לפנינו תביעת האשה לחלוקת הדירה הרשומה על שם שני הצדדים כדי שהאשה תקבל את חלקה בפועל.

הצדדים התגרשו. הבעל מתגורר בדירה עם שלושת הילדים בגילאים 9, 6.5 ו-3.5 שנים, והוא משלם בלעדית את המשכנתא ואת הוצאות הבית.

בא-כוחו מסכים עקרונית לחלוקה שווה של הדירה, אולם טוען שיש לעכב את ביצוע המכירה עד אשר הילדים יגיעו לגיל 18 שנה, מאחר ודירה זו משמשת להם למגורים. וזאת בהתאם לאמור בחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 סעיף 40א, ובחוק יחסי ממון תשל"ג-1973 סעיף 6א, וכפי שציטט בפנייתו האחרונה.

לדבריו, אין ביכולתו של הבעל (לשעבר) לרכוש את חלקה של האשה בדירה מאחר והוא משתכר כ-5,500 ₪ לחודש והוא משלם 1,417 ₪ לתשלום המשכנתא וכן נושא בלעדית בכל ההוצאות עבור הילדים.

בא כוחו העביר לבית הדין את נתוני המשכנתא כדלקמן: יתרת המשכנתא: 38,645 ₪; התשלום החודשי: 1,417 ₪; סיום התשלום: 15.7.2015.

מאידך גיסא, טוען בא-כוח האשה כי אין לעכב את מכירת הדירה ויש לאפשר לאשה לקבל את המגיע לה.

לדבריו, אם תימכר הדירה, האב יהיה זכאי לקבל סיוע לדיור מאחר שהילדים בהחזקתו. אולם הוא לא המציא שום מסמך לבסס טיעון זה.

עד כאן העובדות והנתונים. מכאן ואילך הדיון ההלכתי בשאלה זו.

נכון הדבר כי במקרה הפוך, דהיינו שהילדים נמצאים בהחזקת האשה. מקובל אכן להשאיר את הדירה לאשה ולילדים למגוריהם לתקופה הנקבעת על ידי בית הדין. אולם במקרים אלו הביסוס ההלכתי ברור יותר שכן האב חייב במזונות ילדיו ובכלל המזונות הוא חייב במדור עבורם. אך במקרה שלפנינו, אין חובת האם לזון את ילדיה כדי שנחייב אותה גם במדור.

המקור ההלכתי לכך הוא במסכת כתובות (נט, ב): "נתגרשה אינו כופה" (=האב אינו כופה את האם להניק).

הרמב"ם מפרט הלכה זו בהלכות אישות (פרק כא הלכה טז):

"האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה נותן שכרה ומניקתו, ואם לא רצתה נותנת לו את בנו והוא מטפל בו."

דברי הרמב"ם מובאים להלכה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ה).
עוד כתב הרמב"ם בהלכה י"ח:

"ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, רשות בידה ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב והם מטפלים בהם.

אף הלכה זו מובאת בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח). על כך כתב המגיד משנה:

"זה ברור, שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים, ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה."

וכתב הרמ"א בהגה בשם רבנו ירוחם:

"ויש אומרים הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו כופה אותה ומניקתו."

ועיין בחלקת מחוקק (ס"ק ו) ששאל:

"לא ידעתי טעם לדין זה, ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים, ולמה לא יתנו לה בית דין שכר הנקה כשם שעל בית הדין לפרנס הוולד אחר שגמלתו."

ובית שמואל (ס"ק ה) הביא את דבריו.

על כך כתב "בית מאיר" (מובא בפתחי תשובה ס"ק ג), שאמנם אין חיוב על האם לזון ילדיה, אך מתורת צדקה אין היא פטורה. ולכן אם אין אפשרות לחייב את האב או קרוביו מדין צדקה הרי שיש לחייב את האם אם באפשרותה לזון. ולעניין הנקה האם תמיד עשירה.

ועיין בעזר מקודש בסימן הנ"ל, שבנוסף לדין צדקה מציין את ההלכה של זה נהנה וזה לא חסר, ואפשר שכוונתו שלעניין הנקה אין כאן הוצאת ממון ולכן זה יכול להיכלל בהלכה זו.

ועיין בפד"ר כרך ט עמ' 263 בפסק דינו של הרב שאול ישראלי זצ"ל, שכתב שלעניין צדקה האב והאם שווין.

ברור שכוונתו שמצוות צדקה היא מצוות עשה שלא הזמן גרמא, ולכן איש ואשה שווין בה וכפי שכתוב בהדיא בספר החינוך במצות צדקה (מצוה תעט). ולכן נשים שאינן נשואות כגון פנויות, אלמנות וגרושות חייבות במצות צדקה כאנשים. וכך הבין "בית מאיר" שכתב כאן שחיוב האשה מדין צדקה.

ועיין בשו"ת הרשב"א (המובא ביורה דעה סימן רנא) שכופין את אב לזון את בנו הגדול ואינו יכול לטעון שיפול על הציבור וכמבואר במסכת נדרים (סה, ב) שכל הנופל אינו נופל לידי גבאי תחילה.

וכן מבואר במרדכי בפרק קמא דבבא בתרא.

וכן נפסק בשולחן ערוך יורה דעה (סימן רנז סעיף ח):

"עני שיש לו קרובים עשירים שיכולים לפרנסו אין גבאי העיר חייבים לפרנסו אע"ג דקרוביו גם כן נותנים לכיס."

וכן מובא ברמ"א (בהגה בסימן רנב סעיף יב):

"והוא הדין קרוב אחר קרוב קודם, דלא כל הימנו שיעשירו עצמם ויטילו קרוביהם על הציבור"."

וראה מאמרו של הרב גדליהו אקסלרוד שליט"א אב"ד בבית הדין בחיפה בנושא זה (התפרסם ב"אהלי שם").

לאור האמור יש מקום לחייב את האם מגדרי צדקה בכל הקשור לצרכי ילדיה, ומאחר ובנידון שלפנינו היא מתגוררת כיום בבית הוריה ואין שום אדם אחר שיכול לדאוג למדור ילדיה, ואין ספק שטובת הילדים לאפשר להם המשך מגורים בדירה שהם מורגלים אליה. ואף כאן ברור שאין אפשרות לחייב בצדקה זו קרובים אחרים או את הציבור, ועל כן לעניין זה דינה של האם כדין עשירה. ואפשר שגם דברי עזר מקודש שזה נהנה וזה חסר שייך בנידון דידן.

יתירה מזאת, בנידון שלפנינו אין אנו באים להוציא מהאם כספים לצדקה, שכן מחצית הדירה ממשיכה להיות רשומה על שמה לפרק זמן שייקבע על ידי בית הדין.

מאידך גיסא, מאחר ואין כאן חיוב גמור של מזונות, ואף האב חייב במזונות הילדים עד גיל שש, ומכאן ואילך מדין צדקה, הרי שלא ניתן לקבל את עמדת האב לאפשר לו לגור בדירה עם הילדים עד שיגיעו לגיל 18 שנה, שהרי רבות נכתב בשאלה עד מתי חל חיוב מזונות מדין צדקה על האב, ועל אחת כמה וכמה לגבי האם.

משכך מחליט בית הדין לאפשר לאב לגור בדירה עם הילדים כל עוד הוא נושא בתשלומי המשכנתא, דהיינו 15.7.2015. בתאריך הנ"ל יש למכור את הדירה, ולחלק את תמורתה שווה בשווה בין הצדדים.

לאב זכות ראשונה לרכוש את חלקה של האשה בדירה אם יהיו לו האמצעים לכך או בלקיחת משכנתא חדשה.

על האב להודיע לבית הדין שישה חודשים מראש, דהיינו 15.1.2015, האם בכוונתו לרכוש את חלקה של האשה.

האשה רשאית לפנות לבית הדין בתאריך הנ"ל לקבלת שמאות על הדירה.

אם האב לא יוכל לרכוש את הדירה (או לא ירצה בכך) תוצע הדירה למכירה במשך שלושה חודשים. אם היא לא תימכר בתוך תקופה זו, רשאית האשה לבקש מינוי כונס נכסים.

על האב להמשיך ולשאת בלעדית בתשלומי המשכנתא. יש לראות את תשלום חציה של האשה תמורה לזכאותה לשכר דירה עבור חלקה עד תום תשלום המשכנתא דהיינו 15.7.2015.

גם אם שכר הדירה הריאלי גבוה יותר, אין מקום לחייב את האב בהפרש שכן כתבנו שיש על האשה חובת צדקה לילדים. ואין להטיל על האב הוצאות נוספות מעבר לכל הוצאות הילדים המוטלות עליו וכן תשלום המשכנתא בסך 1,417 ₪ לחודש שהרי כל חיוב נוסף יפגע ביכולתו לכלכל את ילדיו כראוי.

ניתן ביום כ"ט באדר התשע"ג (11/03/2013).