עובדות והליכים משפטיים
בני הזוג נישאו בתאריך 17.9.98 בחופה וקידושין כדמו"י, ולהם שני ילדים.

זוהי תביעת גירושין במהדורתה השניה. במהדורה הראשונה הגיש הבעל תביעת גירושין בתאריך 22.4.2010. תביעתו דאז הייתה בגין טענות על התנהגות האישה כלפיו וכן משיכת כספים. לאחר דיונים רבים כולל דיונים להוכחות שהביא הבעל התובע ניתן פסק דין בתאריך 3.1.2011, ובו נדחתה תביעת הגירושין של הבעל עקב חוסר הוכחות הלכתיות לעילת גירושין.

הבעל ערער לפני ביה"ד הגדול. בביה"ד הגדול הועלתה לראשונה טענה חדשה כי הבעל תובע את הגירושין על רקע ידיעות שיש בידו על בגידת אשתו בו בכך שהיא מנהלת חיים עם גבר אחר. ביה"ד הגדול החזיר את התיק לבית הדין האזורי כדי שביה"ד ידון אם אכן יש עילות חדשות שלא היו ידועות קודם לכן בעת הדיון קודם פסק הדין, ואם ישנם, האם יש בהם עילה לחיוב האישה בגט.

בנוסף ובצמוד לתביעת הגירושין, הבעל תובע מביה"ד לבטל את פסק הדין למזונות שנפסק כנגדו ע"י ביה"ד. התביעה לביטול מבוססת על תביעת הגירושין. כלומר, מאחר שלדברי הבעל האישה חיה עם גבר אחר, הרי שעל פי ההלכה לאישה זו לא מגיעים מזונות. תביעה זו לביטול חיוב המזונות כוללת בקרבה גם תביעה להחזרת כספי המזונות ששולמו ע"י הבעל מאז פסק הדין למזונות, בגין התקופה שבה לדברי הבעל נתברר שהאישה קיימה קשר עם גבר אחר.

בעקבות פסק הדין של ביה"ד הגדול קבע ביה"ד האזורי מועד לדיון ולהוכחות בתיק תביעת הגירושין. ביה"ד שמע את הטענות החדשות של הבעל, את תגובת האישה וכן שמע שני עדים מטעם הבעל.

טענות הבעל
לדברי הבעל רק לאחרונה נודע לו כי אשתו בגדה ובוגדת בו עם גבר בשם י' א'. על פי ראיות שבידו, היא שהתה בדירת הגבר הנ"ל, ולנה אצלו בדירתו כמה לילות במשך תקופות שונות. הבעל בטוח כי היא לנה אצלו מספר רב יותר, אלא שהוא מתייחס לאותם לילות שעליהם יש בידו הוכחות של חוקרים שעקבו אחרי אשתו. עקב מצב זה של חיי אשתו בחברת גבר אחר, הוא אינו מוכן לחזור אליה, ותובע מביה"ד לחייבה בגט, ולבטל את חיוב המזונות שביה"ד פסק נגדו.

תגובת האישה בשלב שמיעת הטענות
תחילה הכחישה האישה לחלוטין כל מצב של לינה משותפת עם י' א' וכלשונה: "הוא לא ישן אצלי בבית"; "לא לנתי אצלו בבית שלו ולא בבית מלון". לאחר מכן חזרה בה מגרסתה הראשונה והודתה כי פעם אחת לנה בביתו. היה זה בלילה לפני שעברה דירה. לדבריה, הייתה זו פעם אחת ויחידה ונעשתה מתוך כורח משום שלא היה לה איפה לישון באותו לילה. במענה לשאלת ב"כ הבעל השיבה האישה, כי אמנם היא ישנה בדירת החבר שלה י' א' באותו לילה, אך לא בגדה בבעלה.

שמיעת העדים
ב"כ הבעל הודיע כי ברשותו שני עדים היכולים להעיד על קשרי האישה עם גבר זר. אלו שני חוקרים שהבעל הזמין אצלם עבודת מעקב אחר תנועות האישה. בנוסף ברשותו תמונות שצילמו החוקרים בעת המעקב, ובאמצעותם ניתן לראות כי האישה לנה בלילות בדירת החבר י' א', והוא רוצה להגישם כמסמך ראייתי לביה"ד.

ביה"ד שמע את עדותם של שני החוקרים. בעדותם העידו שני החוקרים על כך שראו את האישה נכנסת לביתו של י' א' בשעות הערב או הלילה ויוצאת משם רק למחרת בבוקר. העדויות היו בפירוט וציון מדויק של תאריכים וזמן של שעה ודקה, הכל כמפורט בפרוטוקול הישיבה. הם גם העידו כי ראו בבירור את י' א' בדירה. ממעקב שערכו עולה כי מלבדם לא נכנס איש לדירה ולא יצא ממנה. תיאור זה חזר ונשנה מספר לילות במשך תקופה של כמה חודשים. יתירה מכך, העדים אף העידו כי היו פעמים שהאישה הגיעה לדירה בלבוש אחד ויצאה ממנו בלבוש אחר. כלומר, בגדיה של האישה ולפחות חלק מהם היו מונחים בדירת החבר י' א'.

צילומים והסרטות שהוצגו בביה"ד
במהלך עדות שני החוקרים העידו כי הם התקינו מצלמה נסתרת בחדר המדרגות של הבנין בו מתגורר החבר י' א'.

העדים נחקרו ע"י ב"כ האישה. הן ביחס למקרים שעליהם העידו כי היו בשטח במעקב פעיל וראו בעיניהם, והן ביחס לצילומים והסרטות שאותם הציגו בפני האישה ובפני ביה"ד.

ביה"ד לא קיבל כל החלטה אם לאשר את הצילומים וההסרטות ואם לקבלם כמסמך ראייתי מצד התביעה.

תגובת האישה לעדויות, לצילומים ולהסרטות
האישה נשאלה ע"י ביה"ד לתגובתה על הפרטים שמסרו העדים ולפיהם שהתה מספר לילות לאורך תקופה ולנה בביתו של החבר י' א' כאשר רק שניהם נמצאים שם במשך הלילה.

במענה לשאלה זו, שינתה האישה שוב את גרסתה, ומסרה גירסה שלישית. על פי גרסה זו אישרה האישה כי אכן שהתה בלילות בכל אותם תאריכים שהוזכרו ע"י העדים בביתו של י' א', אבל אף ששהתה ולנה שם אמרה "אבל אני לא בגדתי ואין לו שום הוכחות שבגדתי".

זו הייתה תגובתה מיד לאחר עדות העד הראשון ע' נ'. כשנשאלה האישה לתגובתה לאחר עדות העד השני י' מ' על הנתונים שהעיד בפני ביה"ד, השיבה: "מה שאמרתי ביחס לעדות הראשונה אני אומרת כאן, הייתי מספר פעמים". כשנשאלה שוב ע"י ביה"ד למעשיה בכל אותם לילות ואם קיימה יחסים עם י' א' השיבה כי "כשהייתי כל הלילה ראינו סרט ואכלנו ארוחת ערב, לא היה שם כלום. לא ישנתי איתו במיטה אחת ישננו בנפרד. יש מיטה ויש ספה ולא קיימנו יחסים".

במענה לשאלה נוספת שהוצגה לאישה: "האם היא יכולה לאשר שהייתה שם לילות נוספים על אלו שפורטו בעדויות ובממצאים שהוצגו?", השיבה האישה: "אני לא יודעת אם הייתי שם עוד לילות אחרות". בעקבות תשובתה המתחמקת נשאלה האישה שאלה ממוקדת ומצומצמת יותר, אם במשך השבועיים האחרונים היא לנה במשך איזה לילה בבית של י' א', השיבה האישה: "אני לא זוכרת אם ישנתי אצלו בשבועיים האחרונים". כשנשאלה שאלה נוספת בענין זה, השיבה האישה: "אני לא חייבת לתת לך תשובות".

ביה"ד הפנה לאישה שאלה נוספת: "האם את יכולה להכחיש שבמשך 40 הלילות האחרונות לא היית איתו (עם י' א') ביחד במשך הלילה כשבאת בלילה ועזבת רק בבוקר למחרת", האישה סירבה לענות. ביה"ד הסביר לה כי מבחינת סדרי הדין והראיות ההלכתיים, אי מתן תשובה לביה"ד על שאלה שנשאלה, כמוהו כהודאה מצידה בעובדות שצוינו בשאלה. למרות הסבר זה המשיכה האישה בשתיקתה ועמדה בסירובה לענות ולא השיבה מאומה על שאלה זו.

סיום פרק הבאת הראיות
לאחר סיום שמיעת שני העדים נשאלו ב"כ הצדדים, אם ביה"ד יכול לגשת לפסיקה או אולי למי מהצדדים ראיות או עדים נוספים.

ב"כ האישה-הנתבעת השיב כי ברצונו להגיש סיכומים.

ב"כ הבעל-התובע השיב כי מבחינתו אין צורך בסיכומים ולגבי הבאת ראיות נוספות השיב "אלו הראיות שהבאנו; אפשר ליתן פסק דין". לאחר מכן נמלך בדעתו בנושא הגשת הסיכומים ואמר כי הוא יגיש סיכומים מטעם הבעל תוך חמישה ימים. גם ב"כ האישה הסכים שיעמדו לרשותו חמישה ימים לסיכומים ולאחר מכן ביה"ד יפסוק.

קבלת ראיות שהן צילומים, הסרטות או דו"ח חקירה
נפתח ויכוח משפטי בין ב"כ הצדדים באשר לאפשרות להגיש את הצילומים וההסרטות כראיה קבילה לביה"ד הרבני וכן את דו"ח החקירה המעקב.

ב"כ האישה טען כי אין לביה"ד לקבל את הצילומים, היות והושגו בדרך של עבירה על חוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981. לדבריו הצילומים וההסרטות שנעשו על ידי המצלמה שהותקנה בחדר המדרגות של הבנין בו נמצאת דירתו של י' א'.

ב"כ הבעל וכן החוקרים סירבו לענות לשאלת ב"כ האישה האם קיבלו רשות ממי מהדיירים להתקין מצלמה בתוך הבנין. כנגד טענת ב"כ האישה טען ב"כ הבעל כי המצלמה הותקנה במקום ציבורי דהיינו חדר המדרגות.

יצוין כי כאמור, בפועל בעת הדיון לא נתקבלה שום החלטה שבה ביה"ד מאשר את קבלת הצילומים וההסרטות כמסמך ראייתי קביל וכחלק מהתיק. בהתאם לכך, לא השאיר ביה"ד בידיו כל עותק של הצילומים וההסרטות.

בעת הדיון הוצגו התמונות וההסרטות ע"י החוקרים לעיני האישה וב"כ. האישה נתבקשה ע"י ביה"ד ליתן תגובתה על הנראה בצילומים וההסרטות. כפי שנאמר לעיל, ראשית, האישה אישרה כי התמונות אכן הינן תמונות המראות אותה עם י' א'. שנית, האישה הודתה ואישרה כי כפי הנראה מן הצילומים הנ"ל, הייתה באותם תאריכים בדירתו של י' א' כולל שהייה למשך לילות שלמים.

דיון ופסיקה
על ביה"ד לדון ולפסוק בשתי סוגיות עיקריות במקרה זה: א. גירושין – השאלה המונחת לפני ביה"ד היא, אם יש לחייב את האישה בגירושין; ב. כתובה ומזונות – אם תחויב האישה בגירושין, האם הפסידה כתובתה? האם פסק הדין שבו חויב הבעל במזונות אשתו, דינו להתבטל? האם דין הכספים ששילם הבעל למזונות, לחזור אל הבעל?

גירושין
הדיון בשאלת הגירושין מתחלק לשניים:
א. עילות גירושין
על ביה"ד לפסוק האם בכל אותם מעשים שנטענו יש עילה לחייב את האישה בגירושין.
ב. הוכחת העובדות
(1) על ביה"ד לפסוק האם עמדו הטענות והעובדות במבחן ההוכחות על פי כללי ההלכה.
(2) על ביה"ד לבדוק האם בין הראיות נכללו כאלו שאינן עומדות במגבלות חוק שמירת הפרטיות.

א. עילות גירושין
לפנינו שתי עילות לגירושין שעל פיהן ניתן לבסס חיוב במקרה שלפנינו:
(1) מעשה כיעור.
(2) עוברת על דת.

מעשה כיעור
בפריסה של הנאמר, הנטען ומה שהועד בפני ביה"ד נמצא כי לפנינו טענת בעל לחייב את אשתו בגט עקב התנהגותה ומעשיה בזה שחיה וששהתה עם גבר זר בדירתו לאורך לילות שלמים במשך תקופות שונות. לדברי הבעל, מצב זה רק מצביע על כך שבעצם האישה חיה עם הגבר גם בשאר הלילות אלא שהוכחות בפועל היו ברשותו ביחס לשתי תקופות ומספר לילות ספציפיים, והם בבחינת "פרט המלמד על הכלל".

חומרתם של מעשים כאלו אינה צריכה לפנים. אין ספק כי יש בכך "מעשה כיעור" כהגדרתו על פי כללי ההלכה. יתירה מכך, התנהגות כזו של אישה נשואה – להיראות לעין כל כאשר היא הולכת בצוותא עם גבר זר, וללא כל בושה להיכנס עימו לדירתו בשעות היום לעין כל כדבר שבשגרה בלי שהיא מנסה להסתיר זאת, מהווה הוכחה כי אין כל מחסום העומד לפני האישה בהתנהגותה בפריצות כזו. יתירה מכך, התנהגות כזו מהווה נורמה של "חברות" וחיים משותפים של שני בני זוג במגזר הציבור הכללי – חילוני, וכשמדובר בהתנהגות מתמשכת – היא מראה על דפוס חיים של בעל ואישה.

במילים פשוטות, התנהגות זו במגזר הכללי פירושה למעשה הוא קיום חיים משותפים לרבות קיום יחסים. בעצם יש כאן הצהרה לעין הציבור כי "אנחנו מקיימים חיים של זוגיות לכל דבר וענין". הצהרה שבהתמשכותה על פני תקופה יש לה אף השלכות חוקיות בעיני המחוקק האזרחי, שמתרגם מצב זה להגדרה של "ידועים בציבור".

לא יהיה זה בגדר נביאות לומר, כי התייחדותה של האישה עם החבר שלה בדירתו למשך לילות שלמים לא נועדה לצורך "לימוד דף היומי" או "אידרא רבה". התנהגותה בחוץ, כלפי כול, כאילו הם בעל ואישה לכל דבר מצביעה על מה שנעשה בהמשך בין כותלי הבית, ואין צורך דווקא בדמיון פורה לשם כך.

לאיש העומד מן הצד אין ספק כלשהו, מה כולל דפוס חיים של איש ואישה המבלים לילות שלמים ביחד בדירה סגורה. ובמילים יותר מפורשות, אין ספק כי כלול בהם, ולא במעט, גם קיום יחסי אישות.

ראיתי צורך לשים דגש על התנהגותה הכללית של האישה ביחסיה עם י' א' כפי שתוארו לעיל, כדי שיובן היטב כי התנהגות זו עומדת תחת הגדרתו הידועה של רעק"א ל"מעשה כיעור" בתשובותיו סי' צט.

רעק"א מקשה, מה החילוק בין יחוד בעלמא ובין נכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות, שלדעת הרמב"ם נחשב מעשה כיעור? על קושיה זו ייסד רעק"א את יסודו וכתב:

"ובאמת לכאורה תמוה ואיני מבין, דמה הפרש בין יחוד דעלמא ובין נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות, דלכאורה ג"ז רק יחוד הוי, וכמ"ש הרשב"א (סי' אלף רנ"א). ואיך נקט בפשיטות דסגורים יחד לא הוי כיעור, הא לכאורה היינו ממש הגיפו בדלתות שכ' הרמב"ם.

ולגודל הקושיא ההכרח לי לומר דנכנסו זא"ז היינו דשניהם נכנסו רצופים זא"ז וכ"א נכנס על דעת חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם, משא"כ אם א' כבר היה שם לעשות צרכיו, אח"כ נכנס הב' לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור."

נראה שגם לפי הגדרה זו שקבעה קריטריונים מצמצמים ל"מעשה כיעור", ייכלל המקרה שלפנינו כמעשה כיעור לכל דבר.

כוונת רעק"א הייתה שלא כל כניסה לבית מהווה מעשה כיעור. יש צורך לכך בתנאים נסיבתיים כמו שיהיו "נכנסו רצופים זא"ז והגיפו דלתות" וכו' כדי שמהם נוכל להבין כי "ניכר עצת זימה ביניהם", ובזה מפקיע למשל מקרה שצד אחד היה כבר בדירה לצרכיו ואז בא הצד השני, שבזה הוי יחוד בעלמא.

כלומר, התנאים המקדימים לצורת הכניסה אינם תנאים כשלעצמם, אלא נועדו להוות סימן ואינדיקציה לפיהם נוכל להבין מהו אותו מעשה הנגלה לפנינו, אם לצורך כיעור וזימה נעשה או שמא אין בכך מעשה המכוון להיות מעשה כיעור וכדומה. לפיכך, הציב רעק"א בדעת הרמב"ם והשו"ע את אותם תנאים מקדימים לכניסה.

נראה פשוט, שהתנאים הנ"ל נצרכים למקרה שכאמור אין אנו יודעים כיצד לפרשו, ואותם סימנים נועדו לשפוך אור ולתת הסבר לאותו מעשה. אך במקרה שהמעשים "מדברים בעד עצמם", הרי וודאי שהם מעשה כיעור. כאשר התנהגות מסוימת אינה צריכה הסבר אלא היא המסמנת את עצמה, אין צורך בהסברים או בסימנים שהרי "פירוש חי" לפנינו.

ובמה דברים אמורים. כפי שהוזכר לעיל, מדובר במקרה שלפנינו על "נורמה של התנהגות" שפירושה מקובל על כל בר דעת בכל חברה שהיא, חילונית כדתית. איש ואישה שנועדים יחד במספר לילות לא קטן בתקופה מתמשכת, אין לדבר זה שום פירוש אחר מאשר חיים משותפים ביניהם כבעל ואישה לכל דבר. הכניסה הגלויה והטבעית בצוותא לדירה השייכת לאחד מבני הזוג בלילות רבים היא בעלת משמעות אחת ויחידה: היא אומרת לכל הסביבה "אנו ביחד". זהו מעשה כיעור שאין למעלה הימנו. בעצם זהו "מעשה כיעור סִדְרתי".

לביסוס הדברים בהבנת ההגדרה הנ"ל של מעשה כיעור, ושהעיקר הוא כהגדרת הרמב"ם (פכ"ד הלכה טו): "שהדברים מראים שהיתה שם עבירה", נראה להטעים את דברי החזון איש אבהע"ז (סי' יז אות ז) שהתייחס לדברי רעק"א הנ"ל, וכתב:

"וההיא דכיעור בשינו מדרך העולם ונכנסו לחורבא ולבית גלמוד שאין בני אדם נכנסים וגם נעלו במנעול וכיו"ב שלפי ראות עיני הדיינים היתה וודאי כוונתם לכיעור."

כלומר, גם לדעת החזו"א כל אותם תנאים נדרשים אך ורק כדי להביא לכך שיהיה מצב "שלפי ראות עיני הדיינים הייתה ודאי כוונתם לכיעור".

אין ספק שבמקרה שלפנינו נתמלאו היטב כל הסימנים הדרושים ואף למעלה מהם, כדי שביה"ד יוכל להגיע אכן למצב זה "שלפי ראות עיני הדיינים הייתה כוונתם לכיעור". במקרה שלפנינו התנהגות האישה במעשיה שלה לאורך זמן הם הם הסימנים והאינדיקטורים הטובים ביותר היכולים לסמן לכל בר דעת בכלל, ולביה"ד בפרט, כי "הייתה כוונתם לכיעור".

נוסיף כאן את דברי הגמ' במסכת גיטין (צ, ב): "רוחצת עם בני אדם ס"ד?" ואיתא ברש"י: א"כ רגלים לדבר שזונה היא ואסורה לו. ובתוס' ד"ה עם בני אדם בתירוצם השני, ביארו הגמ' באופן אחר: "רוחצת עם בני אדם אפילו אדם רע אינו סובל זה מאשתו או אפילו קלה שבקלות אינה עושה כן."

ע"פ דברי התוס' הנ"ל, ודאי שגם במקרה שלפנינו "אין אדם סובל דבר זה" שתהא אשתו לנה ושוהה בלילות עם גבר זר בדירתו של אותו הגבר. זהו קו אדום, שגם בעיני החברה חילונית מהווה בגידה על כל המשתמע מכך.

עוברת על דת
נראה שמלבד "מעשה כיעור" יש לפנינו "עוברת על דת".

מהותה של "עוברת על דת" מבואר ומפורט במשנה (כתובות עב, א). הנה בעוברת על דת יש "עוברת על דת משה" ו"עוברת על דת יהודית". בעוברת על דת משה, מנתה המשנה דוגמאות של מעשים שהכשילה האשה את בעלה ודוגמה של נודרת ואינה מקיימת. ובעוברת על דת יהודית, מנתה המשנה דברי צניעות שנהגו בהם בנות ישראל.

וכתב הרא"ש שם (כתובות פרק ז סי' ח):

"עוברת על דת משה ויהודית אין לה כתובה היינו בדבר שהיא מכשילתו כי הנך דמתניתין וכיוצא בהם כגון שהאכילתו חלב או דם וכן נודרת ואינה מקיימת בשביל בניו, אבל אם היתה עוברת בשאר עבירות כגון שהיא עצמה אכלה דבר איסור לא הפסידה כתובתה, ודת יהודית משום חציפותא ומשום חשד זנות הוא דמפסידה."

מדברי הרא"ש עולה כי אפשר לקבל מעמד של "עוברת על דת", שבזה נאמר שיוצאת בלא כתובה, רק אם מעשי האשה עומדים באחד משלשה תנאים:

א. מכשילה את הבעל;
ב. נודרת ואינה מקיימת וגורמת למיתת בנים;
ג. מעשה פריצות שיש בו חציפות או שיש בו משום חשד לזנות (שמא זינתה או שמא תזנה – עיין במל"מ פ"ב הל' סוטה ה"א ובפ"ת קטו ס"ק יא).

ולהלכה הובאו הדברים בחלקת מחוקק ובבית שמואל (סי' קטו ס"ק א).

המקרה שלפנינו משתייך למסלול השלישי של מעשה פריצות או שיש בו חשד לזנות. שכן במעשה שעשתה האישה חברו שני הדברים גם יחד. אישה הלנה בביתו של גבר זר לילות שלמים, מתקיימת בוודאי במעשה זה הן ההגדרה של מעשה פריצות והן ההגדרה של מעשה שיש בו חשש לזנות.

נתבררו הדברים, שבמקרה הנדון לפנינו, יש במעשה שעשתה האישה גם הגדרה של האישה כ"עוברת על דת".

לכאורה הדברים הם בבחינת "יהודה ועוד לקרא". שכן בדרך כלל המקובל הוא שמעשה כיעור דרגתו חמורה יותר מאשר עוברת על דת. שהרי במעשה כיעור דינה שתצא בלא כתובה ואינה צריכה התראה כפי המבואר ברמב"ם פרק כד מהלכות אישות הלכה טו:

"כיצד היא יוצאה משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהיתה שם עבירה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות, כיצד. או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות וכיוצא בדברים אלו, אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה, ואין זו צריכה התראה."

ואילו לגבי עוברת על דת מבואר דינה במשנה (כתובות עב) וברמב"ם ובשו"ע (קטו, ד) דתצא בלא כתובה, אלא דע"פ הגמ' בסוטה עוברת על דת צריכה התראה. והיינו להפסידה כתובה צריכה התראה ועיין רעק"א ונו"ב דגם בעוברת על דת משה צריכה התראה ושדעת רש"י במס' סוטה היא שיטה יחידאה, והובאו הדברים בפ"ת (קטו ס"ק יא).

והנה הסכמת רוב האחרונים, וכך נהוג, דכל דין התראה הוא אך להפסידה כתובה אבל לגרשה בעל כרחה אין צורך בהתראה.

וראה דברי הרמ"א (אבן העזר קטו, ד): "ויכול לגרשה בעל כרחה". וכתב הט"ז (ס"ק ט): "פירוש ואפילו בלא התראה" וכזה הביא גם הפ"ת (ס"ק יד).

והאריך בזה הגאון רבי עקיבא איגר בתשובה שבסוף חידושיו ובשו"ת (סי' קיד) ודייק כן בחבל ראיות מתשובות הרא"ש, הרמב"ם, תשובות הרשב"א והג"א, והסיק רעק"א דגם אליבא דהשו"ע והרמ"א כך הוא הדין, דלגרשה בע"כ אין צורך בהתראה.

ואולם כאמור, להפסידה כתובה מדין עוברת על דת יש צורך בהתראה. וא"כ נשאלת השאלה, לשם מה יש להזכיר כאן דין עוברת על דת כשיש לנו אפשרות לחייבה להתגרש מדין מעשה כיעור שבזה תפסיד כתובתה ללא צורך בהתראה?

ראשית נאמר, כי במקרה דידן אף אם נחייבה מדין עוברת על דת תהא מפסידה כתובתה ללא צורך בהתראה. זאת על בסיס דברי השבות יעקב (חלק ג סוף סי' קכז) שהובאו בפתחי תשובה (סי' קטו ס"ק יא) שכתב:

"דאפילו נימא דכל עוברת על דת צריכה התראה מ"מ משמשתו נדה שהוא דבר ידוע לכל הנשים אפילו שהיא עם הארץ גמורה, מ"מ כשנישואין לומדים עמם קרובים ושכנים כיצד תיזהר בנדתה, שוב אינה צריכה התראה אחרת בשעת מעשה."

כלומר, יסוד הצורך בהתראה לדעת השבות יעקב אינו תנאי בהלכות הפסד כתובה, אלא כל מטרת ההתראה היא להודיע לאישה את עניין האיסור בדבר שעושה, דלא כל הנשים יודעות על מעשה זה או אחר שהוא מעשה איסור. לפיכך, העלה השבות יעקב שבמקום שדבר האיסור במעשה שעושה הוא ברור לכל, אין צורך בהתראה ותפסיד כתובתה גם ללא התראה.

המקרה הנדון לפנינו הוא דוגמה טובה לסוג זה של מעשים. כל אישה, יהא סיווגה הדתי אשר יהא – ואפילו חילונית, יודעת היטב מהי החומרה של לינה לאורך לילות שלמים בבית של גבר זר כאשר היא נשואה. אין כל צורך בהסבר או הודעה שנודיע לה שדבר כזה אסור לעשותו כי כאמור הידיעה במצב זה היא ברורה.

אף שהפתחי תשובה שם הביא דעה החולקת על השבות יעקב, והיא דעת הנודע ביהודה (מהדו"ת אבהע"ז סי' כו), מ"מ בפועל לא נוכל לחייב את הבעל בתשלום הכתובה במקרה זה, שהרי שפיר יוכל לטעון "קים לי" כהשבות יעקב.

כך שמבחינה זו הגדרת האישה כ"עוברת על דת" לענין לחייבה בגט וגם להפסידה כתובה יהיה שווה ערך להגדרת מעשיה כ"מעשה כיעור". ואם כך, הרי ייתכן שיש תועלת בהגדרת ה"עוברת על דת". דהיינו, אף אם יבוא מאן דהוא ויערער על קביעת המקרה שלפנינו כ"מעשה כיעור", עדיין מכלל "עוברת על דת" לא תוכל אישה זו להימלט, ושוב יישאר דינה שתצא ובלא כתובה. לשם הסבר נביא את הדוגמה ממקרה של ייחוד.

הנה ידועים דברי הגמ' (קידושין פא, א) "אין אוסרין על הייחוד", ונפסק להלכה בשו"ע (אבהע"ז סי' ו, יא) ברמ"א ובסי' קעח (סעיף ו). היינו שאינו נחשב למעשה האוסר את האשה על בעלה, אבל ברור דמיקרי עוברת על דת, והדברים מבוארים בב"ש (סי' קטו ס"ק לד):

"גם כתבתי לעיל דהיא עוברת על דת כשנתיחדה עם אחד דיחוד מן התורה אסור א"כ אפילו אם לא זינתה מ"מ היא עוברת על דת."

וא"כ במקרה שלפנינו שנתייחדה לאורך לילות שלמים בביתו של גבר זר, א"כ ודאי שיש כאן "עוברת על דת". והדברים מובאים ברמ"א (קטו, ד): "אשה הרגילה להתייחד עם כותים נקראת עוברת על דת".

ועיין בית שמואל (ס"ק כ) שכתב:

"אשה הרגילה וכו' עיין בתרומת הדשן שם כתב יחוד הוא דת משה ילפינן מקרא כמו שילפינן פרוע ראש, ומבואר שם יחוד אפי' פעם אחת אחר התראה הוי עוברת על דת משה, אלא אם מחמת משא ומתן שלה נתייחדה אז דוקא כשרגילה לעשות כן הוי עוברת על דת."

כלומר הבית שמואל מצמצם את התנאי בדברי הרמ"א שכתב שכדי שתהיה האשה עוברת על דת יש צורך שתהיה "אשה הרגילה להתייחד עם כותים". את הצורך ב"רגילה" מעמיד הבית שמואל רק כאשר האשה מתייחדת במסגרת משא ומתן שלה דהיינו במסגרת עיסוקה, אבל בלא שהיה זה במסגרת עיסוקה אלא סתם ייחוד לשם ייחוד, אפילו פעם אחת הרי היא עוברת על דת, וכן נקט רעק"א (שו"ת סי' צט). ק"ו הדברים אמורים במקרה שלפנינו שהאישה הייתה מספר לילות בייחוד עם אותו גבר זר וודאי שהיא בגדר "רגילה". ובשתי פעמים הוי "רגילה בכך" עיין פ"ת (סי' קטו ס"ק י) בשם בית מאיר.

נסכם אפוא את עילות הגירושין כפי שנטענו ע"י הבעל:

ביחס לשאלה האם יש בעילות שנטענו – אם כמובן יוכחו מהבחינה העובדתית – הגדרה של מעשה כיעור ועוברת על דת כמשמעותם והגדרתם על פי ההלכה, התשובה היא חיובית. מעשי האישה במקרה הנדון לפנינו, כפי שתוארו ונטענו, אינם מותירים כל ספק בכך.

במעשיה של אישה זו, שלנה לילות שלמים בביתו של גבר זר, נתמלאו כל התנאים הנדרשים על פי כללי ההלכה, הן ל"מעשה כיעור" והן ל"עוברת על דת". ומדין שניהם הוא, שחייבת היא לקבל גיטה, ויכול הבעל לגרשה בעל כרחה. בנוסף לכך, הפסידה כתובתה ותצא בלא כתובה.

ב. בירור העובדות והוכחתן
בסופו של יום על ביה"ד לבחון ולהחליט האם התובע-הבעל הצליח לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו, והאם הראיות וההוכחות שהעמיד לפני ביה"ד מספקות ועומדות בקנה המידה שאותו העמידה ההלכה לפני התובע.

לפני ביה"ד הובאו והוצגו ראיות והוכחות שעל פי ההלכה ניתן לסווגן בשלושה מסלולים:
א. עדויות עדים;
ב. "הודאת בע"ד" מצד הנתבעת;
ג. צילומים וסרטים.

סקירת הראיות כפי שהוצגו ונשמעו בפני ביה"ד, הובאה בהרחבה לעיל.

עדויות העדים
בפני ביה"ד נשמעה עדותם של שני עדים (החוקרים). העדות הייתה עדות ראיה ישירה של שני העדים ביחס לאותם מספר לילות שעקבו אחרי האישה. על פי עדותם עולה תמונה ברורה ביחס לאותם לילות. ברור הוא שהאישה שהתה למשך לילות שלמים בחברתו של החבר שלה י' א' בביתו.

כפי שהתבאר לעיל, דעת ביה"ד היא שעל פי ההלכה במעשים אלו נתמלאו תנאי "מעשה כיעור" על פי ההלכה, ובוודאי הגדרתה כ"עוברת על דת".

בסיכום, יש לפני ביה"ד עדות שני עדים על מעשים של האשה המצויים בגדרי מעשה כיעור ועוברת על דת.

כידוע, מסלול הוכחה זה, דהיינו הבאת עדים, הינו רף הראיות הגבוה ביותר הנדרש על פי ההלכה. על פי מסלול זה ניתן להכריע בכל דין, הן בדיני נפשות, הן בדיני אישות והן בדיני ממונות. במצב זה אין ביה"ד נזקק לשום ראיה נוספת, ופסק הדין לחיוב גט כנגד אשה זו יכול בהחלט לעמוד איתן על סמך עדויות אלו.

אלא שלארסנל הראיות התווסף בעקבות העדויות מסלול נוסף של ראיה שההלכה קובעת כי אמינותו שוות ערך לעדים (ובמקרה של סתירה, אף עדיפה עליהם), והוא "הודאת בעל דין" מצד האישה על מעשיה.

הודאת בעל דין
לאחר שנשמעו בפני האישה עדויותיהם של העדים, נשאלה האישה לתגובתה לדברי העדים שאמרו שהאישה הייתה בביתו של החבר שלה לאורך לילות שלמים. והנה לא זו בלבד שהאישה אישרה והודתה כי הייתה באותם לילות שעליהם העידו העדים מתוך ראייה אישית פיזית שלהם – שגם בכך היה די הותר – אלא שהאישה אף הודתה כי שהתה בכל אותם זמנים ולילות נוספים שהוצגו ע"י העדים באמצעות צילומים.

כלומר, לפנינו אישה שהודתה "הודאת בעל דין" כי שהתה בלילות רבים עם החבר שלה בדירתו. הודאתה זו היא למעשה הודאה במעשה כיעור ובהיותה עוברת על דת.

למעשה, היה לפני ביה"ד הליך נוסף של "הודאת בעל דין" מצד האישה.

לאחר השמעת העדויות ושמיעת תגובתה-הודאתה הנ"ל של האישה נשאלה האישה שאלה נוספת: האם במשך השבועיים האחרונים היא לנה במשך איזה לילה בבית של י' א'. האישה תחילה ענתה "שאינה זוכרת" וזאת כאשר מדובר על שבועיים אחרונים!!! בהמשך לאחר שאלה נוספת על כך, למעשה התחמקה מתשובה באומרה: "אני לא חייבת לתת לך תשובות".

ביה"ד לא הרפה והציג לאישה שאלה נוספת: "האם את יכולה להכחיש שבמשך 40 הלילות האחרונות לא היית איתו (עם י' א') ביחד במשך הלילה כשבאת בלילה ועזבת רק בבוקר למחרת"? האישה סירבה לענות. ביה"ד הסביר לה כי מבחינת סדרי הדין והראיות ההלכתיים, אי מתן תשובה לביה"ד על שאלה שנשאלה, כמוהו כהודאה מצידה בעובדות שצוינו בשאלה. למרות הסבר זה המשיכה האישה בשתיקתה וסירובה לענות, ולא השיבה מאומה על שאלה זו.

על פי ההלכה, קיימת חובה מוחלטת על כל צד לענות לכל שאלה שביה"ד שואל. אין לצדדים אופציה שלא לענות על שאלה שנשאלה ע"י ביה"ד. במקרה שבכ"ז יש סירוב של נשאל לענות על שאלה, על פי ההלכה לא זו בלבד שמדובר על "התרשמות" אלא הרבה מעבר לכך. הדבר נחשב כהודאה גמורה של הנשאל באותן עובדות שאליהן התייחסה השאלה.

וכך כותב הרא"ש בתשובה (כלל קז סי' ו):

"וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו."

דברי הרא"ש הנ"ל הובאו להלכה, ראה חו"מ (סי' טו) סמ"ע (ס"ק יג), וש"ך (ס"ק ה).

לפיכך, לפנינו מהדורה נוספת של "הודאת בעל דין" מצד האישה על העובדות שעליהן נשאלה וסירבה לענות. בכך למעשה אישרה האישה כי שהתה גם שהתה בביתו של החבר שלה במשך לילות שלמים נוספים אחרים עליהם כלל לא העידו העדים. הווה אומר: לפני ביה"ד הודאת בעל דין על מקרים נוספים שכלל אינם קשורים לכל מה שהועד בביה"ד.

בכך נמצא בידי ביה"ד כלי עצמאי נוסף ואמין שעליו, בפני עצמו, ניתן לבסס את הקביעה כי אכן האישה עשתה מעשה כיעור ועברה על דת.

לסיכום: בידי ביה"ד שני מסלולי ראיות, אשר על כל אחד מהם בנפרד ניתן לבסס פסק דין לחיוב האישה בגט עקב מעשיה.

צילומים וסרטים
בפני ביה"ד הוצגו תמונות וסרטי וידיאו המתעדים את שהותה של האישה ביחד עם החבר שלה י' א' בדירתו.

ביה"ד לא החליט מעולם לקבל את התמונות והסרטים כמסמכי ראיה.

מחלוקת גדולה נפלה בין באי כוח שני הצדדים בשאלה, אם ניתן לקבל את התמונות והסרטים כראיות, זאת עקב טענת ב"כ האישה להיותם של תמונות אלו ראיות לא קבילות מאחר שהושגו באמצעות עבירה על חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.

טענות הצדדים הן על אודות סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות שבו נאמר:

"חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע."

כאמור לעיל, בארסנל ההוכחות שהובא בפני ביה"ד, נמצאים שני סוגי הוכחות אשר לפי כל אחד מהם ניתן לפסוק את הדין, והם: 1) עדים; 2) הודאת בעל דין. לפיכך, המחלוקת סביב השאלה אם הצילומים יכולים להתקבל כראיה קבילה או לא, אינה רלוונטית כלל לדיון במקרה שלפנינו. שהרי אין כל ספק כי בידי ביה"ד סוגי ההוכחות הטובים והמעולים ביותר בדיני הראיות של ההלכה, ולפיכך כלל אין ביה"ד נזקק לשאלת ההכרה בצילום זה או אחר כ"ראיה קבילה" או לפוסלו, שכן אין אנו זקוקים להם כלל וכלל. ואכן, ביה"ד לא אישר בשום שלב את ההכרזה על צילום או סרט כל שהוא וקבלתו כ"ראיה" בתיק זה.

נושא קבלת מסמך או צילום וכדומה כ"ראיה" עומד לדיון רק במקרה של ניגוד גרסאות. כלומר, אם הנתבע כופר בעובדה מסוימת כגון שלא עשה מעשה פלוני הנטען כלפיו או לא היה כלל במקום פלוני שעליו הוא נטען, ומנגד מביא התובע צילום או סרט או מסמך שממנו עולה כי הנתבע אכן עשה את המעשה המיוחס לו ע"י התובע, או אז עומדת השאלה לדיון לאיזה גרסה להאמין. אם נרצה להוכיח את קיומו של אותו מעשה או אותה עובדה, נצטרך להסתמך על אותה "ראיה" שמוצגת בפנינו ולהכריע בתביעה לטובת התובע רק על סמך אותה ראיה. ולכן אז יהיה חשוב מאד לדעת אם המסמך הושג בדרך שהיא כשרה על פי החוק הנ"ל או לא, והאם נוכל להכיר באותו צילום וכדומה כ"ראיה קבילה".

שונה הדבר בתכלית במקרה שבו הנתבע מאשר בהודאתו את כל הנראה והנטען כלפיו בנושא העובדתי. או אז, אין כלל כל צורך לדון בכלל על קבילות אותו צילום או מסמך כ"ראיה", שכן אין אנו זקוקים כלל לראיה נוספת במקום שהנתבע מודה או במקום שיש שני עדים. שכן, אין פסק הדין ניתן כלל על סמך אותה ראיה אלא על בסיס הוכחות מוצקות יותר, כמו הודאת בעל דין ועדים. כזה הוא המצב במקרה שלפנינו. פסק הדין ניתן על סמך שמיעת העדים והודאת האישה בחלק העובדתי. זו הסיבה שאכן ביה"ד לא הכריז על שום צילום שהובא בפניו כראיה קבילה.

לכן, גם אם היינו מקבלים את עמדת ב"כ האישה כי אין לקבל את הצילומים כראיה קבילה וממילא על סמך ראיה כזו לא ניתן לתת פסיקה, גם אז לא היה לדבר זה כל השפעה כלל על הפסיקה במקרה שלפנינו. שכן כאמור, הפסיקה במקרה הנדון לפנינו ניתנת על סמך העדויות הברורות ועל סמך הודאת האישה עצמה במעשים שעשתה.

בשלב זה ניתן ליתן פסיקה בשאלת חיוב הגירושין בתביעה שהוגשה לביה"ד כדלהלן:

על סמך כל האמור ולאחר שביה"ד קיבל את העדויות וכן את אישור האישה על המעשים שעשתה, ולאחר שביה"ד קבע את ההשלכות ההלכתיות שיש לאותם מעשים שעשתה האישה, ביה"ד קובע כי על פי כל כללי הראיות הנדרשים בהלכה הוכחה לפני ביה"ד כי האישה היא בגדר אישה שעשתה "מעשה כיעור" וכן "עוברת על דת".

לפיכך, בנושא תביעת הגירושין שהוגשה ע"י הבעל כנגד האישה, פוסק ביה"ד:

ביה"ד מחייב את האישה בקבלת גט פיטורין עקב הקביעה כי האישה היא בגדר מי שעשתה "מעשי כיעור" וכן "עוברת על דת".

דיון בתשלום כתובה ומזונות
עם הפסיקה בשאלת הגירושין והטלת חיוב גירושין על האישה, נדרש ביה"ד לפסיקה בשתי שאלות נוספות המונחות על שולחן ביה"ד ומשולבות בחיוב הגירושין:
א. חיוב או פטור מתשלום הכתובה.
ב. חיוב או פטור ממזונות אישה.

א. חיוב או פטור מתשלום הכתובה
כאמור, קבע ביה"ד כי האישה "עוברת על דת" ועשתה מעשה כיעור, ועקב כך חויבה בגירושין. שאלת הזכות לכתובה צריכה להיבדק במקרה שלפנינו משני ההיבטים: מסלול עוברת על דת ומסלול אישה שעשתה מעשה כיעור.

דין עוברת על דת – כתובה
עוברת על דת מנויה בין המקרים שעליהם נאמר במשנה (כתובות עז, א): "ואלו יוצאות שלא בכתובה", וכפי שנפסק בשו"ע אבן העזר (סי' קטו, א). אלא, שכידוע, נפסק ע"פ הגמ' (סוטה כה, א), שלהפסידה כתובתה צריכה התראה, ובלא התראה אינה מפסידה, וכנפסק בשו"ע (שם, ד). במקרה שלפנינו לא הייתה התראה.

ואולם, הבאנו לעיל דברי השבות יעקב (ח"ג סי' קכז) הסובר שמשמשתו נידה אינה צריכה התראה משום שברור לנו שהיא יודעת מהאיסור (והובאו דבריו ב"פתחי תשובה" ס"ק יא), ובלשונו:

"ונלע"ד דאפילו נימא דכל עוברת על ד"מ צריכא התראה מ"מ משמשתו נדה שהוא דבר הידוע לכל האנשים אפי' שהיא עם הארץ גמור מ"מ בשעת נישואין לומדים עמה קרובים ושכנים כיצד יזהר בנדתה שוב א"צ התראה אחרת בשעת מעשה."

הדברים קל וחומר בעניין הנדון לפנינו. שכן, ברור לכל אישה, גם במגזרים שאינם שומרי תורה ומצוות כלל, כי ה"קו האדום" של אישה נשואה הוא, שֵׁנה ביחד עם גבר אחר בביתו של אותו גבר ועוד במשך לילות שלמים. ברור לאישה כזו היטב, בטרם עשייה, מה הן ההשלכות החמורות של מעשה זה. ועל כך פשוט שאינה צריכה התראה.

אמנם, השבות יעקב שם עצמו כתב דחידושו תלוי במחלוקת הראשונים, האם די בהתראה שלא תעשה מעשה פלוני, וזו שיטת הריא"ז בשלטי גיבורים, או שצריך לומר לאישה במפורש שאם תעשה מעשה פלוני תפסיד כתובה ובלא זה לא מיחשב התראה, וזוהי שיטת הרשב"א ותשובות הרא"ש והגהות מרדכי. דלרשב"א, ודאי בכל מקרה צריכה התראה, רק לשיטת הריא"ז שההתראה מטרתה כדי שלא תוכל לומר שלא ידעה שאסור לעשות מעשה זה, אזי במקום שברור לכל שהאישה יודעת מאיסור זה, אין צריכה התראה. אך השבות יעקב כתב דהסכמת האחרונים לפסוק כריא"ז והשלטי גיבורים (זאת למרות שהח"מ בס"ק טז פסק כהרא"ש והגהות מרדכי) וכן פסק בבית שמואל (ס"ק יז) שאין צריך לומר לה בהתראה שתפסיד כתובתה ובבאר היטב הביא כן בשם הכנה"ג.

ועיין גם בפס"ד של ביה"ד הרבני ירושלים תיק מס' 174/תשטו (פד"ר א, עמ' 335-336; בהרכב הדיינים: יעקב עדס, בצלאל ז'ולטי והגרי"ש אלישיב זצ"ל) שכתבו לפסוק כשיטת השבות יעקב שבכל מקרה שהאיסור וחומרתו ידועים, אין צורך בהתראה ומפסידה כתובתה ללא התראה.

בנוסף, הבאנו לעיל שהנודע ביהודה חולק על השבות יעקב.

עם זאת, מכלל ספק בהלכה לא יצא דבר זה, וממילא לא נוכל להוציא מהבעל את הכתובה, שהרי הוא המוחזק בענין זה כמבואר במשנה ריש פרק ארוסה (סוטה כד, א) שנחלקו ב"ש וב"ה אי שטר העומד ליגבות כגבוי דמי ומי נחשב מוחזק בכתובה. וקי"ל כב"ה דלאו כגבוי ביד האישה, והיא נחשבת מוציא לגבי הבעל הנחשב מוחזק (עיין בזה ב"ש סי' ט, ד).

מעשה כיעור – כתובה
בשונה מדין עוברת על דת שדין הפסד כתובתה מבואר במשנה, הרי שלגבי אשה שעשתה מעשה כיעור לא מצאנו מפורש בתלמוד התייחסות לכך. ואף שלכאורה הדברים ק"ו שהרי מעשי כיעור חמורים יותר, אין הדברים כן.

שונה סיבת הפסד הכתובה בעוברת על דת מסיבת הפסד הכתובה של מי שעשתה מעשי הכיעור.

בעוברת על דת אין המעשה עצמו מפסידה את הכתובה, שהרי מעשה העבירה שעשתה כל עוד לא הכשילתו לבעלה אין בו בכדי לעשותה עוברת על דת – לא לגבי חיוב גירושין ולא לגבי כתובה. הווה אומר: עצם העבירה על איסורים אפילו חמורים אין בהם בכדי להפסידה כתובתה. סיבת הפסד הכתובה היא, משום שהאישה במעשה זה שלא גילתה את אוזן בעלה, והסתירה ממנו את עובדת האיסור, ובכך גרמה לו לעבור איסור, הפילה בכך את האמון בין בני הזוג ולמעשה גרמה קלקול בחיי הנישואין. חיי נישואין משותפים יכולים להיות מושתתים אך ורק על אמון הדדי. בכך שהאישה הכשילה את בעלה, היא שברה אמון זה. ללא מצב של אמון מוחלט בחיי היום יום לא ניתן להמשיך בעתיד בחיים משותפים. זהו דין המשנה שעוברת על דת יכול לגרשה ולהוציאה גם ללא כתובה. בקצרה, הפסד הכתובה הינו תולדה של היות האישה חשודה להונות את בעלה בחיי היום-יום בנוגע לדברים שבאיסור, שהוא אמור להיות סמוך ובטוח עליה. דבר זה פוגם באפשרות להמשך החיים המשותפים של זוג המבוססים בעיקרם על אמון הדדי.

משא"כ בעושה מעשה כיעור, הרי לא הכשילה בכך את בעלה כלל. אלא אנו דנים על המעשה שהיה כבר, אם די בחומרת מעשה כזה להפסידה כתובה. אמנם יש רגליים לדבר, אך בפועל הרי לא נתברר שזינתה.

האם ניתן לבסס את הפסד כתובתה של מי שעשתה מעשה כיעור על שנאסרה לבעלה
אמנם, נכון הוא שאם נחליט כי אישה שעשתה מעשה כיעור נאסרת לבעלה כתוצאה ממעשיה, איבדה כתובתה. אך לכאורה אין לומר שנאסרה על בעלה, שהרי קי"ל ש"אין האישה נאסרת על בעלה אלא בעדי טומאה". ובמעשה כיעור הרי לא היו עדי טומאה ולא נתברר הדבר, וא"כ היכן מצינו שתיאסר על בעלה. אמנם נראה שאין דבר זה ברור כלל וכלל.

הדעה המקובלת היא כי שיטת הרמב"ם והשו"ע היא שאין במעשיה של מי שעשתה מעשה כיעור בכדי לאוסרה על בעלה. שהרי הם מפרשים את סוגיית הגמ' בפרק שני ביבמות שהדיון אם תצא או לא תצא הוא לגבי הנטען, אבל מהבעל אין מוציאין אלא בעדי טומאה. בעקבות כך מתפרש לשון הרמב"ם (פרק כד מהלכות אישות הלכה טו) לאחר שהביא את הדוגמאות השונות למי שעשתה מעשה מכוער, וזה לשונו שם: "אם רצה בעלה להוציאה, תצא". וביתר ביאור כתב בהמשך (הלכה טז):

"עוברת על דת משה או על דת יהודית וכן זו שעשתה דבר מכוער, אין כופין את הבעל להוציא אלא אם רצה לא יוציא."

ועיין במגיד משנה שם שכתב שהרמב"ם ביאר שכל הדיון בסוגיית הגמ' ביבמות היינו להוציאה מהנטען, אבל מבעל "אין מוציאין אלא בעדי טומאה".

אמנם, אין הדברים בענין זה חד משמעיים. הכסף משנה על פסק הרמב"ם הסובר שהפסידה כתובתה ואין צריכה התראה, כתב כמקור לכך את הדברים דלהלן:

"ומ"ש שאינה צריכה התראה פשוט הוא שכיון שעברה כבר נאסרה על בעלה ותו לא שייך התראה."

נראה עוד, כי שאלה זו, אם מי שעשתה מעשה כיעור נאסרת לבעלה, נחלקו ה"בית מאיר" והגאון רעק"א.

בתשובת רעק"א (חלק א) ישנן שלש תשובות העוסקות בכך: סי' צט, ק, קא. סי' צט הינו תשובת רעק"א. סי' ק הינו תשובת ה"בית מאיר" שנכתבה לרעק"א כתגובה על הנאמר בתשובה צט. בתשובה קא השיב הגרעק"א לבית מאיר. העולה מהדברים הוא כי לדעת הבית מאיר האישה נאסרת לבעלה, ולדעתו זהו הבסיס להפסד כתובתה, וזה לשון הבית מאיר שם:

"וא"כ כך סידורו. וע"ז כתב ואף הרמב"ם כתב כדבריהם, ר"ל נהי דלא פירש כדבריהם בסוגיא אלא ע"פ פי' הרי"ף, מ"מ כחומרא דנפיק מפירושם שע"י כל עדי כיעור איבדה כתובתה מפני שנאסרה לו ובזה מיושב מה שתמה בב"י. ."

לעומתו, יצא הגרעק"א לחלוק ולומר שאינה נאסרת לבעלה, ואלו דבריו שם בסי' קא':

"אנכי בעניי לא מצאתי מבואר בהרמב"ם דבכיעור אסורה לבעלה, דממ"ש דבכיעור איבדה כתובה בלא התראה, אין ראיה לזה דאסורה, די"ל כיון שעשתה מעשה פריצות גדול כזה עד שמראין הדברים שהי' שם עבירה קנסוה רבנן דתצא בלא כתובה."

עיין שם שהרחיב והאריך להביא כמה ראיות מן הגמ', מן הרמב"ם ומן הפוסקים, עד שהסיק ברור "ע"כ ברור דאינה אסורה כלל וכלל".

אמנם רואים מדבריו שהתחבט לבאר מדוע א"כ הפסידה כתובתה. כלומר, בניגוד לדעת הבית מאיר שנאסרת על בעלה, שאז ברור שיש סיבה להפסידה כתובתה, נצרך רעק"א לייסד כי עצם עשיית מעשה פריצות כזה קנסו אותה חכמים שתפסיד כתובה. כלומר, חכמים הציבו כאן תקנה לקנוס את האישה עקב מעשה חמור שעשתה.

אמנם, יש אולי בידינו הגדרה וסיבה לכך, אבל עדיין אין בידינו מקור לאותה תקנה של קנס שקנסו את האישה היכן מקורה? שהרי כאמור, בתלמוד לא נזכר כלל שהפסידה כתובה. ובשלמא אם היה נאמר בתלמוד דין זה שמי שעשתה מעשה כיעור הפסידה כתובתה, אף שלא היה מבואר טעמו היינו מבארים אותו בצורה זו שכנראה הייתה תקנה שקנסו את האישה. אך למעשה לא נאמר כלל כי הפסידה כתובה, וא"כ עדיין נשאר עלום אותו מקור לומר שהפסידה את הכתובה, ושדין זה כל ביסוסו על קנס שקנסו חכמים את האישה עקב מעשה מסוים שעשתה.

נכון הוא שהרמב"ם הביא הלכה זו שהפסידה כתובה, ואלו דברי הרמב"ם שם בפרק כד הלכה טו שפסק כן במפורש: "אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה ואין זו צריכה התראה".

ויש בהסבר של רעק"א להסביר את שיטת הרמב"ם, מ"מ עדין לא מצאנו את המקור לתקנה. ובשלמא לשיטת הסוברים שנאסרה על בעלה, יכולים אנו לומר שלא הוצרך התלמוד לומר במפורש שאיבדה כתובתה, שהרי פשוט הוא כך וכלשון הכסף משנה על הרמב"ם. אך אם נאמר שאינה נאסרת, א"כ עלינו לחדש הלכה חדשה של קנס ומניין מצאו הרמב"ם והריטב"א (יובא להלן) מקור לכך. אלא אם כן נאמר שהרמב"ם וההולכים עימו הסתמכו על הירושלמי שכתב שהפסידה כתובה.

המגיד משנה הראה מקור לדברי הרמב"ם מן הירושלמי. והוסיף שם: "וזה דעת הרבה מן המפרשים ז"ל שבדברים אלו אבדה כתובתה". וכוונתו לדברי הירושלמי בכתובות (פרק המדיר הלכה ו) שבא מעשה לפני רבי יוסי שראו אותם נותן פיו על פיה, ואמר "תיפוק בלא פרן" דהיינו שתצא בלא כתובה, ושם לא הייתה התראה.

והנה מקובל לומר כי הרשב"א בתשובה חולק על הרמב"ם וס"ל שאין האישה מפסידה כתובתה אלא כאשר נאסרה על בעלה. ומזה עולה, שהיות ובמעשה כיעור לא נאסרה על בעלה שהרי לא היו עדי טומאה שזינתה ואין האישה נאסרת אלא בעדי טומאה, וא"כ בזה סובר הרשב"א שלא מפסדת כתובתה.

דברי הרשב"א הינם בחלק א (תשובה אלף קפז):

"ומכל מקום בא להוציא נותן לה כתובה עיקר ותוספת לפי שאינה מפסדת כתובה אלא מי שבית דין מוציאין אותה בעידי טומאה. אבל מי שהוא טוען עליה ואומר שמאמין שזינתה ועדים אין בה אינה מפסדת כלום מכתובתה דדילמא עילה מצא בה כדי להפסידה. אבל אם זינתה ויש עדי טומאה מפסדת עיקר כתובתה ותוספת."

וכך הביאו המהרשד"ם חלק אבהע"ז סי' קסא:

ולענין הכתובה אפי' היה הבעל רוצה לחוש לנפשו להוציאה היה חייב ליתן לה כל כתובתה כיון שכ' הרשב"א באותה תשובה וז"ל ומ"מ אם בא להוציא נותן לה כתובה עיקר ותוספ' לפי שאינה מפסדת כתובתה אלא שב"ד מוציאין אותה בעדי טומאה ועליו הייתי סומך."

כלומר, דעת המהרשד"ם היא, שהרשב"א חולק על הרמב"ם בדין זה של אישה שעשתה מעשה כיעור, ולרשב"א לא הפסידה כתובתה. והמהרשד"ם פסק להלכה לסמוך על דעת הרשב"א בזה ולא הפסידה כתובתה.

אמנם, כך סובר המהרשד"ם בדעת הרשב"א, אך מנגד יש לפנינו תשובת הרשב"א מפורשת המתייחסת למעשה כיעור, ובה כותב הרשב"א כי איבדה כתובתה ואינה צריכה התראה, וזה ממש כדברי הרמב"ם, ואף הדגיש הרשב"א שדין מי שעשתה מעשה כיעור שונה בכך מעוברת על דת. תשובת הרשב"א היא בחלק ד' סי' עט ואלו דבריו שם:

"ואפי' בנשבעת או בנודרת כראוי, ואינה מקיימת, נראה לי שאין לה פסידה כתובתה, אלא אחר התראה בעדים ובמסכת סוטה (כ"ה) אסיקנא דעוברת על דת צריכ' התראה. ומסתברת דה"ה לכל השנויות עמה. דהא בחדא מחתא מחתינהו תנא וכי הדדי תננהו, למימרא דחד דינא אית להו. ולא אמרו שאינ' צריכה התראה. אלא ליוצאה משום שם רע, ודבר מכוער. דכיעורה התראתה."

ודבר זה העיר המהרש"ם בשו"ת (חלק א סימן קיז), כתשובה לאלו המביאים את דעת הרשב"א שלא הפסידה כתובה, ואלו דבריו שם:

"ואני מצאתי בתשו' הרשב"א ח"ד סימן ע"ט, אחר שכתב דבנודרת ואינה מקיימת צריכה התראה, סיים, וז"ל: ולא אמרו שא"צ התראה אלא ליוצאה משום ש"ר ודבר מכוער שכיעורה התראה, עכ"ל."

התשובה לסתירה לכאורה בדברי הרשב"א נראית כדלהלן. שתי תשובות הרשב"א מתייחסות לשני מקרים שונים לחלוטין. הרשב"א בחלק א (סי' אלף קפז) עוסק במקרה של בעל שלדבריו מצא את אשתו בלילה במיטתה ומתחת למיטתה מצא גוי ללא לבוש. בתחילה לא חשד באשתו אלא האמין לה ולאחר מכן הפחידוהו ראשי הקהל במקום שהלך לדור שם ואמר שהאמין באותה שעה כי אשתו זינתה, ושוב חזר בו ואמר שמאמין שאשתו כשרה ומה שאמר היה משום שהסיתוהו לכך. ועל כך נשאלה השאלה האם הוא מותר או אסור לחזור לחיות עם אשתו. לאחר שהרשב"א דן בנתונים של מקרה זה והביא את סוגיות הגמ', הסיק דבעצם אינה נאסרת עליו ורק אם בא לצאת ידי שמים יוציא. ועל כך כתב הרשב"א שביחס למקרה זה, שדין הכתובה תלוי בשאלה אם נאסרה על בעלה או לא, הרי בזה אמרינן שאינה מפסדת כתובה אלא במי שבי"ד מוציאין אותה בעדי טומאה. דהיינו, אם הבעל בא להיפטר מכתובה רק על סמך שראה שזינתה, הוא אמנם רשאי להוציאה אך בהחלט עליו לשלם כתובה, שהרי לא הייתה כל פסיקה של בי"ד ע"פ עדים שהיא זינתה. דהיינו, כוונת הרשב"א להבחין בין מקרה שנאסרה על פי עדים לבין מקרה שנאסרה עליו על פי עצמו, שבזה אינה מפסידה כתובה. אבל מה יהיה הדין כשיש לפנינו שני עדים על מעשה כיעור שאז אין אנו נזקקין לדברי הבעל או למה שהוא מאמין אלא ע"פ עדות גמורה, בזה לא דיבר הרשב"א כלל.

לעומת זאת, התשובה השניה עוסקת ישירות במי שעשתה מעשה כיעור והיו שני עדים שהעידו על כך. בזה בהחלט יכול להיות שתפסיד כתובה ולא רק מפני שנאסרה, וכמו שכתב הרמב"ם והסבירו הגרע"א בתשובותיו בסי' קא. ובזאת פוסק הרשב"א כדברי הרמב"ם שהפסידה כתובה. כך שאין כלל כל סתירה בין התשובות. ובזה יש אכן מקום רב לקבל את דברי המהרש"ם הנ"ל.

הריטב"א הוא מאותם ראשונים הסוברים כדעת הרמב"ם שאישה שעשתה מעשה כיעור הפסידה כתובתה ללא התראה. הריטב"א במסכת יבמות (כד, ב) בסוגיא של אימתי מוציאים מנטען, כתב:

"והא דקתני רבי הואיל ומכוער הדבר תצא, איבעית אימא תצא מנטען.איבעית אימא תצא מן הבעל, לומר שאם רצה להוציא מפני שלבו נוקפו תצא ממנו בעל כרחה ועוברת על דת משה ויהודית שהיא יוצאת בלא כתובה, אם רצה הבעל להוציא, ולא עוד אלא דההיא צריכה התראה להפסידה כתובתה כדאסיקנא במסכת סוטה אבל זו שיש בה דבר מכוער מאבדת התראתה."

דברי הריטב"א אלו הובאו גם בנמו"י ביבמות שם. וכפל הריטב"א דבריו אלו להלכה, בסוף מסכת קידושין (פא' א') בסכמו את ההלכות של עוברת על דת ושל אישה שעשתה מעשה כיעור, וזה לשונו:

"נמצאת אומר כי שלשה דינים בדבר... ובעוברת על דת משה ויהודית או בעידי דבר מכוער, אם רצה להוציא מוציא שלא בכתובה, והוא דאיכא התראה כדאיתא במסכת סוטה. מיהו דוקא בעוברת על דת, אבל בעידי דבר מכוער אינה צריכה התראה."

דהיינו, מצאנו עוד ראשונים הסוברים כשיטת הרמב"ם, והם הריטב"א והנמו"י. גם הגאון רעק"א בתשובותיו קמא (סי' קא) הביא את דברי הריטב"א הנ"ל, וציין כי הוא הולך בשיטת הרמב"ם.

והנה כל הפוסקים שדנו בשאלת הפסד הכתובה של מי שעשתה מעשה כיעור, שווים בכך כי לא הביאו שום מקור מן הבבלי, ותרו אחר דעות הראשונים. כפי שהבאנו לעיל, הביאו דעת הריטב"א ביבמות ובקידושין. כמו כן, בספרות הפסיקה המקובלת, כל הסוברים שהפסידה כתובה ואינה צריכה התראה ציטטו את הרמב"ם בלבד. והחולקים ציטטו את דעת הרשב"א בתשובה החולק על הרמב"ם וכן את דעת מהרשד"ם הפוסק כמוהו. הווה אומר כי דעתם היא שלבד מן המקורות הנ"ל אין מקור אחר, ומכיון שכן, למעשה נשאר הדבר במחלוקת ראשונים, אם מי שעשתה מעשה כיעור הפסידה כתובה או לא.

ולכאורה, על פני הדברים, יש לפנינו פסיקה בשולחן ערוך ביחס לכך. בסי' קטו סעיף ה:

"כל אלו אין להם לא עיקר כתובה ולא תנאי כתובה ולא תוספת, אבל תטול מה שהכניסה לו והוא בעין, בין מנכסי צאן ברזל בין מנכסי מלוג. ואם בלה או נגנב או נאבד, אין מוציאין ממנו. וכן הדין במי שזינתה או שיוצאה משום שם רע, שאיבדה עיקר כתובה ותוספת, ונוטלת מה שהוא בעין מכל מה שהכניסה. וכן הדין בכל אותם ששנינו בהן תצא מזה ומזה."

מהי אותה "יוצאת משום שם רע" אליה מתכוון השו"ע?

לכאורה, תשובה לכך קיימת בדברי הרמב"ם (פרק כד הלכה טו):

"כיצד היא יוצאה משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהיתה שם עבירה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות, כיצד כגון שהיתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ונכנסו מיד בשעת יציאתו ומצאו אותה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק לח למעלה מן הכילה או שהיו שניהם יוצאים ממקום אפל או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו."

במילים פשוטות, לדברי הרמב"ם כוונת "יוצאת משום שם רע" היא למי שעשתה מעשי כיעור. אם כך, הלא מפורש בשו"ע שאיבדה כתובתה והתוספת. אמנם לא הביא השו"ע דין זה בסי' יא, זאת משום שעיקרו של סי' יא, על פי הרי"ף והרמב"ם ובעקבותיהם השו"ע, עוסק בדיני הנטען ולא בדין הבעל, אבל הביא אותו השו"ע בסי' קטו.

אם כן, הא כיצד נעלמה הלכה זו המפורשת בשו"ע מעיניהם של כל גדולי עולם?

שהרי הן הגאון רעק"א והן הבית מאיר כלל לא הביאו את דעת השו"ע. וברור הוא שלו הייתה דעתם שאכן השו"ע פסק בזה, מה מקום יש לדון כלל בזה ולהציג הדבר כמחלוקת ראשונים?

לא זו בלבד, אלא שהבית מאיר (בתשובה סי' ק' בשו"ת רעק"א) לא מצא מי שאומר כן שהפסידה כתובתה (ללא התראה) כדעת הרמב"ם, עד שנצרך לתלות עדותו בדברי הב"ש (סי' יא ס"ק ו). כלומר ברור הוא שלדעת הבית מאיר אין דין זה מופיע בשו"ע עצמו.

יתירה מכך, האבני נזר (שו"ת אבהע"ז חלק א, סי' ל), פשיטא ליה שהשו"ע לא הביא את דין הרמב"ם שהפסידה כתובתה ואינה צריכה התראה, עד שהקשה מדוע השמיט השו"ע דין זה, וזה לשונו שם:

"ואבאר הדברים, דהנה כתב הרמב"ם פכ"ד מה' אישות הלכה י"ד בהי' עדים על דבר מכוער ביותר, וכהני דרוכל יוצא., אם רצה הבעל להוציאה תצא בלא כתובה ואין זו צריכה התראה, ובש"ע סי' קט"ו לא הובא דין זה דבעידי כיעור תפסיד כתובתה בלא התראה אך צריך להבין מנ"ל להרמב"ם דבעידי כיעור מפסדת הכתובה בלא התראה."

ולאחר שביאר האבני נזר בדרכו את טעמו ומקורו של הרמב"ם, כתב שלפי זה אכן יש רבים מהראשונים שחולקים על הרמב"ם בדין זה, והסיק בלשונו שם:

"ובזה נבאר מה שהשמיטו בש"ע דעת הרמב"ם הנ"ל דמפסדת כתובה בלא התראה...

מעתה הרמב"ם לשיטתו... ע"כ מפסדת כתובתה, משא"כ לדידן ההיתר משום ברי, ה"ה דאינה מפסדת כתובתה ואתי שפיר."

הנה דברים מפורשים, שדעת השו"ע היא שלא כהרמב"ם וזוהי סיבת השמטת דין הרמב"ם בשו"ע. ועל כל פנים בזה הושוו כל האחרונים הנ"ל שאף לא אחד מהם הצביע על השו"ע כמי שסובר כרמב"ם.

וקדם לו בשיטה זו, הגאון רבי אריה ליב צינץ בעל ה"גט מקושר" ו"טיב גיטין". (היה בן דורם של רעק"א, החתם סופר, הנודע ביהודה ועוד) בשו"ת מהרא"ל (אבהע"ז סי' יא). תשובה זו היא מערכה שלמה בדין עדי כיעור. באריכות הפך הגאון הנ"ל כל אבן בסוגיא זו של אישה שעשתה מעשה כיעור. גם הוא בדעה שהשו"ע אינו סובר כהרמב"ם. דיוקו הוא מהשו"ע בסי' יא סעיף ג. ואלו דבריו שם אחר שהביא דברי הרמב"ם והריטב"א הסוברים שהפסידה כתובתה ללא התראה:

"אך רבינו המחבר בשו"ע (סי' יא סעיף ג') כתב כל מקום שאמרו תצא תצא בלא כתובה. ומשמע בזה שכתב (בסעיף א') אם הוציאה בעלה בדבר מכוער וקלא דלא פסיק, שאין כופין להוציאה, יש לה כתובה."

דברי השו"ת מהרא"ל נסובו על פסיקת השו"ע בסעיף ג. השו"ע שם, בהתייחסו לנאמר בשני הסעיפים הראשונים העוסקים בדין מי שעשתה מעשה כיעור, כתב: "כל מקום שאמרו תצא – תצא בלא כתובה". והמעיין בשו"ע בסעיפים הקודמים יווכח, כי בעוד ביחס לשאלת הוצאת האישה מהנטען נאמר בשו"ע הלשון "תצא" הרי שביחס לבעל כתב השו"ע בסעיף א: "אם הוציאה הבעל בדבר מכוער". כלומר, ביחס לדין האישה כלפי הבעל לא נאמר הלשון "תצא" אלא "אם הוציאה הבעל" (שממנו דייק הב"ש ס"ק ו שאינו חייב להוציאה). ומכך הסיק הגאון הנ"ל כי השו"ע לא ס"ל שאיבדה כתובתה, שהרי אינה כלולה בכלל זה של השו"ע. אלא סובר השו"ע שלא הפסידה כתובתה. ועל כך הוסיף להקשות: "ותימא גדולה איך לא הביא דעת הרמב"ם והריטב"א דאפילו בעדי כיעור לחוד מפסדת כתובתה."

כלומר, פשיטא ליה שהשו"ע אינו סובר כרמב"ם, וחולק עליו, אלא שתמה מדוע לא ראה השו"ע צורך להביא דעת הרמב"ם בזה. בין השאר, הוא משתמש באותה סברא שהבאנו לעיל שאין סיבה שתפסיד כתובתה, ואלו דבריו: "א"כ כ"ש כאן דמתירין אותה לבעלה ומחזקינן שלא נבעלה, למה תפסיד כתובתה". ובהמשך, חזר והבהיר את דעתו הנ"ל בשיטת השו"ע:

"וא"כ נכון פסק השו"ע, כשאמרו תצא תצא בלא כתובה, משמע דוקא שהיא אסורה עליו. אלא ע"כ דעדי כיעור אפילו עם קלא דלא פסיק, פשיטא לן טפי דשרי לקיימה מעוברת על דת אחר התראה, א"כ ממילא שאין ללמוד שתפסיד כתובה בעדי כיעור בלא התראה מעוברת על דת אחר התראה."

אולם, מנגד עומדים דברי השו"ע הנ"ל (סי' קטו סעיף ה) שהבאנו לעיל, שמהם לכאורה עולה כי מי שעשתה מעשה כיעור הפסידה כתובתה, מ"מ נראה שאין הדברים כן, ואין ראיה כלל מדברי השו"ע בסי' קטו, ונסביר.

אך, טרם זאת נקדים ונאמר: ראשית, אין אנו דנים על לשון השו"ע בלבד. שכן, לשון השו"ע הוא העתק מדויק של לשון הטור בסי' קטו אות באות. שנית, אם ראיה היא זו, א"כ לכאורה היא ראיה מן הגמ' עצמה ולא רק מן הטור או השו"ע. שהרי בעצם דברי הטור והשו"ע מקורם בגמ' במסכת כתובות (קא א):

"תניא נשים שאמרו אין להם כתובה כגון... נשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה כגון עוברת על דת וחברותיה, אין להם תוספת וכ"ש מנה ומאתיים והיוצאת משום שם רע נוטלת מה שלפניה ויוצאת."

הנה לפנינו לכאורה גמרא מפורשת ש"היוצאת משום שם רע" הפסידה כתובה ותוספת כתובה. אלא שמן הגמ' אין כלל ראיה משתי סיבות. האחת, יש להבין מי היא זו שעליה נאמר בגמ' "והיוצאת משום שם רע". ועיין רש"י ור"ן שביארו: שזינתה. אך ביתר הדגשה מבוארים הדברים בתוס' רי"ד על אתר, וזה לשונו: "והיוצאת משום שם רע נוטלת מה שבפניה ויוצאת: פי' אם זינתה נוטלת הבלאות שהן קיימים."

כלומר, בלשון הגמ' הכוונה במי שיוצאת משום שם רע הכוונה למי שזינתה. וממילא אין תֵּמה שהפסידה כתובתה והתוספת, שהרי נאסרה לבעלה מחמתה וע"י מעשיה. והדברים מוכחים מתוך דברי הגמ' עצמה. שאחר שהביאה הגמ' את דברי הברייתא הנ"ל, ממשיכה הגמ': "מסייע ליה לרב הונא, דאמר רב הונא זינתה לא הפסידה בלאותיה קיימין."

כלומר, הגמ' מביאה ראיה להלכה שאמר רב הונא שאישה שזינתה לא הפסידה בלאותיה קיימין מדברי הברייתא הנ"ל. והרי בברייתא לא נזכר "מי שזינתה" אלא "היוצאת משום שם רע" ובשלמא אם הכוונה בדברי הברייתא ב"יוצאת משום שם רע" לאישה שזינתה, וכמו שפירשו רש"י הר"ן והתוס' רי"ד, א"כ ראיה חזקה היא. אבל אם נבאר בברייתא שהכוונה ב"מי שיוצאת משום שם רע" היא לאישה שעשתה מעשה כיעור בלבד, א"כ מה ראיה היא. הרי בהחלט ייתכן שמי שעשתה מעשה כיעור לא הפסידה בלאותיה קיימין אך לגבי מי שזינתה ממש מנין לנו להוכיח שגם היא לא הפסידה בלאותיה קיימין. על כרחך, ברור הוא שהגמ' הבינה את הנאמר בברייתא זו ש"מי שיוצא משום שם רע" הוא אכן כפי פירוש רש"י, הר"ן והתוס' רי"ד, שהכוונה למי שזינתה.

שוב מצאתי מהלך זה כולו בתוך תשובתו הארוכה הנ"ל של הגאון מהרא"ל צינץ, ואלו דבריו שם:

"אך בעיקר דינו של הרמב"ם יש לעיין, כי המ"מ כתב שפירש כן מ"ש בסו"פ אלמנה ניזונית, והיוצאת משום שם רע נוטלת מה שלפניה ויוצאת. ופירש הרמב"ם דהיינו בעדי כיעור. אבל רש"י פירש, יוצאת משום שם רע שזינתה וכ"כ הר"ן בפירושו לרי"ף. משמע שזינתה באמת. ודוחק לפרש בלשון רש"י דכוונתו שיש עליה שם רע שזינתה, דה"ל לפרושי דמיירי בעדי כיעור, ועוד אם מאמר רש"י שזינתה נסמך לשם רע האמור בש"ס, א"כ תאמר שאפילו קלא בעלמא מאבדת כתובה, והא ליכא למ"ד וכמו שנברר לקמן בראיה ברורה. אלא נראה דס"ל לרש"י היכא דאינה נאסרת עליו אינה מאבדת כתובה. וכן משמע בש"ס, דאמר מסייע ליה לרב הונא דאמר לא הפסידה בלאותיה הקיימים, ואם איתא דיוצאת משום שם רע מיירי בדבר מכוער מנ"ל להוכיח בזינתה בבירור, דילמא דוקא בדבר מכוער דמידי ספיקא לא נפקא, א"כ נכסי מילוג בחזקתה קיימי, דהא. וא"כ כ"ש בדבר מכוער שלא נאסרה, דנכסי מלוג לכו"ע בחזקתה קיימי שלא הפסידתן, אלא ודאי ס"ל שאינה מפסדת היכא שאינה נאסרת עליו, ומיירי שזינתה בבירור וכפירש"י והר"ן."

ומעתה, אין מקום להוכיח מן הגמ' דין זה שמי שעשתה מעשה כיעור הפסידה כתובתה, שהרי הברייתא והגמ' לא עסקו בכך.

הסבר זה, יכול להוות דחיה לראיה לכאורה, ככל שהמדובר ביחס ללשון הברייתא והגמ'. אך ביחס ללשון הטור והשו"ע, לא ניתן להסתמך על הסבר זה. משום שבניגוד לדברי הברייתא הנ"ל, שהזכירה בדבריה רק את הגדרת "מי שיוצאת משום שם רע" שלגביה יכולים אנו לפרש הכוונה בעצם למי שזינתה, הרי שבטור ובשו"ע יש תוספת שאינה מאפשרת הסבר זה. וזה לשון הטור והשו"ע הנ"ל: "וכן הדין במי שזינתה או שיוצאה משום שם רע, שאיבדה עיקר כתובה ותוספת, ונוטלת מה שהוא בעין מכל מה שהכניסה."

כלומר, יש פה הבחנה ברורה בהגדרה. יש "מי שזינתה" ויש "מי שיוצאת משום שם רע" שהיא משהו אחר. ומהו אותו מקרה? על כרחך, זו מי שעשתה מעשה כיעור וכהגדרת הרמב"ם. וא"כ שוב עדיין יש להביא ראיה מן הטור והשו"ע כי לגבי מי שעשתה מעשה כיעור דינה שהפסידה כתובתה. ותחזור אותה תמיהה רבה על כל האחרונים שלא הזכירו כלל דעת הטור והשו"ע.

אלא שנראה פשוט כי אין כלל ראיה ואפילו בדל ראיה מלשון השו"ע והטור. מהו אותו סעיף ה' בסי' קטו, היכן הוא ממוקם בשו"ע ובטור ומה כוונתו לחדש?

בארבעת הסעיפים הראשונים של סי' קטו עוסק השו"ע בהגדרה ובדינים של "עוברת על דת" תוך שהשו"ע מביא מקרים שונים מתי נחשבת האישה לעוברת על דת משה ומתי עוברת על דת יהודית. בסופו של סעיף ד' מסכם השו"ע את ההלכה של אותן מקרים של עוברת על דת, ביחס לכתובה: "בכל א' מאלו תצא בלא כתובה אם יש עדים שהתרה בה תחילה ועברה על התראתו..." לאחר הלכה זו, בא סעיף ה' האומר:

"כל אלו אין להם לא עיקר כתובה ולא תנאי כתובה ולא תוספת, אבל תטול מה שהכניסה לו והוא בעין, בין מנכסי צאן ברזל בין מנכסי מלוג. ואם בלה או נגנב או נאבד, אין מוציאין ממנו. וכן הדין במי שזינתה או שיוצאה משום שם רע, שאיבדה עיקר כתובה ותוספת, ונוטלת מה שהוא בעין מכל מה שהכניסה. וכן הדין בכל אותם ששנינו בהן תצא מזה ומזה."

כלומר, כוונת השו"ע בתחילת דבריו בביטוי "כל אלו" היא לכל אותם מקרים של עוברת על דת המבוארים בדברי השו"ע בארבעת הסעיפים לעיל, ולגביהם נאמר לעיל בשו"ע (בסעיף ד) כי הפסידה את הכתובה. השו"ע מבאר לנו מה כלול ומה אינו כלול בתוך הפסד זה. השו"ע מפרט כי דברים הכלולים בהפסד הם עיקר כתובה, תוספת, ותנאי כתובה. ומאידך גיסא, אינה מפסידה מכל מה שהכניסה לו נכסים והם בעין. לגבי הבחנה זו ואך ורק לגביה – מה בכלל הפסדה של אישה שנאמר עליה שהפסידה כתובה ומה אינו בכלל ההפסד – מוסיף השו"ע עוד מקרים שבהם הפסידה כתובה, וגם בהם חלה אותה הבחנה בין חיובי הכתובה לבין נכסים בעין. בין אותם מקרים מביא השו"ע את מי שזינתה ומי שיוצאת משום שם רע.

והרי אין חולק שחידושו של הרמב"ם אינו בזה הדבר לומר שמי שעשתה מעשה כיעור שהיא הפסידה כתובה. שהרי וודאי לא גרע מעמדה מכל עוברת על דת יהודית שיוצאת בלא כתובה. אלא כל חידושו של הרמב"ם, וכך גם הריטב"א, הוא שבניגוד לעוברת על דת שאינה מפסידה הכתובה אלא לאחר התראה, הרי מי שעשתה מעשה כיעור מפסידה כתובתה גם ללא התראה. ולחידוש זה אין כלל ראיה או זכר ראיה מן השו"ע. שהרי אין השו"ע דן לגבי כל אותם מקרים שהביא ומנה באותו סעיף ה' – כיצד ובאלו תנאים האישה מפסידה כתובתה. אלא פשוט שכל כוונתו היא לאמר, שבכל מקרה שבו נאמר על אישה שתצא בלא כתובה, יהיה כלול בהפסד הכתובה תוספת ותנאי כתובה, ולא יהיה כלול נכסים בעין. אבל כיצד הגיעה כל אישה לאותו מעמד ש"תצא בלא כתובה" אם בתנאים אלו או אחרים, ברור שיש הבדלים.

והראיה הטובה ביותר לכך היא, מעצם תוכנו של סעיף ה'. שהרי ברור שראשיתו עוסקת ביחס לדין עוברת על דת. והרי בעוברת על דת אין מי שחולק שלהלכה צריכה התראה וכמו שפסק השו"ע עצמו בסעיף ד', ובחדא מחתא מביא הוא את "מי שזינתה" שברור שאינה צריכה התראה. אלא פשוט הוא שכלל לא דיבר השו"ע מכך, וכל מהותו של סעיף ה' רק לברר דבר אחד בלבד, מה כלול ומה אינו כלול בהפסד כתובה. וברור שהדין, הקריטריונים והתנאים איך ומתי הפסידה האישה כתובה שונים בכל מקרה ומקרה. ובקיצור, אין כלל ראיה שהפסידה כתובה ללא התראה שהרי בסעיף זה עצמו מדובר גם על עוברת על דת, ובוודאי היא לא הפסידה ללא התראה.

מסיבה פשוטה זו היה ברור לכל גדולי עולם (רעק"א, בית מאיר, אבני נזר) כי השו"ע וודאי שלא הביא את דין הרמב"ם כאשר לדעת האבני נזר הוא אף חולק עליו.

(ומה שכתב ידידנו כב' הרה"ג חיים צימבליסט שליט"א בפד"ר ח' עמ' 351 כדבר פשוט שדעת השו"ע בסי' קטו ה' היא כדעת הרמב"ם והריטב"א לא דק בזה ואין לדבר זה כל בסיס.)

הארכתי בנושא זה של דברי השו"ע משום שיש בדבר זה נפ"מ גדולה. כיון שברור הוא שקיימת מחלוקת ראשונים אם מי שעשתה מעשה כיעור הפסידה את כתובתה בלא התראה או לא, קיימת השלכה גדולה אם יש על כך פסיקה בשו"ע. יתירה מכך, אם השו"ע שהשמיט את דינו של הרמב"ם בעצם חולק עליו, א"כ ודאי שאין לנו פסיקה של השו"ע שהפסידה כתובה. ואם כך, הרי לנו נפ"מ שיש לה השלכות.

כפי שהבאנו לעיל, קיימת מחלוקת ראשונים (הרמב"ם והריטב"א מול הרשב"א) בעניין זה של מי שעשתה מעשה כיעור אם הפסידה כתובה ללא התראה. אם יש פסיקה בשו"ע בעניין זה, דהיינו שהפסידה כתובה וכדעת הרמב"ם, א"כ הפסד הכתובה במקרה זה הוא מדין וודאי. אך אם אין פסיקה בשו"ע בענין זה וכהבנת כל גדולי האחרונים, או אפילו יש ראיה שכוונתו לחלוק על הרמב"ם וכדעת האבני נזר, נמצא שדבר זה הוא נשאר תלוי במחלוקת ראשונים. ואמנם לא נוכל להוציא את הכתובה מן הבעל אך הדבר יהיה מדין ספק שאין להוציא מן המוחזק. וידוע שיש בזה כמה נפ"מ, כגון במקרה שהאישה מוחזקת בנכס או בכסף של הבעל וכדומה. ובמקרה כזה תוכל לטעון "קים לי". (משא"כ אם הייתה פסיקה מפורשת של השו"ע שבזה אינו יכול לומר קים לי.)

וראה גם בשו"ת מהרא"ל צונץ (סי' יא) שכתב שלדעתו בעידי כיעור לא הפסידה כתובתה, אלא שלמעשה לעניין להוציא מהבעל לא עשה מעשה. וזה לשונו בסיכום דעתו בענין מי שעשתה מעשה כיעור אם הפסידה כתובתה:

"והנה לדינא, הגם שלענ"ד העיקר שלא הפסידה כתובה כשהיא מותרת עליו, וגם בסי' קטו השמיט השו"ע דברי הרמב"ם במ"ש שא"צ התראה בדבר מכוער, מ"מ לא מלאני לבי לעבור על דברי הרמב"ם להוציא מן הבעל מאחר שהרמב"ם וסמ"ג וגם הריטב"א סבורים שמפסדת הכתובה אם רוצה להוציא, אך הנדוניא ותוספת שליש, אף שדברי הב"ש עדיין יש לדון בהם היכא שאמרו שהפסידה כתובה ותנאיה ואינה נוטלת רק בלאות קיימים, מ"מ בכה"ג נראה שאינה מפסדת הנדוניא כשאינה אסורה עליו וצריך ליתן לה הנדוניא ותוספת שליש."

כלומר, ברור לו שהשו"ע נחלק על דינו של הרמב"ם שחידש שהפסידה כתובה, וסובר השו"ע שלא הפסידה כתובה. ודעתו היא שכך סוברים רש"י והר"ן. והיה נראה לו לפסוק כנגד הרמב"ם, אלא שלגבי להוציא ממון, לא מלאו לבו לעשות מעשה. אבל כתב בפירוש שלגבי הנדוניא ותוספת שליש יוציאו מהבעל.




להמשך פסק הדין