בבית הדין האזורי בצפת, בשבתו כבית דין להקדשות, הוגשה בקשה מטעם רב העיר צפת הרה"ג הרב שמואל אליהו שליט"א וחמישה מהאפוטרופוסים שהתמנו להקדש בית העלמין הישן בצפת. הבקשה היא כי בית הדין כממונה על ההקדש, יפסוק האם על פי ההלכה ניתן לבצע העברת קו צינור ביוב במתחם בית העלמין הישן בצפת, ושינָתנו לאפוטרופוסים ההוראות המתאימות.

מהחומר שהוגש לבית הדין עולה כדלהלן: מי השופכין של שכונת המגורים בעיר העתיקה בצפת הסמוכה לבית העלמין הישן מתנקזים אל בריכת ביוב הסמוכה לפתח בית העלמין הישן בצדו הדרום-מזרחי. הכניסה הראשית לבית העלמין הישן רחוקה 235 מטר מצפון לפתח זה. בבריכה זו הותקנו משאבות השואבות את הביוב, ומעבירות את תכולת הבריכה לקו ביוב עילי.

עקב תקלות חוזרות ונשנות בפעילות השאיבה, ישנן דליפות ביוב לעתים קרובות – לעתים אף כמה פעמים בשבוע. מדובר בדליפות תת-קרקעיות ודליפות מעל הקרקע, והן גורמות למטרד סביבתי – סבל מריחות רעים ויתושים – לגרים באזור ולבאי בית העלמין. כמו כן, הריח הרע עלול להגיע גם למקומות תפילה סמוכים.

חמור מכך – כשהמשאבות מתקלקלות, הביוב דולף מהבריכה ונשפך במדרון לכיוון הקברים בבית הקברות, עם כל הביזיון הנגרם מכך לשוכני העפר הקבורים בסמוך.

לעתים חולף פרק זמן ארוך עד שהתקלה באה לידי תיקונה, ובכל פרק זמן זה נגרם ביזיון לשוכני העפר, וכן הסבל המתואר. כידוע, בכל שנה פוקדים את המקום מאות אלפי איש הבאים להשתטח על קברי הצדיקים.

בבית הדין התקבל מכתב של עמוס רודין – מנכ"ל חברת "פלג הגליל", החברה הציבורית המופקדת על הסדרת הביוב באזור – ובו הובאה עמדת החברה. הובהר שם שהפתרון המוצע בנסיבות הטופוגרפיות המיוחדות של המקום, הוא להציב צינור ביוב באמצעות קו צינור עילי ¬– שאינו דורש חפירה בקרקע – שיעבור בבית העלמין הישן בקצה מתחם בית העלמין, בצדו המזרחי והדרומי של המתחם, רחוק מאזור הקברים שאותם פוקדים באי בית העלמין. קו זה ינקז את הביוב כלפי מטה לאזור שכונת מאור חיים בצפת השוכנת במפלס נמוך מבית העלמין הישן, ומשם יתחבר לקו ביוב אחר שבאותו אזור. פתרון זה יחסוך את הצורך בריכוז הביוב בבריכה הקיימת בפתח בית העלמין הישן, וכן לא יהיה יותר צורך בשאיבה ובהסתמכות על המשאבות החשמליות המתקלקלות מדי פעם. אלא באופן קבוע ושוטף, קו הצינור ינקז את הביוב כלפי מטה. לבקשה צורפה תכנית מדויקת של תוואי קו הצינור המוצע.

רב העיר צפת המשמש יו"ר הקדש בית העלמין הישן וחמשת האפוטרופוסים חיוו דעתם שהצעה זו הינה ההצעה המעשית והנכונה, והיא עדיפה על ההצעה החילופית הכרוכה בחפירת קידוח בעומק רב בסמוך לבית העלמין. האפוטרופוסים הסבירו כי קיים חשש שבקידוח בעומק ימָצאו קברים ישנים, וכן העלויות הכרוכות בביצוע חלופה זו גבוהות במיוחד ואין להן מקורות מימון. בשל כך דחו האפוטרופוסים הצעה זו.

כעת עלינו לבחון אם על פי ההלכה ניתן ליישם את התוכנית העומדת על הפרק.

כבר לפני עשרים שנה, ביום ח' אייר תשנ"ג, ניתנה החלטה של ביד"ץ העדה החרדית בירושלים בראשות הגאון רי"י דושינסקי זצ"ל, ובחתימת חמישה מחברי הבד"ץ – ביניהם שני פוסקים מובהקים נ"ע, הגרי"י פישר זצ"ל והגרא"ד הורוויץ זצ"ל – שהתירו הנחת צינור ביוב במתכונת שהוצעה בזמנו. בהחלטתם כתבו כדלהלן:

"כידוע שבבית החיים העתיק בעיה"ק צפת מצוי מאד שמי שופכין נשפכין לבית הקברות וזה גורם לביזיון קברי קדושי עליון, ומכבר התלבטו גאוני קדמאי מה לעשות. ובחודש אדר א' תשנ"ב ישבו בי"ד על מדוכה זאת והחליטו שבאם יש אפשרות להניח הצינורות בלי לחפור בקרקע יש לעשות כן. וכעת שעומדים לבצע את הנחת הצינורות, שלחנו את... המומחה המנוסה לברר המצב בבית הקברות צפת, ואחר שביקר שם במקום מסר לנו את החוו"ד שאפשר לסדר הנחת צינורות שמה בלי לחפור כלל ולפגוע בקברים, והוסכם שכל תיקון שייעשה בבית החיים בצפת ייעשה רק בהשגחה תמידית, החלטנו שראוי לבצע הדבר, ויהי' לנו בזה זכות להציל קברי קדמונים מביזיון. ויסכר פי דוברי שקר, אלו המנסים לחבל את פעולת הצלת קברי הקדמונים."

בזמנו, התכנית לא יצאה לפועל. כשהחלו להניח את הצינור, הושחת הצינור על ידי בעלי זרוע שסברו שפעילות זו אסורה על פי ההלכה. כמובן, אותם בעלי זרוע ושולחיהם לא מצאו לנכון להציג את הספקות ההלכתיים לבית הדין בצפת, המופקד על ההקדש, ולבקש חוות דעתו. כתוצאה מההתנהגות האלימה, העניין נדחה עד לאחרונה, ועקב הסבל המתואר התעוררה יזמה חדשה למצוא פתרון הולם. בעקבות יזמה זו הוגשה הבקשה לבית הדין שיביע את חוות דעתו ההלכתית, וכן יפעיל את סמכותו כבית הדין של העיר וכבית דין שנקבע על ידי נשיא בית הדין הגדול כבית הדין להקדשות, שהוסמך חוקית ליתן את ההוראות המתאימות והמחייבות את האפוטרופוסים, ובכפוף לפסיקה שתינתן יורה על ביצוע העבודה שתקבל את אישור בית הדין.

בית העלמין הישן בצפת
בבית העלמין הישן בצפת קבורים גאוני עולם ומצוקי ארץ, לרבות מרן הבית יוסף ורבינו האר"י הקדוש ועוד גאונים וצדיקים רבים.

באיגרת ליהודי איטליה מלפני כארבע מאות ועשרים שנה שהובאה בהקדמה לשו"ת מהר"ם אלשיך שנדפס לאחרונה מחדש, כותב המהר"ם אלשיך ביחס לבית קברות זה:

"על דבר מתי עולם אשר מעולם היא עיר מתים קבורים ובאו מכל הגולה למות שם, וממקום קדוש מעיר אלוקינו אשר מיום היוסדה שמה ימותו ושמה יקברו, אשר יש בה הרבה יותר מששים ריבוא אדם מלבד עצמות אדם המובאים תמיד עד אין מספר לצדיקים אשר בקרבה, כי אין קצה לגויה. ומי מכל ערי הגולה הקרובות והרחוקות אשר אין לו בה אב או אח, בן או בת אם או אחות מכל שאר בשרו, הם או עצמותיהם."

מאז שנכתבה אגרת זו, נקברו בבית עלמין זה אלפים רבים, בהם גדולי עולם וצדיקים, ראשי אלפי ישראל קדושים אשר בארץ המה.

במשך מאות שנים נהגו לפתור את בעיית הביוב של תושבי העיר העתיקה בצפת באמצעות צינור ביוב שעבר באמצע בית העלמין, בין הקברים.

מבחינה טופוגראפית בית העלמין מצוי במדרון שמתחת לעיר העתיקה בצפת, ובהעדר תוואי מתאים לפתרון חילופי של קו ביוב שיעקוף את בית הקברות, לא היה מנוס מהצבת צינור כזה בתוך בית הקברות. וכמובן, בעבר לא היו משאבות חשמליות או אחרות, שינקזו את הביוב באמצעות שאיבת הביוב למקום גבוה יותר.

בספר זרע אברהם להגאון רבי אברהם יצחקי זצ"ל (תלמיד מהר"ם גלנטי וחברו של בעל פר"ח, והיה רב של ירושלים), בחלק יו"ד סי' כא, בתשובה משנת ה'תפ"ח, השיב ביחס לצינור הביוב שהיה בזמנו. בלשון השאלה נכתב כדלהלן:

"בהיות כי מימי עולם ושנים קדמוניות, היה בעיה"ק צפת תוב"ב ביב שבו נקבצים כל הביבים של כל הבתים והחצרות, והביב הזה צר וסתום, ודרך הילוכו באמצע בית החיים. ויען כי מקדם היתה עיר קטנה ואנשים בה מעט, היה כל הנכנס בביב משתפך והולך עד שמגיע לסוף ההר, ויורד לעומק שבין שני ההרים. ועתה כאשר נבנו החרבות... מתמלא יותר מדאי ואינו מספיק להשתפך עד שהוא נבקע ומתפזר כל הזוהמה שבתוכו הילך והילך וצף על דבי הקברות. ושאלנו את פי האומנים הבקיאים בבנין תיקון הדבר. וכה ענו שתיקונו להרחיבו כאמתיים על פני הארץ ובזה יחזיק המרובה וישתפך לעמק דרך הילוכו בלי שום ביקוע. ולהיות כי חדשים מקרוב קברו כמו עשרה מתים סמוך לביב הנזכר מזה ומזה, ולהרחיבו מוכרח לפנותם משום יקרא דשכבי, ובפרט כי שם חלקת מחוקק ספון גדולי ישראל זלה"ה שלא יתבזו בזיון גדול כזה שהזוהמה צפה על פני הקברות, וניחא למיעבד איסורא קלילא ולא ניעבדו כל הציבור שמוטל עליהם לתקן הדבר, איסורא רבא."

הרי שמציאות זו של צינור ביוב העובר בבית העלמין הישן בצפת קיימת מאות רבות של שנים. וכבר לפני שלוש מאות שנה נכתב שהצינור כבר נמצא במקום זה "מימי עולם ושנים קדמוניות". בתשובה זו דן הזרע אברהם ביחס לשאלה חמורה יותר מהנידון שבפנינו, והיא האם מותר לפנות קברים הסמוכים לצינור.

בתשובתו התיר את פינוי הקברים הסמוכים לצינור כדי לאפשר את הרחבתו. ובתוך דבריו כתב:

"אע"ג דהקברים קדמו לשופכים, יש לפנותם משום דמזיקים לרבים, וכדאמרן, דאמרינן דעתיינו דמתים דניחא להו לסבול צער זה ולא שיזוקו הרבים, הכא נמי הוא הדין והוא הטעם... דתרוייהו איתנהו, צערא ובזיון המתים חדשים וגם ישנים, כ"ש כבוד ראשי אלפי ישראל קדושים אשר בארץ המה. וטעמא דמילתא, דמידי גזור רבנן שלא לפנות אלא משום צערו של מת, הא צערא ובזיון איכא להם ולמתים אחרים, ודאי דניחא להו לנקברים לסבול צער הפינוי ולא צער המים והטינופת, דזילא בהו מילתא טובא, דהא כיון דמידי דרבנן הוא, בעילה כל דהו דחינן לה."

בספר ארץ חיים (לרבי חיים סתהון, יו"ד סי' שסד ס"ה) ובספר עיקרי הד"ט (הלכות אבלות סי' לה סעיף לד) העתיקו את תשובת הזרע אברהם.

הנידון שבפנינו שונה מהנידון בתשובת זרע אברהם, מאחר וכעת אין הכרח בפינוי קברים, וגם קיים תוואי שונה מהתוואי עליו השיב הזרע אברהם, וכאמור הצינור המוצע אינו עובר באמצע בית הקברות אלא בקצהו.

התוואי המוצע עתה הוא כדלהלן: הקטע הראשון יוצא מהבריכה הקיימת לכיוון מקוה האר"י, ועובר מתחת לדרך העפר שמעל מקוה האר"י. הצינור יעקוף את מקוה האר"י מצד מזרח ומדרום. ובחלקו השני יוצב מעל השביל הסלול מבטון והיורד לכיוון בית העלמין החדש.

בירור הלכה זו יחולק לשני חלקים. בתחילה נתייחס לקטע הראשון עד למקוה האר"י שבו הצינור אמור להיות מוצב על האדמה. יצוין שבשטח זה כבר קיים צינור מים המחובר למקוה האר"י לצורך תפעולו, ויש לקבוע מה היה ההיתר להניח בזמנו צינור זה, ובכך יתברר ההיתר להניח בסמוך אליו את צינור הביוב המבוקש. לאחר מכן נתייחס להצבת הצינור על גבי השביל היצוק היורד למטה ולסיום תוואי הצינור.

המנהג בבית הקברות הישן בצפת
עקרונית, בעת הדיון ביחס לזהירות הנדרשת ביחס לקברים, קיימת חלוקה בין דינו של הקבר גופו ובין דין השטח שהוקדש לבית קברות. ביחס לקבר גופו, כתב הטור יורה דעה (סי' שסד):

"קבר אסור בהנאה. ודוקא קבר של בנין, אבל קרקע עולם של קבר אינו נאסר. כתב ה"ר ישעיה שהעפר שמכסין בו המת בתוך הקבר אסור בהנאה, דתלוש ולסוף חיברו הוא וחשוב כתלוש. ואיזה קרקע עולם, כגון החופר כוך בסלע שהוא קרקע שלא נתלש. ואינו נראה, אלא העפר נקרא קרקע עולם אפילו תלשו ואח"כ החזירו, דהא לא משכח תלמודא לימסר אלא בקבר של בנין, וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל."

ואילו ביחס לשטח בית הקברות כולו, כתוב בגמרא (מגילה כט, א):

"תנו רבנן בית הקברות אין נוהגין בהן קלות ראש, אין מרעין בהן בהמה, ואין מוליכין בהן אמת המים, ואין מלקטין בהן עשבים... מפני כבוד מתים."

וכן במסכת מסכת שמחות פרק יד:

"אין מוציאין אמת המים בין הקברות, ולא יעשה שם שביל, ולא ירעה שם בהמתו, ולא יטייל שם, ולא ילקט משם עצים ועשבים, ואם ליקטן אסורין בהנאה, ואם בשביל הנאת בית הקברות עצמו ליקטן, שורפן במקומם."

ברייתא זו הביאה הרמב"ן בספר תורת האדם.

בספר לחם יהודה (הלכות אבל פרק יד הי"ג) באר הלכה זו המבוארת במסכת שמחות ובגמ' וכתב:

"בודאי דבר פשוט, דאיסור זה הוא על כללות בית הקברות, אפילו במקום שעדיין לא נקברו שם מתים, דלא אתינן עלה מטעם איסור הנאה, אלא מפני כבודן של מתים כדאיתא בגמ'."

רבינו יהונתן מלוניל בפירושו על הרי"ף במסכת מגילה (שם) כתב:

"בית הקברות אין נוהגין בהן קלות ראש, לפי שיש לדאוג על המתים שכבר מתו גדולים וטובים ממנו ועתה הם עפר ואפר. ואין מוליכין בהן אמת המים, שמא ירבה הנהר וישטוף גם עצמות הקבורות, מפני כבוד המתים אסרנו כל מה שאסרנו."

וכן בספר נמוקי יוסף על מסכת מגילה (י"ל לאחרונה ע"י הרב משה יהודה בלוי) באר את איסור הולכת אמת המים, וכתב: "שמא ירבו המים וישטוף העצמות".

הרי מבואר בדברי רבינו יהונתן מלוניל ובנימוקי יוסף שאם אין חשש שאמת המים תשטוף את הקברים, לא יִפָגע כבוד המתים, ואין לאסור את התקנת אמת מים שאין בה חשש דליפה, כגון אמת מים באמצעות צינור סגור הבנוי באופן הבטוח מפריצת מים החוצה. ולפי דרכם, כשאין חשש שהמים ישטפו את הקברים, אין יסוד לאסור התקנה אמת מים מפני איסור הנאה בבית הקברות בשטח שבין הקברים, או מחשש לקלות ראש שנאסרה בכל שטח בית הקברות.

מסתבר שבעיה"ק צפת נהגו מקדמת דנא כדעת הר"י מלוניל ונמוקי יוסף, שלא להימנע מהצבת צינור ביוב סתום בבית הקברות כשאין בו חשש לדליפה. שהרי העיד בגודלו בתשובת זרע אברהם "כי מימי עולם ושנים קדמוניות, היה בעיה"ק צפת תוב"ב ביב שבו נקבצים כל הביבים של כל הבתים והחצרות, והביב הזה צר וסתום, ודרך הילוכו באמצע בית החיים".

מאחר ותשובת זרע אברהם הובאה בהסכמה על ידי רבי חיים סתהון זצ"ל שהיה מרבני העיר צפת לפני למעלה ממאה שנים ובפרק זמן רבי חיים סתהון זצ"ל היה רב העיר, ובספרו ארץ חיים דקדק לאסוף את מנהגי עיה"ק צפת, הרי שבפנינו עדות נוספת מלפני מאה שנה שכך היה בעבר מנהג המקום.

כיום אין אנו זקוקים להסתמך על ההיתר שכתב הזרע אברהם לפנות קברים הסמוכים לצינור, אך מתשובה זו אנו למדים שהמנהג לאפשר את הנחת צינור הביוב והשארתו "באמצע בית החיים – "מימי עולם ושנים קדמוניות" – הונהג על יסוד הפסיקה ש"הביב הזה צר וסתום". משמע, מאחר שאין חשש שתכולתו תגלוש ותגיע לקברים, אין דינו כאמת המים הנאסרת בבית הקברות.

מאחר וכך נהגו "מימי עולם ושנים קדמוניות" – כל הבא לשנות ממה שהיה נהוג מאות שנים, והטוען שקיים איסור בצינור סתום, ידו על התחתונה, ומוציא לעז על גדולי עולם לדורותיהם שהתירו זאת, והניחו לביב זה להמשיך ולהתקיים ללא פוצה פה ומצפצף.

למרות זאת, להלן יתבאר, שמנהג זה יסודו בהררי קודש, ופוסקים רבים מסכימים עמו.

שיטת הרמב"ם
הרמב"ם בהלכות אבל (פרק יד הלכה יג) כשהביא להלכה את הגמ' במסכת מגילה, פסק בלשון זו:

"בתי הקברות אסורין בהנאה, כיצד אין אוכלין בהן, ואין שותין בהן, ואין עושין בהן מלאכה, ולא קורין בהן ולא שונין בהן, כללו של דבר אין ניאותין בהן, ולא נוהגין בהן קלות ראש."

כאמור, הרמב"ם פתח הלכה זו בלשון "בתי הקברות אסורין בהנאה".
לכאורה משמע שכל שטח בית הקברות אסור בהנאה, וכיון שכן, אין היתר להניח צינור בשטח זה גם כשאינו על גבי קבר ממש, לרבות צינור שאין בו כל חשש לדליפת מים על הקברים, מכיוון שבהנחת הצינור נהנים ממקום האסור בהנאה.

אמנם יצוין שמרן הב"י בשו"ע (יו"ד סי' שסח) לא העתיק את לשון הרמב"ם, אלא פתח הלכה זו כדלהלן: "בתי הקברות אין נוהגים בהן קלות ראש" וכו'. ובאר הש"ך סק"א "מפני כבודן של מתים". ואכן רבים פרשו את דברי הרמב"ם שאין כוונתו לחדש דין של איסור הנאה בכל שטח בית הקברות.

בכסף משנה הלכות טומאת מת פרק ח' הלכה ה' כתב:

"דכיון דמספקינן ליה בבית הקברות דיינינן ליה כבית הקברות שאין נוהגין בהן קלות ראש אין מרעים בהם בהמה וכו' כדאיתא פרק בני העיר (דף כ"ט), ולדברים אלו קורא רבנו איסור הנאה."

דהיינו אליבא דהכסף משנה לשון איסור הנאה שכתב הרמב"ם הוא לשון מושאל וכוונתו לאיסור קלות ראש.

וכן בספר לחם יהודה (הנזכר לעיל) כתב בביאור שיטת הרמב"ם:

"בתי הקברות אסורין בהנאה כיצד אין אוכלין וכו'. קשיא לי דמנליה לרבינו איסורין אלו שלא נתפרשו בהדיא בתלמוד. ועוד קשה דמ"ט השמיט דברים המפורשין רעיית בהמות והולכת אמת המים והטיול וליקוט עשבים, וכמו שתמה מרן הכ"מ בזה. והנראה לענ"ד דרבינו יליף לאלו האיסורין שהזכיר מדתניא אין נוהגין בהן קלות ראש גבי בית הקברות, ולעיל גבי בתי כנסיות תניא נמי כהאי לישנא דאין נוהגין בהן קלות ראש ומפרשינן לה בברייתא דקאי אאכילה ואשתיה ודכוותה יעו"ש בפרש"י. אם כן כל הני דנקט רבינו הם נכללין בלשון קלות ראש דקתני בברייתא. ובודאי דדבר פשוט דאיסור זה הוא על כללות בית הקברות אפילו במקום שעדיין לא נקברו שם מתים דלא אתינן עלה מטעם איסור הנאה, אלא מפני כבודן של מתים כדאיתא בגמ'. ואיסור רעיית בהמות והאמה והטיול לא הוצרך להזכיר, דבכלל קלות ראש הן ונקט דברים המחודשין בדוקא. מיהו איסור ליקוט עשבים נ"ל דס"ל כסברת הר"ן שהביא מרן ב"י סי' שס"ח דהוי משום שאסורין בהנאה ופי' ב"י לדעתו דדוקא בקבר בנין יעו"ש... ומ"ש רבינו מתחלה אסורין בהנאה ר"ל מדרבנן מפני כבודן של מתים אע"פ שלא ביאר."

וכן האבני נזר בחלק יורה דעה סי' תעה סק"ד כתב:

"לשון הרמב"ם פי"ד מהלכות אבל, בתי הקברות אסורין בהנאה כיצד אין אוכלים בהם כו' והיינו משום בזיון המת [דאילו משום דמת אסור בהנאה הלא קרקע עולם אינו נאסר]."

וכן בספר שו"ת מהרש"ג (להג"ר שמעון גרינפלד זצ"ל, ח"ג סי' עב) באר –

"דמש"כ הרמב"ם דבית הקברות אסור בהנאה, ג''כ אין כוונתו שהוא אסור בהנאה כמו דבר אחר האסור בהנאה, דאם כן היה היה אסור בדריסת הרגל או בישיבה כמו קרקע האסורה בהנאה שוודאי אסור בדריסת הרגל ובישיבה. אלא וודאי הלשון אינו מדוקדק ומש"כ אסור בהנאה, כוונתו דאסור לנהוג בו מנהג בזיון, ועל כי אין מרעין בו וכו' קרא ליה הרמב"ם לכל הנך מילי אסור בהנאה."

אמנם בספר ערוך השולחן (יורה דעה סימן שסח סעיף ו) כתב:

"דע דלשון הרמב"ם... שכתב בית הקברות אסורין בהנאה כיצד אין אוכלין וכו' אין כוונתו איסור הנאה ממש, אלא כלומר שאסרום בהנאה מטעם קלות ראש, והוא איסור הנאה דרבנן."

משמע שזו תקנה מדרבנן לדונו כאיסור הנאה, ונראה שהוציא דבריו משיטת הב"ח (יו"ד סי' שסח), עי"ש. אך כאמור הכסף משנה ועוד אחרונים פירשו דברי הרמב"ם שאין כאן דיני איסור הנאה כלל רק איסור קלות ראש, ובכך אין מחלוקת בין הרמב"ם לשאר הראשונים. וכן להלן נביא פוסקים רבים שלא הסכימו לדעה זו של ערוה"ש.

מעמדו של בית הקברות כבית הכנסת
בספר שלטי הגבורים על הרי"ף במסכת סנהדרין בפרק נגמר הדין כתב:

"לבי אומר לי דסבירא ליה להרמב"ם ז"ל דדין בית הקברות הוא כדין בתי כנסיות, ויהיב לבתי קברות כל דין דיהיב לבתי כנסיות... קבר הוי דומיא דבית כנסת של יחיד שלא חייל עליה איסור, אלא במה שיש כח באיסור להתפשט בו, ותו לא. הלכך בתי קברות של רבים דכיון דאקצו ההיא קרקע לבית הקברות, חל עליה בכוליה קרקע שם בית הקברות ואיסורו אפילו במקום שלא נקברו שם המתים, דהא להכי אקצינהו לכולי ארעא. ומשום הכי כתב מיימוני ז"ל סתם בתי קברות אסורים בהנאה, ולא חלק בין הם של בנין או קרקע עולם... להודיענו דדמי לבתי כנסיות של רבים, ואין נאותים בהם אפילו במקום דליכא שם מתים... דלהכי אקצינהו הקונים אותם לבית הקברות, וזכו בהו המתים ויוצאין לשוט בעולם כההיא דפרק מי שמתו. והלכך אין נוהגין בהם קלות ראש בכל אותו מקום, וגם אסורים בהנאה בכל מקום שהם, דומיא דבית כנסת של כרכין... ולפי זה גם דברי הרא"ש אתי שפיר, דאפילו תימא דס"ל כדעת בנו דפליג עם ר' ישעיה, היינו דוקא בקבר היחיד, אבל בבית הקברות דתניא פרק בני העיר, חייל עלייהו איסורא אפילו במקום שאין שם קברים כלל, משום דאקצינהו מעיקרא לכך וזכו בהו המתים."

למעשה הש"ג הורה שבכל שטח בית הקברות נאסר לעשות כל האסור בבית הכנסת, ועוד פסק, שעשבים הגדלים בו אסורים בהנאה, כפי דרכם של הב"ח וערוה"ש, שהובאה לעיל.

אך רבים השיגו על דברי הש"ג. בספר לחם יהודה בדבריו הנזכרים, השיג על חידושו של הש"ג ביחס לאיסור הנאה מדרבנן, ולאחר שהאריך כפי שהובא לעיל בביאור דברי הרמב"ם, דלא מטעם איסור הנאה נאמרה הלכה זו, אלא מפני ההוראה להימנע מכל דבר שיש בו קלות ראש הגורמת ביזיון למתים, סיים:

"וכל זה הוא לאפוקי ממה שהאריך הרב בעל שלטי הגבורים בדעת רבינו סוף פרק נגמר הדין יעו"ש, ודוק ותשכח."

וכן בספר חבלים בנעימים (ח"ג יו"ד סי' מא) השיג על דברי הש"ג, וכתב:

"דבריו תמוהים, חדא כי ידוע שהרמב"ם אינו מחדש מדעתו שום דבר בלי מקור. ותו אי בית הקברות של רבים אסור בהנאה, למה במגילה כט. איתא בית הקברות אין נוהגים בהם קלות ראש אין מרעים בהם בהמה ואין מוליכים בהם אמת המים... למה האריכה הברייתא בפרטים ולא תפסה לשון קצרה דאסור בהנאה... ועוד הא מפורש שם הטעם משום כבוד מתים... ונראה שכיון שדעת שלטי הגבורים לא הובאה בשו"ע כלל, אין לחוש להחמיר בזה."

וכן בעל השואל ומשיב, בספרו דברי שאול יוסף דעת (סי' שסח) העיר על הש"ג, וכתב:

"מה שהאריך לבאר בזה דברי הרמב"ם לא נהירא לפענ"ד, דאין דרכו של רבינו לחדש מדעתו דינים וחילוקים שלא נזכרו בש"ס."

הגאון שו"מ באר הלכות אלו על יסוד דיני איסורי הנאה מהקבר גופו כשאינו מחובר או מדין קלות ראש בבית הקברות.

וכן בספר גשר החיים (חלק א פרק כז וחלק ב פרק ד אות ו) אף שקיבל את עיקר ההשוואה לקדושת בית הכנסת, וסייע לסברה זו ממה שסוגיה זו במסכת מגילה נקבעה בסמיכות לדיני בית הכנסת, תמה על דברי הש"ג לדון איסור הנאה בבית הקברות.

והנה החתם סופר (יורה דעה סי' שלה) הסכים עם הש"ג ביחס למש"כ שמעמדו של בית הקברות כבית הכנסת, וכתב:

"אפילו שלא ע"ג קבר אלא מקום שהוקצה לבית הקברות לרבים, נאסר כקדושת בית הכנסת. וביאר דבר זה יפה באורך בש"ג פרק נגמר הדין. והסברא נותנת כך, דכל שהוקצה למצותו להתפלל בתוכו או ללמוד בתוכו או לקבור בתוכו הכל הוקצה למצותו ואין ניאותים בהם."

אך עיי"ש שנראה שלא קבל סברת הש"ג ביחס למש"כ לחדש איסור ההנאה כפשוטו, וכתב שאם היה איסור הנאה ממש לא היה רשאי אותו חסיד במסכת ברכות (יח, ב) ללון בבית הקברות. אלא רק מפני שדין המקום בבית הכנסת כתב:

"י"ל חכמים ותלמידיהם שרי, כמו דשרי בבית הכנסת לאכול ולשתות ולטייל, משום דכבוד וצורך תורה עדיף מבית הכנסת ובית הקברות" עכ"ל החת"ס.

אך בחזון איש (הלכות אבילות סי' רט ס"ק טו) השיג על דברי הש"ג והחת"ס גם בעיקר העניין שדימו את דינו בית הקברות לדין בית הכנסת, וכתב:

"אין לנו לחדש במה שלא נזכר בגמ' ופוסקים, ולא אמרו אלא מפני כבוד מתים... וביהכ"נ שאני, דיש בו קדושה וכעין מקדש שנקרא עליה שם ה', אבל ביה"ק מוכן למצות חסד ואין בו משום קדושה."

ובסי' רח סק"ה, כתב החזו"א:

"למבואר לעיל דאין איסור קלות ראש אלא על הקבר ממש, יש מקום לומר דאם יעלו עפר על הקבר י' טפחים הוי הפסק רשות ומותר לעשות למעלה דרך לרבים... ואפשר דסגי בג"ט או בד"ט, ואף שקשה להקל בלי ראי', מ"מ ראוי להחמיר ולהשתדל במקום שאי אפשר להציל, ולשפוך עליו עפר הרבה."

הרי מבואר שבגובה י' טפחים מהקבר לא חשש מאיסור קלות ראש בשטח בית הקברות.

עוד נציין לחי' רבי אברהם מן ההר על מסכת מגילה (כט, א) שהביא את לשון הרמב"ם בהלכות אבל, הנזכר לעיל, וכתב על דבריו:

"וכל זה אמת, דבית הקברות אסור בהנאה, כדאיתא בנגמר הדין, ומיהו כל זה האמור כאן בגמרא הוא בגופו של בית הקברות שנאסרו בהנאה הקברות, אבל אם יש שם רחבה שאין שם קברות לא נאסר עדיין ומותר בכל אלו, וזה אין בו ספק."

הרי מפורש בדבריו שנכתבו בביאור דברי הרמב"ם, שלא בכל שטח בית הקברות נאסרו הדברים המפורטים בגמ', ושלא כדברי הש"ג.

וכאמור לעיל, כך עולה מדברי רבינו יהונתן מלוניל והנמוקי יוסף הנזכרים, שאין בעצם התקנת אמת מים בבית הקברות משום קלות ראש, אלא רק אם קיים חשש שהמים יצאו מאמת המים וישטפו את הקברים. ומבואר דבלא"ה אין כל מניעה בעצם שימוש בשטח בית הקברות למעבר אמת מים, ואין לחוש שהמקום דינו כבית הכנסת כפי שסבר הש"ג.

העולה מדברינו: בבית הקברות נאסרה קלות ראש, ועל כן נאסר להעביר בה אמת מים. לדעת הש"ג והחתם סופר דינו כבית הכנסת, ובש"ג ובערוה"ש (שיסוד דבריו בב"ח) פסקו עפ"י שיטת הרמב"ם, שכל המקום נאסר בהנאה מדרבנן. וכבר ראינו שלדעת הרבה פוסקים אין יסוד לחדש דין כללי של איסור הנאה בכל שטח בית הקברות, אלא קיים איסור קלות ראש מפני כבוד המתים, וכך היא פשטות לשון השו"ע והש"ך בריש סי' שסח. כאמור הכסף משנה ועוד פוסקים כתבו כן גם בדעת הרמב"ם, וכך עולה מדברי כמה ראשונים כמו שהבאנו.

מסתבר שבבית הקברות הישן בצפת נהגו מקדמת דנא, הרבה יותר משלוש מאות שנה, שלא לחוש לדעת הסוברים שבית הקברות עצמו, גם בשטח שבין הקברים, אסור בהנאה, על כן השאירו את צינור הביוב בתוך שטח בית הקברות, וכן לא חשו שיש בזה מנהג של קלות ראש.

סברות נוספות לקולא
א. ביחס לקביעה שצינור סתום של מים או ביוב העובר בבית הקברות יחשב כביזיון וקלות ראש, להלן פסק דינו של גדול הפוסקים בדורנו, מרן הגאון רי"ש אלישיב זצ"ל, כפי שהביא חתנו יבל"א הגר"י זילברשטיין שליט"א בספרו חשוקי חמד על מסכת יומא דף יא (דף קד בדפי הספר) וכן חזר והביאו בספרו על מסכת מגילה דף כט. הגרי"ש אלישיב השיב ביחס להנחת צינורות מים היוצאים מחדרי שירותים שבבית הקברות. בתוך דבריו כתב אודות צינורות אלו:

"מה שעוברים בתוך הבור של הגניזה צינורות אין זה בזיון. אולם יש להסתפק מהא דאיתא במסכת מגילה (דף כט ע"א) ונפסק בשו"ע (יור"ד סימן שסח ס"א) בית הקברות אין נוהגין בהן קלות ראש ואין מוליכין בו אמת המים. והכא נמי העברת הצינורות בבית הקברות הוא אמת המים, ואסור להוליכם בתוכו. והשיב על כך מו"ח שליט"א דמאחר ובימינו כך נוהגים בהרבה בתי עלמין [ויתכן שמנהגן התחיל על ידי כן שבשעה שהקצו את השטח לקברים יחדו את מקום בית הכסא והוא קדם לקברות, דאם כבר הוקדש השטח לבית הקברות לא מועיל אף ז' טובי העיר, כמבואר בשו"ת מהר"ם שיק (יו"ד סימן שנח)], שוב אין זה בזיון וקלות ראש לקברים."

ונראה ביאור דבריו – מאחר שעניין קלות ראש וביזיון נקבע על פי המציאות ודעת בני האדם, על כן מאחר והונהג להניח צינורות בבית הקברות, הגם שמנהג זה החל בנסיבות שעוד קודם שהקצו את המקום לבית הקברות ייחדו המקום לצינורות אלו, אך עקב כך שזהו המנהג, נקבעה דעת בני האדם שאין בצינורות אלו משום קלות דעת וביזיון לקברים, על כן מותר להניחם גם לאחר שכבר השטח הוקצה כבית קברות.

לעניין זה קשה לחלק בין צינור ברוחב מסוים לצינור אחר שהוא רחב מעט יותר, לאחר שכאמור אין דעת בני האדם לראות בהצבת צינורות סגורים בבית הקברות משום קלות דעת וביזיון.

מאחר ובשטח שבין בריכת הביוב למקוה האר"י כבר נהגו בקיומו של צינור המים המספק את המים למבנה מקוה האר"י, אין לחוש לחשש קלות דעת בצינור נוסף שיוצב לידו, גם אם יהיה מעט רחב ממנו.

ב. בספר חשוקי חמד (שם), כתב הגר"י זילברשטיין שליט"א:

"ויש לי להוסיף על דברי מו"ח שליט"א דמאחר ומערכת הביוב היא לצורך המבקרים בבית העלמין שוב אין בזה בזיון, ולא דומה לאמת המים שאינה משרתת את צרכי המבקרים כי אם את בעלי השדות, ובפרט שהרבה זקנים מבקרים שם ולפעמים זקוקים מאד לבתי הכסא, וכל מה שיש בו צורך אין בו בזיון."

הגר"י זילברשטיין שליט"א ביסס דבריו על תשובת מלמד להועיל חלק יורה דעה סי' קכו. ולהלן מתשובה זו הנוגע לענייננו. לשון השאלה היא:

"בקהלה אחת יש שם בית הקברות גדול עד למאד והדרך שם רעה ובימי הגשמים כמעט אי אפשר לבוא אל בית עולם, ועתה יכולים לפנות דרך אחרת טובה אם נותנין דרך חליפין קצת מן בית הקברות. וקצה ההיא אין שם קבר והוא כמעט מאה מעטער או יותר רחוק מאותו חלק אשר נמצאו שם הקברים. ועתה שאלתי אם רשאין אנשי הקהילה ליתן אותו החלק מן בית הקברות, מאחר שהוא מוכן לבית הקברות ושם בית עולם עליו."

בתשובתו הביא הרב מלמד להועיל מדברי הש"ג ובאר את המניעה להוציא חלק מבית הקברות לשימוש אחר. אך מסקנתו היא כדלהלן:

"אמנם כן אם אין רוצים למכור הדרך בממון, או ששואלים סך גדול כל כך עד שאין ביכולת בני הקהלה לשלמו, אז אפשר למצוא צד היתר. דהנה בכל הפוסקים משמע דהאי איסור בית הקברות אינו אלא דרבנן משום כבוד המתים, עיין שו"ת מהר"ם שיק סי' שנ"ח ושו"ת יהודה יעלה סי' שס"ג, ובנ"ד כבוד המתים הוא שיהא דרך טובה לבית הקברות שעל ידי זה ירבו יותר מלווי המת עד בית הקברות, וגם ההולכים על קברות אבותיהם וקרוביהם להתפלל יתרבו. וכעת שהדרך רעה היא, בימות הגשמים היא שממה אין עובר, ורק מעטים המה ההולכים לביה"ק ומברכים שם הברכה ומתפללים שם ואין זה כבוד למתים. וכיון שהבית עולם הוא גדול ורחב ידים, בודאי ניחא להו למתים ליתן קרקע מעט מבית קבורתם, כדי שימצאו העוברים ושבים דרך טובה להלוית המתים ולהילוך על הקברות. אשר על כן אם א"א לקנות הדרך אני מתיר לתת בחליפין שלה קצת מן בית הקברות, ובתנאי שיסכים עמי עוד מורה הוראה מפורסם."

על כן גם בנידון זה, כאמור הצבת צינור הביוב הוא הכרח גמור לחיים, אך גם לשוכני העפר שלא יתבזו מדליפת הביוב, על כן זהו כבוד המתים שיוצב הצינור ותימנע דליפתו על הקברים. והדברים ק"ו: אם הרב זרע אברהם התיר מטעם כזה פינוי קברים, ק"ו שיש לקבל סברה זו שכל שהוא צורך המתים אין בו משום ביזיון, ואין קלות ראש בהצבתו ובשימוש בו.

לפי זה, אין הכרח שהטעם שנהגו מקדמת דנא בעיה"ק צפת בצינור ביוב העובר באמצע בית החיים עפ"י סברת הר"י מלוניל והנמוקי יוסף כאמור, אלא יתכן שנהגו כן מטעם זה, שאין ביזיון וקלות דעת בכל פעולה הנעשית לצורך כבוד המתים שוכני עפר בבית קברות זה. מאחר שהיה ידוע שבנסיבות הטופוגראפיות של מיקום בית הקברות, בלא הסדרת ניקוז הביוב באמצעות צינור כזה, הביוב עלול להיכנס למתחם בית הקברות באופן בלתי מבוקר.

ג. חלקו הראשון של תוואי הצינור המוצע כיום הוא בשטח שבין הבריכה ועד לאזור מקוה האר"י, שהוא שטח נטוש, שומם מלא עשבים, ואינו ניכר כמקום השייך לבית הקברות. ביחס לשטח כזה, אין לחוש משום קלות ראש, גם אם תעלה טענה שלפני שנים רבות גם בשטח זה היה בית קברות, מאחר וכעת במקום זה אין קברים והמקום אינו נראה כבית קברות. וכבר נהגו להקל בדומה לזה באתר קברו של רבי נחמן מברסלב זצ"ל באומן.

בספר עמק התשובה (ח"ו סי' תקז) נשאל ביחס לאתר מנוחתו של רבי נחמן מברסלב זצ"ל באומן, שידוע בסביבות מקום הקבר היה בית קברות, אך כעת לא נותר ממנו דבר, אלא קברו של רבי נחמן זצ"ל שנשתמר. וכתב שאין לחוש במקום זה משום בית קברות האסור בקלות ראש, וכן במקום זה אין לחוש איסור תפילה וקיום מצוות משום לועג לרש. הרב עמק התשובה, הרב יחזקאל ראטה שליט"א (רב בית המדרש קהל יראי ה' קרלסבורג בשכונת בורו פארק בניו יורק, ומגדולי הפוסקים בארצות הברית) השיב:

"הנה היות דדברים אלו אסרום משום כבודם של מתים, וכמבואר שם בפוסקים, עיין בבית יוסף ובש"ך יעיין שם. דבר פשוט דזה שייך רק כשניכר איזה זכר של בית הקברות, אבל כשאינו ניכר, לא שייך כבר כבוד. ואף דלענין בית הכנסת קיימא לן דאף בחורבנן צריכין ליזהר בכבודן חוץ מכיבוד וריבוץ וכמבואר בש"ע אורח חיים בסי' קנ"א. היינו משום דאף בחורבנן קדושתן עליהן, וכמו שדרשו (מגילה כ"ח) מקרא (ויקרא כ"ו) דוהשימותי את מקדשכם. מה שאין כן בית הקברות הוא מפני הכבוד ולא מפני עצמות הקדושה. וכל שאינו ניכר, לא שייך תו כבוד, מעתה כל הדברים ששאל אם מותר לאכול ולשתות שם ולישן שם ואם מותר לשבת שם ואם מותר לילך בשבת ויום טוב שם ואם מותר לאכול מן הפירות שגדלים שם כל אלו הדברים הן בכלל כבוד, ומכיון שאינו ניכר לא שייך כבוד."

לפי זה ביחס לשטח הנזכר שאינו ניכר כבית קברות וגם כעת אינו מוחזק כבית קברות, אין לחוש מטעם קלות ראש. הגם שאירע שנמצאו שם עצמות, אך כל עוד המקום אינו מוחזק כבית קברות אין עלינו לדונו כבית קברות שנאמרו בו ההלכות המבוארות בשו"ע יו"ד סי' שסח, אלא שאם אכן ימָצא בו קבר, יש לדונו בדין איסור הנאה, שדינו נפסק ביו"ד סי' שסד, ואם ימָצאו כמה קברים נשוב ונדון בהתאם לממצאים.

אמנם מה שפשיטא ליה להגאון עמק התשובה מספקא ליה להגאון רבי משה שטרנבוך שליט"א בספרו תשובות והנהגות (כרך ד סי' רסו) שכתב ביחס לשטח הסמוך לקברי הרשב"י במירון:

"מסתברא שכל האזור הזה היה פעם בית הקברות, וברמב"ם מפורש בפרק יד דאבל (הלכה יג) שבתי קברות אסורים בהנאה ולכן אין אוכלים ואין שותים בהם ע"ש, הרי שאוסר מטעם איסור הנאה, שבית הקברות יש בו כעין קדושת בית הכנסת וכמבואר במפרשים, ומפורש בגמרא במגילה לגבי בתי כנסיות שאפילו בחורבנם כשניכר שזהו מבית הכנסת נוהגין בו כבוד (ע"ש כח, ב), ויתכן שה"ה לגבי בית הקברות, ולבנות בית מלון מעל מקום המקודש בודאי אסור."

אך מסתבר כסברת הגאון עמק התשובה, וכידוע מעשה רב של רבבות אלפי ישראל, רבנן ותלמידהון, שנהגו שנים רבות שאינם נזהרים מקלות ראש האסורה בבית הקברות באומן במקום שהיה פעם בית קברות. וגם הגאון רבי משה שטרנבוך שליט"א אסר בניין מלון, דזילא בהו מילתא טובא, ואין הכרח שיאסור גם את הנחת הצינור דנן. ואמנם ביחס לצינור הנידון כאן, בתיק ביה"ד מצוי עותק מפסק דינו שהורה להתיר בנידון זה, אך כפי הנראה מטעמים אחרים.

בעיקר הלכה זו מסתבר כסברתו של הרב עמק התשובה, מאחר ומסתבר שגם אליבא דשיטת הש"ג עדיין יש חילוק בין בית הכנסת לבית הקברות. הגם שכתב החתם סופר "הסברא נותנת כך, דכל שהוקצה למצותו להתפלל בתוכו או ללמוד בתוכו או לקבור בתוכו הכל הוקצה למצותו ואין ניאותים בהם" – היינו בעת שהם קיימים ומשמשים למצוותם. אך לאחר שהם שוממים, יש חילוק בין בית הכנסת לבית הקברות. בית הכנסת נחשב "תשמיש קדושה" מפני שעוסקים בתוכו בדברי קדושה. ותשמישי קדושה נשארים בקדושתם גם כשבלו ועל כן חייבם בגניזה. ובגמ' נאמר הטעם לאיסור השימוש בבית כנסת לאחר שנחרב משום שנאמר "והשימותי את מקדשיכם" שאפילו לאחר שהם בחורבנם, עדיין הן נקראים "מקדשיכם" – מפני שיש בהם קדושה, שאינה בטלה. מה שאין כן בבית הקברות נחשב "תשמיש מצוה" בלבד, מפני שעוסקים בתוכו במצוות, אך לא בדברי קדושה. והדין הוא שתשמישי מצוה לאחר שבלו או שהפסיקו להשתמש בהם למצוה, כגון כשעבר זמן המצוה מותר לזרוק אותם שלא בדרך ביזיון, ואין עליהם חיוב גניזה (עיין או"ח סי' כא). על כן עכ"פ כשהן שוממין, אין לבית הקברות דין "תשמישי קדושה" אלא רק דין "תשמישי מצוה" – שאינו מחוייב בגניזה.

ואכן קשה לומר שכל ההלכות שנאמרו בבית הכנסת והנובעים מקדושת בית הכנסת נאמרו ביחס לבית הקברות, לדוגמא עיין בספר ריח שדה (להגאון רבי שמעון דוויך זצ"ל מחכמי ארם צובא, סי' יב) שכתב שרק ביחס לבית הכנסת נאסרו שחוק ושיחה בטילה, ולא בבית הקברות. וכתב שם:

"תנו רבנן בתי קברות אין נוהגין בהן קלות ראש אין מרעין בהן בהמה ואין מוליכין בהן אמת המים ואין מלקטין בהם עשבים, וכי אם אדם שח שיחה בטלה או שחק בבית הקברות, מה בכך. בשלמא בבית הכנסת משום דכתיב והשימותי את מקדשיכם, קדושתן אף כשהן שוממין, אבל בבתי קברות מה בכך."

על כן גם אם במתחם הנזכר היה בעבר בית הקברות, דבר שכלל אינו ברור, עכ"פ מאחר שכעת בשטח זה אין רואים קברים וגם אינו משמש לקיום מצוה הקשורה לבית קברות, אין לחוש שם משום קלות ראש. חובת הזהירות נותרה רק במקום שימָצא בו קבר, אם אכן ימָצא.

על כן ביחס לקטע הראשון של התוואי המוצע, ככל שאין ידוע שמניחים את הצינור על גבי קבר, ומאחר שכידוע ודאי זה זמן רב שהמקום אינו משמש כבית קברות, גם אם יטען הטוען שבעבר שטח זה היה חלק מבית הקברות – אין לחוש.

ד. בנוסף לאמור וגם בלא הקביעה הנזכרת על פי ספר עמק התשובה, עדיין יש לדון איזה חלק מתוואי הצינור המוצע אמור לעבור על שטח שדינו כבית קברות, והמחויב בזהירות כפי המבואר לעיל.

נקדים ונציין כי אליבא דשיטת הש"ג שבית קברות כולו כבית הכנסת, הרי מבואר בלשונו דהיינו דוקא במקום שהוקצה לבית הקברות, ופשיטא שכן הדין גם לשאר השיטות החולקות על שיטת הש"ג, ההלכה המבוארת במסכת שמחות ובמסכת מגילה, מתייחסת רק לשטח שהוקצה לבית הקברות. עיין בשו"ת יהודה יעלה (למהר"י אסאד, יורה דעה סי' שסג) שכתב: "נ"ל דודאי בית הקברות הוא שם הכולל כל שטח המקום המוגבל מוגדר ומוקצה לכך."

אך נציין מש"כ בזה בספר שו"ת מהרש"ג (ח"ג סי' עב). הרב השואל סבר שכל שטח שנקנה על ידי הח"ק והיעד שלו היה בית הקברות, אסור בקלות ראש, וכפי שהיה פשוט לרב מלמד להועיל בתשובתו הנזכרת, וכתב הרב השואל:

"מאחר דמבואר בסוף מגילה וביו''ד סימן שס''ח דבית הקברות אין חורשין וזורעין בה אם כן הה''ד בקרקע זו שכבר צירפו לבית הקברות וגדר אחד מקיפם, א''כ כבר נעשו בית הקברות ואסור להשכירה לחרוש ולזרוע בה."

אך מהרש"ג בתשובתו, לא הסכים עם הרב השואל וכתב:

"הכא גבי בית הקברות אם לא קברו אלא בקצה אחד הסמוך לבית הקברות הישן, לא נתקדש אלא מקום הקבורה עם מקום הסמוך לו ובדרך משל כמו ד' אמות הסמוכין לקבר. אבל הקצה האחר שבצד השני לא נתקדש כלל. ותדע דאפילו ידות הכלים שהם ארוכים יותר מדאי אין צריך כלל לטבלם, דכמאן דנקצצו דמי. ואם כן גם כאן לא נתקדש אלא מקום הקברות והסמוך לו מעט, אבל המקום רחוק ביותר כקרקע אחרת דמיא, ומסתבר לי דמותר לחרוש ולזרוע שם."

לפי זה נראה פשוט שהמקום עליו נבנה מקוה האר"י, שהוא בניין של ממש זה מאות שנים, ודאי אינו חלק מהשטח שהוקצה לבית הקברות. שאם כן לא היה עולה על דעת אותם שבנו מבנה זה מקדמת דנא וחפרו יסודות בנין בתוך שטח שהוקצה לבית הקברות, גם אם במקום זה ממש אין קברים. שהרי לא היה עולה על הדעת, לקבוע במקום זה כמקום טבילה, הנאסר בשטח בית קברות מדין איסור קלות ראש, גם לדעת הפוסקים שלא קבלו את דינו של הש"ג.

עוד נציין למש"כ הנמוקי יוסף בסוגיא במסכת מגילה:

"ויש מי שכתב שאם היה מעין יוצא בבית הקברות או נהר עובר שם אסור לשתות ממנו עד שיצאו המים חוץ לבית הקברות, אבל כשיצאו לחוץ ודאי מותר, דלא חמיר ממעין יוצא מתוך שדה הקדש שכתב הרמב"ם ז"ל פרק ה' מהלכות מעילה שאם יצאו המים חוץ לשדה מותר ליהנות בהן."

אין מקום להניח שרבבות אלפי ישראל לדורותיהם שנהגו, ואלו שנוהגים מדי יום לטבול במקוה האר"י נכשלו בהנאה ממעין היוצא בבית הקברות, שאסור ליהנות ממימיו עפ"י דברי הנמוקי יוסף.

וכן נראה פשוט שלא הקצו לבית הקברות את השטח המצוי בערוץ שבין ההרים, שבו נובע המעיין שעליו המקוה, מאחר ומקום זה מועד להישטף לאחר ירידת הגשמים, ולא יעלה על הדעת להקצות את שטח הערוץ לבית קברות כשהקברים שבמקום זה בסיכון גבוה ותמידי בכל חורף. על כן הדבר פשוט וברור שמקום זה של מקוה האר"י הוחזק כמקום המצוי מחוץ לשטח שהוקצה לבית הקברות.

מלבד זאת התקבלה עדות של עד כשר ונאמן, שהעיד שלפני כשלושים שנה, בעת שביקשו להרחיב את מקוה האר"י, לבקשת "אתרא קדישא" הנ"ל בדק את השטח מסביב למבנה וחפר מסביבו, ולא נמצאו קברים או שרידי קברים.

מסקנת הדברים
ביחס לקו צינור הביוב המתוכנן מבריכת הביוב שבפתח בית הקברות ועד לאזור מקוה האר"י, ככל שקו זה יעבור בשטח שמתחת לדרך העפר העליונה לכיוון מקוה האר"י ויעקוף את מבנה המקוה מאחוריו, ויונח על גבי השביל הסלול לכיוון מטה – אין כל מניעה לכך. וזאת מכמה טעמים:

א. שטח זה עד השביל הסלול ובכל סביבות מקוה האר"י, אינו מוחזק כשטח בית הקברות. אמנם הורו לכוהנים להיזהר ושלא להיכנס למקוה דרך השביל המוביל אליו, היינו מחשש אוהל בדרך אל המקוה. אך המקום המוצע להנחת הצינור מוחזק כשטח שלא הוקצה לבית קברות. אין צריך לומר בסביבות מבנה המקוה, אלא גם בשטח מעליו לכיוון דרך העפר עד לבריכה הנזכרת. על כן אין מניעה להניח את צינור הביוב בסמוך לצינור המים שכבר מונח כעת לצורך המקוה. ובנוסף, מכיוון שבמקום זה אין ניכר בית קברות, אין לחוש בו מפני קלות ראש.

ב. גם ביחס לשטח שידוע שהוקצה לבית הקברות, לפי מנהג עיה"ק צפת מקדמת דנא, כשלפני שלוש מאות שנה, נכתב שהוא "מימי עולם ושנים קדמוניות" – נהגו להעביר צינור ביוב באמצע בית הקברות בין הקברים, ולא חששו שיש בכך משום קלות ראש האסורה בבית הקברות. על כן גם אם יהיה מי שיחוש לדון את השטח הנזכר כשטח בית הקברות, שנאמרו ביחס אליו כל דיני בית הקברות, הרי שעל פי מנהג המקום, הנהוג מאות שנים בפני גדולי עולם, אין מניעה שצינור הביוב הסתום יעבור בשטח זה. וכפי שכבר פסקו בבית הדין של הבד"ץ בירושלים לפני עשרים שנה.

כתבנו שתי דרכים לביאור יסודו של מנהג זה: א. עפ"י שיטת רבינו יהונתן מלוניל והנמוקי יוסף להתיר אמת מים שאין בה חשש שהמים יצאו וישטפו את הקברים, ולא מצינו מי שחלק עליהם להדיא. ואף דברי הרמב"ם התפרשו על ידי הכסף משנה ועוד פוסקים, שלא קבע איסור הנאה בבית הקברות אלא רק הורה להימנע מכל דבר שיש בו קלות ראש. ב. מאחר וקיים הכרח בצינור זה כדי למנוע דליפת ביוב לבית הקברות ובזמנו לא היה אפשרי למצוא פתרון חילופי, הרי שהצבת צינור זה הוא צורך המתים, ומטעם זה אין בכך קלות ראש וכפי שהתבאר. וכן פסק מרן הגאון רי"ש אלישיב זצ"ל להתיר הנחת צינורות מים לצורך בית הכיסא הבנוי בבית הקברות, וכתב שאין בזה משום קלות ראש האסורה, מכיוון שכבר נהגו כך. וכן בנידון זה כבר נהגו כן ביחס לצינור המים המספק מים למבנה של מקוה האר"י.

הצינור המוצב על השביל הסלול
ביחס לקטע שמתחת למקוה האר"י התכנית היא להניח את הצינור על גבי השביל הסלול היורד לכיוון בית העלמין החדש. חלק משביל זה עובר בקצה בית הקברות אך בתוך שטח שנראה שהוקצה לבית הקברות.

נכון לציין לאיגרת של הרב המקובל רבי משה באסולה משנת רפ"ב שבה נכתב: "נכנסתי בבית שנבנה על קבורת הושע בן בארי והוא בסוף קברי ישראל בצפת, והמועלם הקראי אשר בדמשק בנה עליו בית נאה" (ציטוט זה מתוך מאמרו של הרב משה הלל שליט"א ב"מקבציאל" חוברת ל"ה תשרי תשס"ט, עמ' תקל). מאיגרת זו עולה שבזמנו ציון קברו של הושע בן בארי היה הקצה של בית הקברות – "סוף קברי ישראל" בלשונו – וכידוע השביל הנזכר עובר במרחק מה מדרום לציון קבר הושע בן בארי, דהיינו כבר מחוץ לגבול שהוגדר כ"סוף קברי ישראל". אך כמובן, אין לבנות יסוד על אגרת זו ביחס למצב שלאחר מכן, ואמנם בהמשך המדרון, השביל עובר בין כמה מצבות. על כן ביחס לתוואי זה אין מקום לאמור לעיל ביחס למקום שלא הוחזק כבית הקברות. אך ביחס לקטע זה, קיימות הסברות האחרות שכתבנו לעיל, לרבות מנהג המקום להקל בהעברת צינור ביוב בבית הקברות עפ"י הטעמים שכתבנו.

ביחס לקטע זה קיימת קולא נוספת מפני שהצינור אינו אמור להיות מוצב על גבי הקרקע אלא על השביל הסלול בלבד. וביחס לשביל זה, אם התירו יציקת שביל זה לצורך מעבר אנשים, ניתן להניח עליו את הצינור. אמנם אילו מתחת לשביל היה מתגלה קבר, היה מקום לדון כיצד לנהוג בנסיבות אלו. אך כעת כשאין ידוע על קבר המצוי מתחת לשביל, נותרה שאלת העברת צינור ביוב בבית הקברות.

ביחס לשאלה זו, בנוסף לסברות שכתבנו לעיל, יש להוסיף שמאחר שהצינור אמור להיות על גבי שביל שהוא מקום הנראה כנפרד מבית הקברות, הדבר קל יותר.

בעיקר היתר סלילת שבילים אלו שנסללו בבית הקברות, מצינו לשלושה מחכמי דורנו שצידדו להקל במקום הצורך. בשנים האחרונות נכתבו תשובות אלו במענה לשאלת הרב של ראש פינה ביחס לסלילת שבילים בבית הקברות הישן בראש פינה.

כולם צירפו כמה סברות להקל כשאין ידוע שהשביל ממש על גבי קבר. ומדבריהם עולה שביחס לעצם סלילת השביל בבית קברות, לא מצאו לאסור ולא דנו את השביל כאמת מים שנאסרה בבית הקברות.

הראשל"צ הגאון רבי אליהו בקשי דורון שליט"א בספרו בנין אב (ח"א סי' נח) הקדים את השאלות שיש לדון בזה, וז"ל:

"א. אם יש איסור בהליכה על קברות כדי להגיע לקברות אחרים. ב. אם יש בהתקנת שביל ומדרגות על קברים מכוסים משום איסור הנאה. ג. אם יש בהתקנת שביל ומדרגות על קברים איסור מדרבנן משום בזיון המת".

ובתוך דבריו כתב:

"במקום שיש רק ספק אם יש קבר ואין הבזיון נראה לעין, שאין איסור לעבור דרכו. ומעשים בכל יום בבתי הקברות הישנים כצפת וכדומה. אעפ"י שברור שבכל מקום בית החיים בחזקת שיש בו קברות עתיקים מדורי דורות, לא נמנעים מלילך בתוך בית הקברות מחשש דריכה על איסור הנאה או בזיון המת."

עיי"ש שהאריך לבאר ולבסס מנהג זה שאין נמנעים מלילך על השביל שבבית הקברות כגון בבית הקברות הישן בצפת, נשוא פסק דין שבפנינו, ואף כתב שיש יסוד להתיר לכתחילה לסלול.

ובדומה לזה דן הגאון רבי צ"י אברמוביץ זצ"ל, רב הקריה החסידית בחצור, בספרו שו"ת טעם הצבי (סי' ל) על אודות התקנת שבילים בבית הקברות הישן בראש פינה, שבילים המיועדים להגיע לקברים אך אינם על קבר ידוע אלא במקום שיש חשש שהיה בו קבר שכבר אינו ניכר. וז"ל:

"בדבר השאלה בנידון בית הקברות במחניכם אשר מבקשין לעשות בו שבילין ומדריגות להקל הגישה לקברות ידועים, אולם מתוך שביה"ק עתיק הוא, יותר מס' שנה, קרוב הוא שנאבדו בו קברים. ויש לי להוסיף כי באמת מצינו שיעור ששים שנה לענין שכחת מקום קבר יעוין כתובות כ' ע"ב, והשתא השאלה היא אם מותר לעשות שם השבילין הנ"ל שיש לחשוש שההולך בהם יהלך על הקברים. וגם עצם העבודה הזאת לכם יש לדון עלי' כיון שתוך כדי העבודה יזיזו עפר וישתמשו בו, ואיכא למיחש משום חפירת הקבר ומשום הנאה מן הקבר."

בתשובתו האריך בשאלת הליכה על גבי מקום שספק אם תחתיו מצוי קבר, וכתב להיתר מפני ספק ספיקא, ספק אם יש קבר וספק אם נקטינן להלכה כרבינו ישעי' שבטור סי' שס"ד. אך הוסיף עוד וכתב:

"נראה דראוי לעשות תקנה שתהי' עוד סניף להנצל מחשש איסור דאורייתא בהנאה מן הקבר יעוין בשו"ת רעק"א סי' מ"ה, הובא בפת"ש ריש סי' שס"ד, שכתב דלולי דמסתפי הי' אומר דמה דס"ל לרבינו ישעי' שהעפר שמכסין בו את המת בתוך הקבר אסור בהנאה, זה דווקא כשיעור כיסוי פני המת שזהו לכבוד המת אבל מה שהוא למעלה מזה יש לומר דעושים רק שיהי' הקרקע שוה שלא יפול הנופל, או לעשות מקום פנוי לקבורת מתים יש לומר דהך עפר מותר בהנאה יעו"ש. ועל פי זה אם יעשו השבילין והמדריגות בשיעור גובה חשוב לכל הפחות טפח ימצא דהדריסה היא ע"ג עפר המותר. ואף כי הרעק"א ז"ל מסיים שם דמדברי הט"ז והמג"א באו"ח סי' תקכ"ו לא משמע כן אלא דהכל הוי צורך המת יעו"ש, מכל מקום יש לומר דזה הוא דווקא בעפר ששמים על המת לשם קבורתו דבזה נחשב הכל צורך המת, אף שכבר כיסו פניו, אבל בנידון דידן שהוספת העפר דהשתא אינה לשם קבורה אלא לשם עשיית דרך, יש לסמוך על סברת הרעק"א ז"ל דהעפר הזה אינו נאסר בהנאה. וכיון שכבר הביא הרעק"א שם בשם הרב מליסא דאם יש עפר אחר על גבי העפר האסור בהנאה יש לומר דאין הדריסה חשיבא הנאה דהעפר האסור הוי רק כטמון בתוכו דכמה עפר מצוי בשוק. ויעו"ש ברעק"א שכתב דסברת הרב מליסא ז"ל אינה מוכרחת כל כך דיש לומר דמכל מקום נהנה דבעפר האסור תומך יסודותיו לקרקע שע"ג שלא יפול מתחתיו, אך אעפ"כ גם הוא ז"ל מצרף סברא זו לשאר סברות שכתב להתיר בנידונו."

ובסוף דבריו הסתפק הגאון רבי צ"י אברמוביץ זצ"ל אם יש לחוש לביזיון הנגרם למתים מסלילת השבילים ודן להתיר כשכל מגמת סלילתם היא לצורך המתים, וכל שאין ידוע שהשביל נסלל על גבי קבר, יש לצרף סברות אלו להקל ולהתיר את סלילת השבילים.

וכן השיב בנידון זה בספר עטרת משה (להגאון רבי משה נתן נטע למברגר זצ"ל, חלק יו"ד סי' רמג), ובתוך דבריו כתב:

"אמנם לפי מ''ש בס' חסידים (סי ת"ן) והבאים אחריו עוד הוסיפו מזה"ק ושאר מקומות שיש הנאה לנפטרים אם באים להתפלל על קבריהם על נשמתם, וגם כשמבקשים מהם הם מתפללים על החיים, חשבתי דאולי המבואר (בסי' שס"ד ושס''ח) שלא ליהנות ולהשתמש מביה''ק זהו להנאת ושימוש להחיים, אבל כשמכוון למען יוכלו לפקוד הקברים ולהתפלל סמוך דבלא סלילת הדרך כמעט וימנעו להגיע למקום מנוחת הנטמנים שם כה"ג לא נאמרו כל האיסורין... אך דכל זאת רק סברא בלא ראי' ואיך נסתמך ע"ז דאפילו בספיקן התמירו בהלכות הללו כמ"ש הש''ך (בסי' שס''ד סק''ט) הנ"ל וכן (בסי' שס"ח) שצריך להזהר שלא יהא אילן נטוע ולא הגן זרוע אלא במקום שאין בו ספק קבר... והנה בני"ד השטח שע"ג סלעים דודאי אין שם קברים אפשר לסלול כדרך הרגיל בבניית הדרכים, אבל בשטח עפר ששם מסתפקין שיש קברות דאסור בהנאה כמ''ש הש''ך הנ''ל, באלו מקומות יעשו כעין גשר, ולהציב היסוד במקומות שאין שם שום ספק קבר. וההפסק יהי' לפחות אויר טפח ויש להם להכין טבלאות מוכנות כמידות הנדרשות כדי שלא להציב הרגלים התומכים הטבלאות ע"ג השטח המסופק בקברות, וכן בבנין המדריגות לעשות כן."

העולה מדברינו: במסגרת פסק דין זה אין אנו נזקקים להורות ביחס להיתר סלילת השבילים בבית הקברות, אך לאחר שכבר נסללו, וכבר מצינו שהיה יסוד להיתר הסלילה והיתר ההליכה על גבי השביל הנזכר, ומעשים בכל יום שכך נוהגים – ק"ו שמותר להניח את הצינור על גבי השביל הסלול, שהצבתו היא הכרח גם לצורך כבוד מתים.

ביחס לסיומו של התוואי המוצע לצינור הביוב, בקטע היוצא בסופו של השביל הסלול – נציין למש"כ הגאון רבי שמואל וואזנר שליט"א גאב"ד זכרון מאיר בספרו שבט הלוי (חלק י סי' רו) ביחס לעבודות פיתוח בבית הקברות הישן בטבריה, וז"ל:

"אם בכל זאת אי אפשר למנוע איזה עבודת פתוח, לשפוך עפר על כל השטח על הדרך שכתב החזון איש במס' אהלות ביו"ד סי' ר"ח. ובענין הביוב ובית הכבוד בשטח ביה"ק, אם צריכים לכך שם בודאי להשתמש בהיתר עפר יו"ד טפחים, ולהגביה ע"ז הבית הכבוד וצינורי ביוב, אם אין עצה אחרת."

ככל שהצינור מונח על מקום שאין ידוע שיש מתחתיו קבר אלא רק קיים חשש לכך, יש לצרף מש"כ בספר חבלים בנעימים (ח"ג יו"ד סי' מא) בתשובתו שהתיר לבנות בית לשומר בית הקברות בתוך שטח בית הקברות כשקיים חשש שמא מתחת למקום שבונים את הבית היה פעם קבר וכתב:

"בנדון דידן הוי ספק ספיקא שמא אין הלכה כר' ישעי' ושמא אין הבית עומד על מקום קבר גם שמא נרקבו העצמות. ולרווחא דמלתא יוסיפו עפר על מקום שרוצים לבנות ויבטל עפר הישן בעפר החדש, ואין לחוש משום דאין מבטלים איסור לכתחילה, כיון דספק הוא אם יש כאן איסור, דשמא אין הבית עומד על מקום הקבר וכמ"ש ש"ך יו"ד צ"ב סק"ח וסי' קי"ד סקכ"ח וסי' קט"ו סקכ"ח דספק איסור מותר לבטל, ועי' תשובת רעק"א סי' מ"ה בענין הביטול... על פי כל הדברים האלה יכולים לבנות שם בית שמירה סמוך לגדר."

על כן ביחס לקטע של הצינור היוצא מסיום השביל הסלול, שבו עדיין קיימים ההיתרים הנזכרים, יש לבחון אם שטח זה עדיין מוחזק כחלק מבית הקברות, דבר שלא ברור כעת. אך מאחר שהצינור כבר אינו על השביל הסלול אלא אמור להיות מונח על גבי הקרקע, יש למצוא את הדרך הקצרה ביותר להוציאו מחוץ למתחם בית הקברות הישן והחדש ובשטח זה ראוי לנהוג כפי הוראת הגאון בספרו שבט הלוי, המיוסדת על הוראת החזו"א הנזכר לעיל, דהיינו בכל מקום שיש מקום לספק שמא קיים קבר ישן בתוך הקרקע, להניח עפר בגובה עשרה טפחים שעליו יונח הצינור, ואם אי אפשר להניח עשרה טפחים ינהגו עפ"י הוראת החבלים בנעימים ויניחו שם עפר בגובה ארבעה טפחים, ועיין בחזו"א שם שנטה לומר שדי בכך. עכ"פ בצירוף ההיתר העיקרי שנהגו בצפת מקדמת דנא, די בכך.

בהתאם לכל האמור, ניתנות בזאת ההוראות דלהלן לאפוטרופוסים הממונים על הקדש בית העלמין הישן:

א. עליהם לפעול ללא דיחוי לביצוע הנחת צינור הביוב בתוואי המוצע מבריכת הביוב לכיוון מקוה האר"י בצמוד לצינור הקיים המשמש את מקוה האר"י. התוואי יעקוף את מקוה האר"י מצד דרום מזרח. ומשם יעלה על השביל הסלול עד סופו של השביל, ולאחר מכן התוואי יוציא את הצינור מהמתחם בדרך הקצרה האפשרית. ככל שהמקום עדיין בשטח בית הקברות יש להגביה את הצינור עשרה טפחים מעל הקרקע באמצעות עפר שיובא מחוץ לבית הקברות בלבד, או על גבי קוביות בטון וכיוצ"ב, ואם קשה להסדיר גובה עשרה טפחים ניתן להסתפק בארבע טפחים.

ב. אין היתר לחפירה בקרקע בתוך מתחם בית הקברות או לשימוש כלשהו בקרקע זו. רק באזור הסמוך לבריכה והכביש שמחוץ לפתח בית הקברות ניתן לבצע חפירה, אך עם כניסת הצינור לשטח מדרום לפתח הנזכר ועד לאחר יציאתו ממתחם בית הקברות למטה, קו הצינור יהיה קו עילי בלבד. יש להתנות עם הקבלן שחפירה במקום זה תיחשב הפרת חוזה הגוררת ביטול החוזה וקנסות, וכן יורו לקבלן שלא יעסיק פועלים כוהנים.

ג. אין להכניס רכב עבודה מכל סוג או טרקטור, לתוך השטח המוחזק כבית הקברות.

ד. אם תוך כדי העבודות ימצאו קבר או עצמות מתחת למקום המיועד להנחת הצינור, יש לעצור את העבודה באותו מקום, ולפנות לרב העיר צפת לקבל הוראות כיצד לנהוג.

ה. רב העיר צפת ימנה מפקח יר"ש מטעמו, שיפקח אישית על מילוי ההוראות, בכל משך העבודה.

ו. אין מניעה שכל אדם שיש לו השגות על העבודות הנ"ל, יפנה לבית הדין ויציג את טענותיו. אך אין לאף גורם היתר להפריע לעבודה זו, וביחס לכל אדם שיבקש להפריע, יש להורות לו לחדול ממעשיו ולאפשר לו לבקש לזמן דיון בבית הדין שבו ישמיע את טענותיו. אם יסרב ויפעל לסכל את בניית הצינור, אין מניעה להתלונן עליו במשטרה לאחר התראה מתאימה.

ז. על האפוטרופוסים למלא אחר הוראות החוק, ומאחר שמתחם בית העלמין הישן הוכרז כאתר עתיקות, יש לקבל אישור מוקדם מרשות העתיקות, על מנת שלא יעוכבו העבודות עקב העדר אישור מתאים.

ניתן ביום י"ח באדר התשע"ג (28/02/2013).