל להיות נאמנים לבניית בניין ההקדש ולפעול ע"פ מטרות ההקדש.

כמו"כ לעניין המופע בשטר ההקדש "ומקדיש אני בפניכם... לפי התנאים כדלהלן" נראה שהכוונה "תנאים", היינו מטרות ההקדש, ולא שהכוונה הקדש על תנאי עם כל הלכות תנאים דהיינו שההקדש יתבטל למפרע באם לא יעמדו בתנאים. וכי נעשו התנאים כפי המצריך עשיית תנאים וכי באם פעם אחת לא יתקיים תפילה עם מנין כמופיע בסעיף ג' להסכם יתבטל ההקדש. הרי כפי שמופיע בפס"ד נשוא הערעור:

"גם ביום י"ט אדר ב' תשכ"ב (25.3.62) ערך המנוח מר אליהו הכהן הסכם עם ישיבת פורת יוסף כאשר ביקש להקדיש את 3 תתי חלקות לפורת יוסף ובפני ביה"ד ביום י' אדר ב' תשכ"ב התברר שתת חלקה 1 כבר הוקדשה לת"ת וק' ספר וביה"ד אישר את שטר ההקדש רק על תתי חלקות 2-3 בלבד."

ובפס"ד של ביה"ד האזורי בדחיית תביעתו של מר יזדי מיום ה' טבת תשס"ז 26/12/2006 מופיע כדלהלן:

"גם דעת ביה"ד בשנת תשכ"ב בהרכב הרה"ג א. וולדנברג זצ"ל, הרה"ג ע. עובדיה שליט"א, הרה"ג י קאפח זצ"ל, הייתה שההקדש בתוקף ומשום כן אישר את שטר ההקדש לטובת פורת יוסף רק על ת"ת 2 ו-3."

דהיינו שהובן ע"י ביה"ד בהרכב הגאונים הגדולים הרה"ג א. וולדנברג זצ"ל, הרה"ג ע. עובדיה שליט"א, הרה"ג י קאפח זצ"ל, שאישרו את ההקדש לעניין חלקות 2-3 לטובת ישיבת פורת יוסף כי ההקדש עליו עסקינן בחלקה 1 הינו שריר וקיים לטובת ת"ת וישיבת קרית ספר ובית התבשיל. וזאת לאחר כ-5 שנים מיום שכונן ההקדש שעליו עסקינן. ולא הסכימו הגאונים הנ"ל להעביר את ההקדש לישיבה אחרת.

מה עוד שהתנאי: "ג) מקבלי הקדש הנ"ל מתחייבים לשמור שבית כנסת הנ"ל תהיה בה תמיד שלש תפילות בכל יום במנין", תנאי זה התקיים בפועל, הרי לא מופיע שהם עצמם גבאי ישיבת קרית ספר או מי מטעמם חייבים להתפלל שם.

אדרבא נראה כי הסיבה שבשנים הראשונות לא מחו ישיבת קרית ספר באנשי ישיבת אור החיים שהתפללו שם, היות וראו שהמטרה שיתקיים שלש תפילות בכל יום מתקיימת ולא משנה איזה אנשים מקיימים את המניין ועל כן לא ראו כל סיבה למחות באור החיים, אבל לא שהייתה להם הסכמה שההקדש יעבור לאור החיים, ולאחר מכאן נשכח הדבר ובמשך שנים רבות לא היה ידוע כלל משטר ההקדש.

אסכם את הדברים:
א. אין חולק כי שטר ההקדש לטובת ת"ת וישיבת קרית ספר מיום ד' אייר תשט"ז (15/4/1956) עליו עסקינן הוא בתוקף עד היום.

ב. אין חולק כי ללא החלטת בי"ד אין אפשרות לעשות כל שינוי בהקדש. וכפי שמופיע בשטר ההקדש שאף מינוי מנהלים חייב להיות ע"פ אישור ביה"ד.

ג. אין חולק כי עד היום לא נעשה כל שינוי בהקדש ע"פ החלטת בית הדין.

ד. אין חולק כי ישיבת אור החיים לא פנתה כל השנים לגוף המוסמך דהיינו ביה"ד לשנות את שטר ההקדש שניתן כדין. וכל ישיבתה במקום ההקדש זאת היא חזקה ללא טענה.

ה. המקום אליו פנו בתאריך 14/4/1975 היה נוטריון ציבורי שלא היה מוסמך לכך. וברור שאותו נוטריון ציבורי לא ידע כלל כי יש שטר הקדש תקף קודם.

ו. אין חולק כי בתאריך י"ט אדר ב' תשכ"ב (25/3/1962) כ-5 שנים לאחר שכונן ההקדש ביקש המקדיש לשנות את ההקדש דרך בית הדין ולהעבירו לישיבת פורת יוסף ולא הייתה הסכמה מביה"ד בהרכב הגאונים הרה"ג א. וולדנברג זצ"ל, הרה"ג ע. עובדיה שליט"א, הרה"ג י. קאפח זצ"ל, לשנות את ההקדש. כמופיע בפסק דין נשוא הערעור ובפס"ד מיום ה' טבת תשס"ז 26/12/2006.

ז. כיום המבנה כולו נהרס והן המערערים והן המשיבים מבקשים לבנות מבנה על המגרש ע"פ מטרות ההקדש.

מכל הנ"ל נראה כי היות ועד היום ביה"ד לא החליט על שינוי בהקדש או העברה בהקדש, ועד היום שטר ההקדש הוא בתוקף, יש להשאיר את ההקדש ברשות אותו מוסד שלמענו הוקדש דהיינו ת"ת וישיבת קרית ספר, אלא שעל ביה"ד מוטל למנות גבאים נאמנים מתוך אנשי קרית ספר שיפעילו את ההקדש ע"פ מטרות ההקדש.

אכן לדעתי יש לקצוב זמן לת"ת וישיבת קרית ספר ולבדוק האם יש באפשרותם לבנות את המבנה ולהפעילו ע"פ מטרות ההקדש, ובאם תוך הזמן שייקבע, המבנה לא ייבנה ומטרות ההקדש לא יתקיימו יש לשקול להעביר את ההקדש למערערים.

ברצוני להוסיף ולומר:
פס"ד דומה ניתן על מתפללים שהתפללו 50 שנה בביכנ"ס ואף קיבלו מינוי ע"י ביה"ד כאפוטרופסים אשר התקבל בהטעייה וביה"ד ברוב דעות ביטל את מינוי האפוטרופסים, ומינה אפוטרופסים מאנשי עדה ה' אשר למטרתם הוקדש ההקדש, אכן ביה"ד איפשר לכל המתפללים שהתפללו בביהכ"ס מזה שנים להמשיך ולהתפלל ואף לבחור מתוכם גבאים ע"י כלל המתפללים אבל לא כנאמנים או אפוטרופסים לבית הכנסת [פסה"ד מובא בספר בשערי בית הדין כרך א' עמוד 121-133].

על פסה"ד הוגש ערעור וביה"ד הגדול אישר את דעת הרוב [הדברים מובאים בספר בשערי בית הדין כרך ב' עמוד 149-163].

נוסיף:
כפי שביארנו במקרה שלפנינו אין חולק כי שטר ההקדש לטובת ת"ת וישיבת קרית ספר מיום ו' אייר תשט"ז (15/4/1956) הוא בתוקף ואין כל שטר הקדש אחר שנעשה ע"י ביה"ד המבטל את תוקפו של שטר ההקדש הנ"ל.

כמו"כ אין חולק כי אין אפשרות לשנות את שטר ההקדש אלא ע"י ביה"ד וכפי שמופיע בשטר ההקדש עצמו כי אף שינוי במנהלים מצריך את אישור ביה"ד.

על כן לעניות דעתי לא דומה המקרה שלפנינו למה שכותב עמיתי כבוד הרה"ג אליעזר איגרא שליט"א ומביא למקרה שלפנינו את המובא בשו"ע חו"מ סימן קמ"ו סעיף י':

"הבא מחמת ירושה אין צריך טענה אחרת הג"ה ודין לוקח ובעל חוב שגבה קרקע כדין יורש."

התם הרי תלינן שזה היה שייך למוריש ולמוכר, משא"כ במקרה שלפנינו אין חולק כי שטר ההקדש לטובת תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל הוא בתוקף ולא נערך כלל שטר הקדש אחר ועל כן טענת ישיבת אור החיים הוי בגדר "חזקה שאין עמה טענה".

ובאגרות משה חלק ד' מאו"ח סימן כ"ח וכן שם בסימן ל"ז לענין חבורה שהוחזקה עשר שנים בשני חדרים בבנין בית הכנסת בפעילות לקירוב ילדים ונערים לתורה ומצוות, כתב שם שאין שאין למנהלים להוציא את החבורה מאותם שני חדרים.

וכתב שם בתוך דבריו:

"וזכות ממון ודאי כיון שהחזיקו עשר שנים לעבודת חבורת פלוני והיה זה ברצון המנהלים דביה"כ לא רק שלא מיחו אלא נתנו להם רשות לזה וקנו זה בקנין גמור בלא שום קביעות זמן שאף במקום חול לא היו יכולין לחזור ולגרשם משם."

ועוד נימוקים כותב שם שאין להוציאם.

ונראה כי המקרה שלפנינו אינו דומה למקרה שבו דן בעל האגרות משה, היות ובמקרה שלפנינו אין אפשרות לומר שיש לישיבת אור החיים זכות ממונית וזאת על אף השנים הרבות שהיו במקום, היות ואין למנהלים שמונו ע"פ שטר ההקדש כלל אפשרות לתת זכות ממונית לישיבה אחרת, [וכפי שכתבנו, כי ע"פ שטר ההקדש רק ביה"ד יכול להחליט בנושא, ואף מינוי מנהלים יכול שיתקיים רק ע"פ אישור בית הדין], ובמקרה שלפנינו בית הדין לא שינה או החליט בשונה ממה שמופיע בשטר ההקדש.

על כן ללא החלטה של ביה"ד [שלא ניתנה עד היום] אין לישיבת אור החיים כל זכות ממונית [מה עוד שלא הוכח כלל שניתן איזה שהוא זכות ממונית לישיבת אור החיים ע"י המנהלים של ישיבת קרית ספר].

אולם נראה: כי מהראוי שלא להוציא מבית הכנסת את המתפללים שבפועל התפללו בבית הכנסת שנים רבות.

על כן: על אף שאת הנאמנים יש לבחור מתוך אנשי "ת"ת וישיבת קרית ספר ובית התבשיל" מהראוי שהנאמנים שיתמנו לא להוציא את המתפללים שהתפללו בבית הכנסת במשך כל השנים.

לאור כל הנ"ל נראה כי פסק הדין של ביה"ד האזורי שבו מופיע כדלהלן:

"ע"כ ביה"ד קובע כי החלקה 79 והתת חלקות שלה 1.2.3 שייכים ע"פ הדין לת"ת וקרית ספר שזכו בהם ע"פ דין ע"פ שטר הקדש של המנוח שאינו יכול להתבטל."

יש לה על מה להסתמך, ואין לנו לשנות את קביעת ביה"ד האזורי, אלא שעל ביה"ד האזורי מוטל למנות אנשים נאמנים מתוך אנשי ת"ת וישיבת קרית ספר ובית התבשיל שיפעילו את ההקדש ע"פ מטרות ההקדש.

למסקנת הדברים יש לפסוק כדלהלן:
א. הערעור נדחה כפוף לקציבת הזמן כנ"ל.

ב. על ביה"ד האזורי למנות נאמנים להקדש מתוך אנשי "ת"ת וישיבת קרית ספר ובית התבשיל" שיפעילו את ההקדש ע"פ מטרות ההקדש.

ג. מהראוי שהנאמנים שיתמנו לא להוציא מבית הכנסת את המתפללים אנשי אור החיים שבפועל התפללו בבית הכנסת שנים רבות.

הרב נחום פרובר – דיין

ראיתי את פס"ד המבואר של ידידיי הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א והרה"ג נחום פרובר שליט"א, וברצוני להעיר:

העניין שלפנינו נידון בשני מישורים: האחד, חזקת השימוש בנכס; והאחר, הבעלות על הנכס.

חזקת השימוש בנכס
בנדון שבפנינו אין ספק כי המוטבים בהקדש ת"ת קרית ספר ידעו ששטר ההקדש רשום על שמם והם לא פנו במשך עשרות בשנים לביה"ד שהוא הגוף המוסמך לנהל את עניני ההקדשות או לכל גורם אחר, בבקשה להוציא את ישיבת אור המזרח (אור החיים) מן המבנה.

מספר הדיונים שהיו בבתי דין נסבו על בקשתו של המקדיש לשנות את יעוד ההקדש, בקשות שלא נענו, כאשר הסיבה העיקרית לכך היא שלאחר שאדם הקדיש את רכושו הוא לא יכול לקבוע יותר מה יעשה באותו רכוש.

היום, הדיון שלפנינו הוא דיון של "יתומים מן היתומים", דהיינו הדור השני המחזיק בפועל בבנין ההקדש מול הדור השני של המוטבים בשטר ההקדש, כאשר שני הצדדים למעשה טוענים טענות אבל אף אחד מן הצדדים לא יודע באמת מה היה.

נציגי ישיבת אורח חיים טוענים כי נערך דיון אצל הרב מוצפי זצ"ל ובו הגיעו להסכמה שהנכס המדובר יעבור לבעלותם. טענה זו נטענת לא כטענת ודאי שהם היו שם אלא, "שמעתי", כטענת אבותי שקנו מאבותיך... ונציגי ההקדש הספרדי טוען שההקדש רשום על שמם והם לא ויתרו עליו מעולם.

במקרה שלפנינו ברור שחזקת השימוש היא של המחזיקים כבר קרוב לחמישים שנה בנכס ומפעילים אותו מוסדות אור החיים.

בפרט שטענתם של אור החיים היא שבמציאות ת"ת קרית ספר לא יכלו להפעיל את בית הכנסת לתפילות כל יום ולדאוג לישיבה שתלמד במקום, ולכן פנו לאור החיים להפעיל את המקום. טענה זו לא נסתרה על ידי המשיבים וגם מקבלת סימוכין, שהרי אם מוסדות קרית ספר היו מפעילים ישיבה במקום בפועל שום אדם לא היה מגרש אותם משם.

ביחס לחזקת השימוש אין ספק שאי אפשר להוציא אותה ממסדות אורח חיים וכבר פסק שולחן ערוך חושן משפט הלכות חזקת קרקעות סימן קמו סעיף י:

"הבא מחמת ירושה, שטוען: אני ירשתי ממורישי, אינו צריך טענה אחרת. הגה: ודין לוקח ובעל חוב שגבה קרקע, כדין יורש (הרא"ש סוף כלל צ"ח), ואין המוכר או הלוה נאמנים לומר שהקרקע לא היתה שלהם (הרא"ש כלל צ"ט סימן ד'), ובלבד שיביא עדים שדר בה המוריש או נשתמש בה אפילו יום א', וכיון שאכלה הוא ג' שנים מחמת מורישו, מעמידין אותו בידו."

אמנם עיין בקצות החושן סימן קמ ס"ק ג שהביא תשובת הב"ח שממנה עולה שאם השתמש בשותפות עם בעל הבית אין לא חזקה כמו בשכוני גוואי ויכול להפסיק את השימוש של היתומים לגמרי (אע"פ שהקצות חולק והנתיבות מסכים עם הב"ח). א"כ גם במקרה שלנו במשך שנים המשיכו הבעלים, ואח"כ אחיין של הבעלים התגורר בחדר מסוים בתוך הבית.

שאני המקרה שלפנינו שהוויכוח הוא לא עם הבעלים אלא אם המוטבים שהם כלל לא היו שותפים בשימוש בנכס ובפרט שיש שטר ברור על אותם חדרים שהוקדשו והשאלה היא רק האם פקעה בעלותם של המוטבים הרי שברור לכו"ע שאין שימושו של הבעלים קמא בחדר אחד פוגע בחזקת היורשים.

וז"ל קצות-החושן:

"מעשה במקום של בית הכנסת ידוע לאחד, וטען עליו אחר שקנה ממנו מחצית ולהיות עמו בשיתוף, ובא בטענת חזקה שלש שנים שעמד אתו עמו שוה בשוה שלש שנים בשופי בלי שום מחאה. והנה נראה דלא מהני חזקה לשיתוף, דהא אפילו אם היה לו עליו דרך בדריסת הרגל לא הוי חזקה, וכמו שפירש רשב"ם בהא דאנא בשכוני גוואי הואי (ב"ב כט, ב ד"ה אנא) ומבואר ברמ"א סעיף י"ג, וכ"ש כאן בנדון דידן שהראשון עמד וישב במקומו עם השני דאין בחזקת השני כלום.

שוב ראיתי מבורר כדברינו אלה בתשובת ב"ח (סי' ז') ז"ל שם, שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכינו ושואב גם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישין הנזכרים, ועמד ראובן ומחה בהם וטוען ואומר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני בית מרובין אקפיד, והיורשין באין מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באין מחמת ירושה א"צ טענה, וראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי משתמשין בכל התשמישין הנזכרים, הדין עם מי. תשובה, הדין עם ראובן, דהא אמרינן בפרק חזקת הבתים דף כ"ט (ע"ב) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא, א"ל מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה, א"ל אנא בשכוני גוואי הואי, אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך. ופירש רשב"ם (ד"ה אנא) ז"ל, בחדרים הפנימיים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי ולכן לא מחיתי וכו'. וא"כ כ"ש בנידון דידן דהשתמשו ביחד בכל התשמישין זה כמו זה דפשיטא דחזקת המחזיק אינו חזקה וכו'. ומשמע לכאורה דלחזקת תשמיש לא בעינן מקום מסוים, ליתיה, דודאי לענין חזקה אין חילוק כלל בין אם טוען אתה מכרתו או נתתו [לי] גוף המקום הזה בחצירך, לבין טוען שלא מכר לו גוף המקום אלא שנתן או מכר לו מקום זה לתשמישין אלו וכו', דאם אינו מקום מסוים הו"ל דר עמו בחצר ואין כאן חזקה וכו', והשתא מכל זה זכינו לנידון דידן דדברי הכל כיון שהבעלים היו משתמשין בכל התשמישין שבחצר גם בבאר ובבית המוצנע א"כ אין חזקת המחזיק חזקה כלל, ואפילו לא היה המחזיק נדחה מפניו אלא משתמשין זה אחר זה בבאר ובבית כפי טבע הזמן נמי לא הוי חזקה לדברי הכל, זולת לרבינו מאיר (הובא במרדכי ב"ב סי' תקכ"ג) דמשמע מדבריו דבעינן דוקא שיהיה המחזיק נדחה מפני הבעלים, ויחיד הוא נגד כל הני גאונים רשב"ם ותוס' (שם כט, ב ד"ה בשכוני) והרא"ש (שם פ"ג סי' ד' ה') והמרדכי (שם) דס"ל דכל היכא דאיכא תפיסת יד לבעלים בהדי מוחזק אין שם (נגד) [דין] חזקה עכ"ל וע"ש.

וכ"כ בתשובת מהר"ם אלשיך סימן צ"ד ובתשובת מוהרח"ש (שו"ת תורת חיים ח"א) חלק ח"מ סי' מ"א דכל שהיו משתמשין שוה בשוה לא הוי חזקה ומראיה דהאי דשכוני גוואי, וע"ש שכתב בשם מוהרשד"ם (חחו"מ) סי' שנ"ג וז"ל, וא"ת נהי שאין להם חזקה שהיא שלהם לבד, אבל יהיה להם חזקה לומר שיד כולם שוה בהם, גם לזה אני אומר דלא היא, דמאיזה טעם אנו אומרים דמי שהחזיק שלש שנים הוי חזקה משום דלא מיחה המערער באלו ג' שנים, וכאן לא שייך מחאה כיון שהם מחזיקים שוה בשוה ע"ש, וכ"כ בתשובה הנזכרת (מהרח"ש) סי' ל"א..."

הרה"ג נחום פרובר שליט"א כתב במסקנתו:
א. על ביה"ד האזורי למנות נאמנים להקדש מתוך אנשי "ת"ת וישיבת קרית ספר ובית התבשיל" שיפעילו את ההקדש ע"פ מטרות ההקדש.

ב. מהראוי שהנאמנים שיתמנו לא יוציאו מבית הכנסת את המתפללים אנשי אור החיים שבפועל התפללו בבית הכנסת שנים רבות.

העולה מדבריו כי למתפללים יש זכות להמשיך ולהתפלל מדין חזקת שימוש אבל יש להחליף את הגבאים בגבאי ישיבת קרית ספר.

אמנם לענ"ד יש לחלק מהתשובה שהרב הביא [פסה"ד מובא בספר בשערי בית הדין כרך א' עמוד 121-133]. ששם מבואר שנכנסו בהטעיה, מה שא"כ בנד"ד שהאפוטרופסים של אור החיים מוחזקים בחזקת תשמישין ויש לטעון עבורם מכח 'טענינן' שמוחזקים על פי הדין וחזקה זאת כוללת גם את המנהלים והגבאים שמנהלים את ביהכנ"ס והישיבה במקום, ונותנים משכורות ללומדים. דברים אלו עולים מפורש גם בתשובת הרב משה פיינשטיין שהובא בדבריו שאם האפוטרופוס החזיק בהיתר זכותו להחזיק וקיים את מוסדותיו אפי' שהמשתמשים מתחלפים. וזה לשון התשובה (שו"ת אגרות משה אורח חיים חלק ד סימן כח):

"חזקה שיש לחבורה פלונית בחדרים בבית הכנסת ער"ח מרחשון תשל"ה. מע"כ ידידי החשוב שליט"א.

הנה בדבר החבורה שעוסקים לקרב הילדים והנערים והבחורים לתורה ומצות אשר הוא דבר גדול וזה עשר שנים אשר יש להם בית תפלה במוסד ביה"כ בשני חדרים אחד לאנשים ואחד לנשים, והוא צורך גדול לזה לעבודה קדושה זו כמובן, ועתה רוצים הועד מביה"כ ליקח חדרים אלו מהחבורה פלוני ולעשות שם דברים אחרים שהן חול, הנה יש בכאן שאלת איסור והיתר ושאלת זכות ממון...

וזכות ממון ודאי כיון שהחזיקו עשר שנים לעבודת חבורת פלוני והיה זה ברצון המנהלים דביה"כ לא רק שלא מיחו אלא שנתנו להם רשות לזה וקנו זה בקנין גמור בלא שום קביעות זמן, שאף במקום חול לא היו יכולין לחזור ולגרשם משם, ובפרט שכפי המשמעות בנין ביה"כ הוא שיעשה שם דברים כאלו לקרב בני ישראל לתורה ולמצות שלא היה בנתינת הרשות למנהלי חבורת פלוני שום שינוי ממעשה ביה"כ, שלכן פשוט וברור שאין מנהלי ביה"כ רשאין לקחת בחזרה מחבורת פלוני את שני החדרים שהחזיקו לתפלה וללמוד התורה, ובלא זה הא יראי השי"ת צריכין לעזור זה את זה בעבודתן לשם שמים ולא לסתור ומקוה אני שישרה השלום בין יראי השי"ת הרוצים לעסוק בהרבצת תורה ויראת שמים בין בני הנעורים ותהיה הצלחה במעשיהם."

גבאי צדקה של הקדש הם לא בעלים על החפץ אלא מנהלים של החפץ במטרה להגשים את היעוד שלמענו הוקדם ההקדש.

אשר על כן, לדעתי, אין כל אפשרות להפסיק את פעילותם של מוסדות אור החיים וזכותם של התלמידים והמתפללים להמשיך ולהשתמש במדור הנ"ל. ופשוט הדבר שהישיבה והמתפללים רצונם להמשיך את הפעילות שלהם במסגרת קרן אורות המזרח שהיא הדואגת לפרנסתם וכו'.

הבעלות על הנכס
השאלה השניה היא האם ניתן לשנות את מוטבי ההקדש ולקבוע שמוסדות אור החיים הם יהיו מוטבי ההקדש הנ"ל.

מצד סמכות ביה"ד, אין ספק שיש כוח ביד ביה"ד כממונה על ההקדשות שעל דעתם נעשה ההקדש לשנות הקדש כאשר הדבר נצרך. אולם צ"ע גדול במקרה שבפנינו האם באמת קיימת הסיבה העקרונית לשינוי גבאי ההקדש והעברת ההקדש על שמם של מוסדות אור החיים.

טענה ראשונה העלה הרה"ג אלמליח לביטול ההקדש היא בגלל שיש תנאי מפורש שההקדש הוא ע"מ שיוקם בית כנסת קבוע וכן תוקם ישיבה במקום. לטענתו אע"פ שהקדש לא צריך תנאי כפול והתנאי מחייב הרי שמאחר והתנאי התקיים אין מקום לשינוי ההקדש מקרית ספר לאור החיים, והשווה את הדבר למקרה בו נשכרו פועלים ואתי מיטרא שהתנאי קוים.

לענ"ד אין הנדון דומה לראיה, שהרי במקרה שבפנינו אי אפשר לומר שירד גשם "משמים" והשקה את הגינה. הדבר דומה למקרה בו אדם שכר פועלים להשקות את הגינה, והם לא השקו את הגינה ובאו פועלים אחרים והשקו את הגינה, והפועלים השניים טוענים שהראשונים אמרו להם להשקות כי הם לא יכולים. האם זה נקרא שנתקיים התנאי? ברור שבמקרה שבפנינו לא קיימו מוסדות קרית ספר את התנאי ואור החיים הם שמילאו את התנאי כאשר מוסדות אור החיים טוענים ומבקשים את הבעלות על ההקדש, שלטענתם גם סוכם כך עם הרב מוצפי – דבר שלא הוכח.

לכן, לענ"ד יש מקום לדון את מוסדות קרית ספר כמי שלא קיימו את תנאי ההקדש, דבר שמאפשר את השינוי של ההקדש ע"י ביה"ד.

נקודה נוספת שיש לדון בה היא בדברי הקהילות יעקב בכ"ק כ"ג ס"ק ז' שכתב:

"מחילה וסילוק מהני וא"צ קנין כמש"כ הראנ"ח ז"ל בתשובה מים עמוקים סימן א' אות מ"ב, וה"ה ראה שאחר נוטל שררתו ולא תובע, זמן גדול שדרך בנ"א להקפיד, דדיינין שמחל על זכותו אם לא הביא עידי מחאה כדרך שמבואר בחו"מ לענין חזקת נזיקים ועי' בסי' קנה סעי' מ"ג ובבאה"ג שם.

יאוש דבנתייאש מזכות שררותו אבד זכותו כמ"ש הראנ"ח ז"ל הובא במג"א סי' קנ"ג ס"ק מט.

הזנחה כשאינו מתעסק במצוותו ולא היה אנוס ובא אחר והחזיק בה זכה, ואפילו הזניח הדבר מאיזו סיבה והחזיק בה אחר זכה, וזה מתבאר מתשובת מהר"ם מרו"ב אחרון ז"ל באחד שהיה לו חזקה להתפלל בימים נוראים והרחיק נדוד לחמש שנים והתפלל אחר במקומו דאבד חזקתו, ואע"פ שנסע לצורך פרנסתו אין זה בגדר אנוס, ודבריו הובאו בשד"ח מערכת חזקה סי' ה' אות א'. וכש"כ בהזניח בלא שום אונס כלל דאבד חזקתו."

מתוך דברים אלו רצה הרה"ג יצחק אלמליח להוכיח שההקדש הספרדי איבד את זכותו על הנכס המדובר. לעומתו טען הרה"ג נחום פרובר שאין מקום לדמות בין המקרים שכתב:

אבל הכל איירי בבעל השררה עצמו שע"פ התנאים המופיעים בקהלות יעקב מאבד את שררתו.

משא"כ במקרה שלפנינו מדובר במקדיש לטובת מוסד מיוחד כמופיע בשטר ההקדש: "ומקדיש אני בפניכם לטובת תלמוד תורה וישיבת קרית ספר ובית התבשיל" וכמו"כ מינה גבאים שיפעילו את ההקדש, אין הוכחה שבמקום שאכן יש לבטל את מינוי הגבאים, היות ולא הפעילו את ההקדש ע"פ תנאי ההקדש, שכתוצאה מכך המוסד עצמו שלשמו הוקדש ההקדש, יאבד את זכותו להקדש ולא יהיה באפשרותו לבקש שביה"ד ימנו גבאים נאמנים שיפעילו את מטרות ההקדש.

כי על פני הדברים המקדיש הקדש לטובת מוסד מסויים, המקדיש עצמו יוצא מהתמונה ואין לו כל אפשרות אף למנות גבאי להקדש וכפי שכתב שם בקהלות יעקב ס"ק ד':

"אבל יחיד שכבר הקדיש את הרכוש להקדש עניים, את"ל שהמקדיש כבר אינו בעלים של הרכוש הרי הוא כאיש אחר, וכשממנה אח"כ גבאי על הקדש זה נראה דאין מינויו חל כלל ע"פ הדין".

לפי דעתו יש לחלק בין החלפת הגבאים כגון בהקדש לעניים שההקדש נשאר לעניים רק הגבאים מתחלפים. מה שאין כן בנדון דידן שמדובר לא בהחלפת הגבאים אלא בהחלפת ההקדש עצמו לדוגמא במקום הקדש לעניים הקדש לטובת חולים. וזאת מן הסיבה שיש הבדל בין אורח חיים להקדש הספרדי.

לענ"ד הדברים לא דומים, כל החלפת גבאים של עניים תביא שיקולים שונים ואנשים אחרים שיקבלו סכומים אחרים מן ההקדש. כמו כן בנד"ד מטרת ההקדש לתורה ותפילה נשמרת וניתן להחליף את הגבאים מן ההקדש הספרדי.

במקרה שלפנינו י"ל שהקדש קרית ספר התייאשו מזכותם ושררתם שהרי במשך שנים לא תבעו לממש את זכותם וידעו שגוף אחר מנהל את ההקדש. אשר ע"כ ניתן למנות גוף אחר שינהל את ההקדש.

ביחס לחדר הנוסף נכון הדבר שהוא היה במשך שנים בשימושו של מר יזדי ולכן לא יכלו מוסדות קרית ספר לממש את בעלותם, אבל בתשובת המבי"ט ח"ג סי' צט דן במקרה שבו נמצא שטר הקדש על בית שירשו אותו יתומות והכריע להשאיר את הבית בידי היתומות מסיבות שיתכן וכותב שטר ההקדש לא מסר אותו להביא אותה לקונה ועוד כמה סברות קצת דחוקות. ומסקנתו שישאר כבית ליתומים שטענין ליתמי כיון שהחזיקו ג' שנים עפ"ז.

ק"ו במקרה דידן שיש שטר הקדש ולא מוציאין את ההקדש לחולין, אלא היתומים טוענים נגד שטר ההקדש, שהיתה הסכמה אצל הרב מוצפי להעביר את ההקדש אליהם, נראה על פניו שזו טענה מספקת.

יש לציין שההקדש הספרדי מעולם לא העביר בטאבו את הבעלות על המבנה, גם זה לענ"ד מחליש את כוחם מדוע לא העבירו בעלות.

לגבי החדר הנוסף שבו התגורר המנוח ולאחר מכן התגורר האחיין אם הוא עזב את החדר ועדיין מוטבי ההקדש של אור המזרח היו בחיים, הרי בזה שלא מיחו דין החדר הנ"ל כשאר החלקים של הדירה שיש להעבירם להקדש אורח חיים. אם החדר התפנה לאחר פטירת מוטבי ההקדש של אור המזרח הרי שיש מקום לדון במעמדו. כמו כן יתכן שלא ידעו שהחדר התפנה ולכן לא מיחו. אשר על כן יש מקום לפשר בין הצדדים ביחס לחדר הנ"ל.

לסיכום:
א. זכות השימוש ובעלות ההקדש בדירה הנ"ל תועבר לידי הקדש אורח חיים.

ב. ביחס לחדר הנוסף על הקדש אורח חיים לשלם לטובת הקדש אור המזרח סך מסוים כפשרה.

ג. במידה ולא יגיעו הצדדים לפשרה על גובה הסכום יכריע ביה"ד בנדון.

הרב אליעזר איגרא – דיין

לאור כל האמור ביה"ד פוסק בדעת רוב כאמור במסקנתו של הרב אלמליח, כדלהלן:
1. המערער, הרב פרץ, מטעם ישיבת אורות ממזרח ממונה כנאמן על ביהכנ"ס שבהקדש אליהו כהן ז"ל, כולל על החדר הנוסף שצורף לביהכנ"ס. הנהנים מההקדש יהיו המתפללים והלומדים במקום.

2. ת"ת קרית ספר הם הנאמנים והנהנים בחדר השלישי בתת חלקה 1, אך לטובת ניהול ההקדש ביה"ד מורה לת"ת קרית ספר להעביר את זכויותיו לרב פרץ מטעם ישיבת אורות ממזרח. הישיבה תשלם עבור החדר פיצוי הגון שיקבע לאחר מו"מ בין הצדדים. אם הצדדים לא יגיעו להסכמה, ביה"ד יפסוק בעניין.

ניתן ביום כ"ח בטבת התשע"ג (10/01/2013).