לפנינו ערעור על פסק דינו של ביה"ד האזורי בתל אביב מיום כ' אדר תשע"ב (14/03/12) שבו נפסק כדלהלן:

"א. על האישה לקבל גט לחומרא תוך שלושים יום מהיום.
ב. מאחר והמדובר רק בקשר אזרחי ללא נישואין כדמו"י, במידה והאישה לא תסכים לקבל גט תוך שלושים יום, ביה"ד יחליט על התרת הנישואין של הצדדים."

הצדדים נישאו בנישואין אזרחיים בסין בשנת 1987. שם נולדה להם בתם הבכירה. הבעל הגיע לישראל בחודש יולי 1993, והתגייר בביה"ד הרבני האזורי בירושלים ביום ו' תמוז תשנ"ד. האישה הגיעה לישראל בחודש ינואר 1995, ולאחר מספר חודשים הגישה בקשה לגיור. הליכי הגיור של האישה התארכו. הדיון הראשון בבקשתה התקיים ביום כ"א אייר תשנ"ה בביה"ד הרבני באריאל. בחודש חשוון תשנ"ז ביקשה האישה להעביר את התיק לביה"ד הרבני בירושלים. בינתיים הצדדים עברו להתגורר בתל אביב (ראה מכתבו של מר [ס'] מחודש שבט תשנ"ז). הדיון התקיים ביום ט' אדר א' תשנ"ז. ביה"ד חקר את האישה על ידיעותיה ביהדות. ביה"ד שאל את הצדדים האם רצונם להינשא כדמו"י, והצדדים השיבו בחיוב. האישה טבלה ביום י"ב אדר א' תשנ"ז, וגיורה אושר ביום כ"ה אדר א' תשנ"ז. לאחר הגיור נולדו לצדדים שני ילדים נוספים.
יש בתיק מכתבים מאנשים שהכירו את הצדדים באותה תקופה, והמליצו לגיירם. ואולם, מעיון בתיק עולה שבתקופה שהצדדים התגוררו בישוב [א'] הם חיו בנפרד, וסמוך לגיור, כאשר הצדדים עברו לגור ברח' [... ] בבני ברק, הם חזרו להתגורר יחד [בניגוד לדברי האיש בפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי ביום ט' אדר א']. גם מתברר מהתיק האזורי שהצדדים מעולם לא נישאו כדמו"י, למרות הצהרתם בפני ביה"ד האזורי.

כמו כן נראה, שלמרות שלפני שהאישה התגיירה, הצדדים ביקשו להתגורר בסביבה דתית (ראה מכתבו הנ"ל של מר [ס']), לאחר הגיור הצדדים התערו בקהילת המקור שלהם. תעיד על כך העובדה שעד היום, לאחר עשרות שנים בארץ, האישה הייתה זקוקה למתורגמן, ואף אמרה בביה"ד האזורי ביום כ"ה שבט תשע"א: "אני לא רוצה להתגרש, אני לא מבינה מה זה גט."

ביום י"ט טבת תשע"א הופיעו הצדדים וב"כ בביה"ד האזורי בתביעת הגירושין של הבעל. הבעל תבע גירושין. האישה השיבה שתסכים להתגרש לאחר שענייני הרכוש והמזונות יסתיימו בבית המשפט. ביה"ד החליט באותו יום, שיש לבצע גט לחומרא, לאחר שהבעל יעזוב את הדירה המשותפת. נקבעו שני מועדים לסידור גט – ביום 04/01/11 וביום 10/01/11. האישה לא הופיעה לשניהם. לקראת המועד השני כתבה ב"כ האישה לביה"ד כי מרשתה מוכנה להתגרש אם כי יש כמה דברים שצריך לגמור, לכן ביקשה ארכה. ביום כ"א שבט תשע"א התקיים דיון נוסף בפני הרכב מלא. האישה חזרה בה מהסכמתה להתגרש וביקשה שהבעל יוכיח את תביעתו. במהלך הדיון התברר לביה"ד שאין בידי הצדדים כל אסמכתא כי הם יהודים. בעקבות כך החליט ביה"ד באותו יום שלא ימשיך בהליכים לפני שהצדדים ימציאו לביה"ד אישורים על יהדותם. האישורים הנ"ל הומצאו. וביום כ"ג חשוון תשע"ב (20/11/11) התקיים דיון נוסף. בדיון הופיעו שני עדים מטעם הבעל. האישה לא הביאה עדים. ב"כ הצדדים הודיעו לביה"ד שאפשר לתת פסיקה, אך ב"כ הבעל ביקש לקבוע מועד לדיון נוסף בו תיחקר האישה על מסמך שכתבה. הדיון נקבע ליום י"ז אדר תשע"ב (11/03/12). ביום הדיון הופיעו הצדדים וב"כ, ב"כ הבעל הציג את המכתב שכתבה האישה, ובו תיאורים קשים על הבעל, והבעת רצונה להתגרש. במהלך הדיון נכנסה מתרגמת לדיון, למרות התנגדות ב"כ האישה. מכאן נעתיק מהפרוטוקול:

"האישה: לא רוצה להתגרש, אני מוכנה לקבל אותו בסדר ולחיות אתו חיי אישות.

הבעל: אין מצב שאני אחזור לשלום בית.

בא כוח האישה: קבעו לו להביא ראיות ותשעה חודשים לא הביא שום ראיה.

הבעל: אני מבקש מפתח לבית וגם מיטה בשביל לחזור הביתה."

למחרת הדיון שלח ב"כ האיש לב"כ האישה בקשה להקפאת כל ההליכים שבין הצדדים כתנאי לחזרת האיש לשלום בית. ב"כ האישה השיבה שהיא מבקשת שהאיש יעבור בדיקת זיבה ואיידס טרם שובו. ודחתה את הבקשה להפסקת ההליכים.

ביום כ' אדר תשע"ב 14/03/12 ניתן פסק הדין נשוא הערעור.

ב"כ האישה המערערת טוענת שיש לבטל את פסה"ד משום שהצדדים לא הסכימו לדיון בהרכב חסר; משום שלא אפשרו לה לחקור את הבעל בעניין המסמך הנ"ל, ומשום שלא היה סיפק בידה לעיין במסמך לפני הדיון; משום שביה"ד אפשר לגב' [פ'] להיות מתורגמנית למרות התנגדות ב"כ האישה; משום שביה"ד התעלם מבקשת ב"כ האישה להזמין את החוקר הפרטי לעדות; ומשום שביה"ד לא הורה לסכם את הטענות. ב"כ האישה מוסיפה וטוענת שטעה ביה"ד כאשר חייב את האישה בגט למרות רצונו של האיש בשלום בית. עוד טוענת היא, שביה"ד סמך על דברי ב"כ הבעל שאמר שההליכים בביהמ"ש הסתיימו, בעוד ממכתבו של הרו"ח עולה כי טרם נמסרו לו כל המסמכים.

ב"כ הבעל משיב שהאישה הביעה את רצונה מספר פעמים בגט, כאמור ומפורט לעיל. ובאשר להליכים בביהמ"ש, ההליכים הסתיימו במתן פסק דין, ומכאן ואילך מדובר בביצוע פסק הדין בין היתר על ידי חוות הדעת של האקטואר.

אלו עיקרי הדברים.

עניין לנו בבני זוג שנשאו בנישואין אזרחיים בעודם גויים, ולא נשאו כדמו"י או בנישואין אזרחיים לאחר שהתגיירו. בנימוקים להלן נעסוק בשאלה ההלכתית העקרונית בלבד. בהמשך, לאחר סיכום הדיון בשאלה האמורה, נשוב לפרטי מקרה זה.

ולכאורה הדברים פשוטים ומפורשים ברמ"א (אה"ע סי' כו) שכתב וז"ל:

"עכו"ם שנשא עכו"ם, וכן מומר שנשא מומרת לעבודת כוכבים בנימוסיהן, ונתגיירו אח"כ, אין כאן חשש קידושין כלל ומותרת לצאת ממנו בלא גט, אף על פי ששהה עמה כמה שנים אינו אלא כזנות בעלמא."

עיין בבאה"ג שם שכתב שמקור דברי הרמ"א בעכו"ם שנשא עכו"ם וכו' הוא מהב"י סו"ס כז. ובב"י שם הביא את דברי הרשב"ש בתשובה שז"ל:

"כתב ה"ר שלמה בן הר"ש בר צמח יהודי נשא גויה ונתגיירה עמו בלא קידושין וכתובה ואח"כ הלך והניחה אינה צריכה גט שאפילו יאמר שבא עליה לשם קידושין כיון שלא נתייחד עמה בעדים אינו כלום ולא כתב ר"ח שצריכה גט מספק אלא אם הכניסה לחופה וכאן אין שום חופה."

ומשמע מדבריו שאם בא עליה ואפילו התייחד עמה לאחר מכן, חיישינן שמא קידשה בביאה או בקידושי חופה לפי ר"ח, וצריכה גט.

וכ"כ במקנה שם (הובא בפת"ש ס"ק א), וז"ל:

"וכן מומר שנשא מומרת וכו' נראה פשוט שאם דר עמה לאחר הגרות אמרינן שאין אדם עושה בב"ז... ונראה שאפילו נתייחד עימה לבד אחר הגירושין צריכה גט כמו מגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי דאמרי ב"ה דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה... כוון שלבו גס בה, וכ"ש הכא שדעתם לגור יחד. ויותר מזה כתבו האחרונים דאפילו באנוס ואנוסה ודר עימה בגלוי לכמה אנוסים אמרינן דאין אדם עושה בב"ז. ואין להסתפק... אבל הכא אם דר עמה ללא כתובה כוון דמ"מ איסורא איכא לדור בלי כתובה אפשר לא אמרינן ביה אין אדם עבב"ז, וסברא כזו כתב הב"ש סי' קמח ס"ק ה, אך ז"א לפי מש"כ הר"ן... דביאה אירוסין עושה וארוסה לית לה כתובה... וכן משמע מהריב"ש דדוקא בעבירה גמורה דלא טבלה לנידתה לא אמרינן דאין אדם עושה בב"ז, אבל באיסור דרבנן לדור בלא כתובה ובלא ברכה שפיר אמרינן דאין אדם עבב"ז כדי שלא יעבור על איסור דאו' לדור עם אישה בלי קידושין."

ובאוצה"פ (שם ס"ק ז) הביא עוד כמה פוסקים שכתבו כן, שכאשר התייחדו לאחר הגיור, חיישינן שמא קידשה בביאה וצריכה גט.

אך אנו דעתנו שבנדון דידן אין צורך כלל בגט, ולשם בירור הלכה זו נרחיב בסוגיא דאין אדם עושה בעילתו ב"ז, ובמה שכתבו הפוסקים בנדון האם בני זוג שנשאו בנישואין אזרחיים צריכים ג"פ.

כבר האריכו והרחיבו הפוסקים ראשונים גם אחרונים בתוקפם של נישואין אזרחיים לפי ההלכה מכמה פנים. בפסק דין זה נסכם את השיטות השונות בעניין זה עד דעת פוסקי דורנו, ונלמד מזה לנדון דידן.

א. חזקה אין אדם עושה בב"ז כאשר אין צד קידושין
כתב הרי"ף ביבמות (ה, ב מדפיו) שנחלקו הגאונים באדון שבא על שפחתו, לדעת רב נטרונאי גאון, אמרינן שבודאי שחררה כדי לא לבעול בעילה אסורה, וגאון אחר חולק וסובר שמספקא לן אם שחררה. והרי"ף הכריע כמותו. וברא"ש ביבמות (פ"ב סי' ג) הכריע כרב נטרונאי. ובאו"ז (יבום וקידושין סי' תריא) צידד בדעת הרי"ף. והרמב"ם (גירושין פ"ט ה"י) כתב שלדעת הגאונים גם כאשר פנוי בא על פנויה חוששים לקידושין, וחלק עליהם וכתב וז"ל:

"שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קדושין, ואין צריך לומר בשפחה או בגויה."

וברא"ש בגיטין (פ"ח סי' י) פסק כרמב"ם, והוסיף טעם וז"ל:

"ומסתבר דווקא בגרושתו מן האירוסין כיון שכבר היתה ארוסתו אומר נתחרטו על הגירושין וחזר ובעל לשם קידושין."

גם הרשב"א בתשובה (מיוחסות סי' קלה) פסק כרמב"ם, וז"ל:

"שלא אמרו, אלא באשתו שנתגרשה מן הנשואין. א"נ למ"ד אף כשנתגרשה מן האירוסין, וא"נ באישה שקדשה בפחות משוה פרוטה, או קדשה קדושי טעות, שכבר יש ביניהם עסק קדושין. אבל באישה בעלמא, שאינה אפילו ארוסה, ואפילו ראוה שנבעלה."

ובראב"ד (גירושין שם) פסק כדברי הגאונים, וכתב וז"ל:

"דלא שביק היתירא ואכיל איסורא אלא א"כ הוחזק בפריצות עריות, וכן בת ישראל שתבעל בעדים אם לא היו חשודים בפריצות עריות העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות."

וכ"פ הרמב"ם בעוד מקומות, כדלהלן. בהל' עבדים (פרק ט ה"א) כתב וז"ל:

"ישראל שבא על שפחה כנענית אף על פי שהיא שפחתו ה"ז הולד כנעני לכל דבר ונמכר ונקנה ומשתמשים בו כשאר העבדים."

ובהלכות נחלות (פ"ד ה"ו) כתב וז"ל:

"מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן והיה נוהג בו מנהג בנים, או שאמר בני הוא ומשוחררת היא אמו, אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר שהוא בדוק בדקדוקי מצות הרי זה יירשנו, ואעפ"כ אינו נושא בת ישראל עד שיביא ראיה שנשתחררה אמו ואחר כך ילדה שהרי הוחזקה שפחה בפנינו, ואם משאר הדיוטות הוא ואין צריך לומר אם היה מן המפקירין עצמן לכך הרי זה בחזקת עבד לכל דבר ואחיו מאביו מוכרין אותו, ואם אין לאביו בן חוץ ממנו אשת אביו מתייבמת, וזה הוא הדין שיראה לי שהוא הולך על עיקרי הקבלה, ויש מי שלא חלק בין כשרים לשאר העם אלא לענין שלא ימכרוהו אחיו בלבד, ויש מי שהורה שאפילו ליורשו לא נחלוק בישראל ואין ראוי לסמוך על דבר זה."

ובראב"ד בהלכות נחלות (שם) כתב:

"בגמרא לא מצאנו בה עיקר דבר זה אבל קצת הגאונים מפולפלים חלקו בין שפחת אחרים לשפחה שלו וגאון אחר חולק עמו מכל מקום לא מצאנו חלוקתם אלא שבעל סתם אבל אם העיד עליו שאמו משוחררת לא דברו ולענין ירושה יירשנו."

ובמגיד משנה שם כתב שלדעת הרמב"ם לא חיישינן ששחררה, משני טעמים. א. משום שגם אם שחררה אכתי בא עליה באיסור. ב. משום דלא אמרינן אין אדם עושה בב"ז אלא רק כאשר יש צד קידושין כנ"ל. ומדוע הרמב"ם חילק בין אדם כשר לאדם הדיוט רק בהלכות נחלות, משום שכלפי רכושו יש לאדון מיגו שיכל לתת אותו לבן שפחתו במתנה, ולכן נאמן לומר שזה בנו, וירשנו. אבל באדם הדיוט, כנגד המיגו יש חזקת שפחות, ומיגו לא מהני נגד חזקה. וכתב שלדעת הראב"ד האדון נאמן מדין יכיר, ובזה הגאונים מודים שנאמן לגמרי. ודחה את דבריו, שלא נאמר דין יכיר אלא רק במי שמוחזק לבנו.

ע"ע במגיד משנה שם, שהקשה על הרמב"ם ממאי דאמרינן (גיטין לט, ב) הכותב שטר אירוסין לשפחתו ר"מ אומר מקודשת וכו', וכ"פ בשו"ע סי' ד סעי' יב. ותירץ ששאני התם שמוכח מתוך מעשיו שהוא רוצה בה בדרך אישות. וכ"כ הרשב"א ח"א סי' אלף קפג.

ובמרדכי (קידושין סי' תקלג) פסק כדברי הגאונים והרי"ף, וז"ל:

"פסק ר"ב דאדם הבא על הפנוייה וראו עדים מבחוץ דצריכה הימנו גט דאמרי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם בא עליה אדם אחר [*בעדים] ובעל אחר כך צריכה גט משני והמיימוני פליג פרק עשירי דאישות."

ובתרומת הדשן (סי' רט) עמד על הסתירה בדברי הרא"ש, שביבמות פסק כרב נטרונאי ובגיטין פסק כרמב"ם. ותירץ שהרא"ש והרמב"ם חולקים בסברות הפוכות. הרא"ש סובר שבשפחה מסתברא טפי שהאדון שחררה כדי לא לעבור על איסור שפחה משום שהדבר תלוי רק בו, משא"כ בבא על הפנויה, שצריך לקדשה בביאה, ויתכן שאינו חפץ בכך או שהיא אינה מתרצה. והרמב"ם סובר שאדרבא בפנויה חיישינן טפי שקידשה בביאה משום שלא צריך מעשה נוסף, משא"כ בשפחה שצריך לשחררה קודם לכן, ויתכן שלא מצי מוקי אנפשיה עד שישחררה.

וכתב התרוה"ד שתוספות ביבמות (קז, א ד"ה ב"ש) ובגיטין (פא, ב ד"ה ב"ש) סוברים כדעת רבינו ברוך שבמדרכי. ולכן מסיק שאין להקל כהרא"ש והרמב"ם, משום שתוספות והמרדכי פליגי, ומשום שלדעת הרמב"ם, גם הגאונים והרי"ף סברי דיש לחוש לקידושי ביאה בפנויה.

אך למעשה כתב התרוה"ד שיש להקל, וז"ל:

אמרינן בירושלמי אם הלכה רופפת בידך הולך אחר המנהג. והנה ראינו כמה מעשים שנתעברו הפנויות בנות ישראל... ולא שמענו אוסרים ולא לינשא לאחר מטעם חשש קידושין... עוד י"ל צד להתיר משום דהאיש נשוי הוא כבר, ואם היה מקדש זו שבעל היה פוגע בחרם רבינו גרשום ז"ל... אף על גב דיש לחלק בהך סברא מ"מ נראה דבסברא כל דהו דחינן להך חזקה א"א עבב"ז. כה"ג בנ"ד, דיפה כתב הרמב"ם שהדבר רחוק מן הדעת והלב מהסס לומר על איש ואישה שנתפתתו ליצרם ונכנסו לסתור לבעול שיבעול לשם קדושין, ועתה בדורותינו אינו מצוי כלל.

ובשו"ת הרד"ך (פרק כ' בית א-ה) דן בביאת פנויה, וחשש לדברי התוספות דגם בפנויה אמרינן דאין אדם עושה בב"ז. ובשו"ת הריב"ש (סי' ו) נקט לעיקר כדברי הרמב"ם. גם בשו"ת התשב"ץ (ח"ג סי' מז) הסכים עם דברי הרמב"ם.

והשו"ע (סי' קמט סעיף ה) הביא את דברי הרמב"ם בלי חולק. ובסי' טו סעי' י ובסי' קנו סעי' ב ובשו"ע יו"ד סי' רסז סעי' סט הביא את דעת הרמב"ם בסתם, ואת דעת הגאונים בשם י"א. ובשו"ע חו"מ סי' רעט סעי' ו הביא את דברי הרמב"ם בהל' נחלות בלי חולק, והרמ"א הביא את הדעות הנוספות. ועיין בש"ך ובסמ"ע שם איך שביארו את דברי הרמ"א.

והב"ש כתב (סי' קנו ס"ק ב) שמרן נקט לעיקר כדעת הרמב"ם לכן בכל המקומות שמדבר בביאת שפחה הביא את דעת הרמב"ם בסתם. ובסי' קמט בביאת פנויה הביא את דברי הרמב"ם בלי חולק משום שלדעת הרא"ש גם הגאונים מודים לזה.

והב"ש (שם) כתב טעם אחר לחלק לדעת הרא"ש בין ביאת פנויה לביאת שפחה, שאיסור פנויה קל יותר. ומעין זה כתב בקרבן נתנאל בגיטין שם אות ה. ועיין גם בב"ח בסי' קנו שם, ובעצי ארזים (סי' טו ס"ק ג) ובישועות יעקב (הארוך ס"ק ב) ובספר ראש פינה (סי' טו סעי' י).

והט"ז (סי' קנו שם) הקשה את הסתירה הנ"ל ברא"ש, ותירץ וז"ל:

וי"ל דשאני זנות פנויה שאינו אלא מדרבנן, משא"כ באיסור שפחה שהוא מן התורה. ועוד נ"ל לתרץ שאם באת לחשוש שמא קידשה כי מתיירא הוא לעשות עבירה דזנות פנויה, איך שביק לה לעלמא אחרי הזנות ויגרום שתעשה איסור אשת איש, שהרי אינו מגיד כלום שקידשה ואחר ישא אותה וירבה ממזרים ולמה הוא מכחיש ואינו נותן לה גט, משא"כ כאן אם שחררה אין בזה מכשול בלי דעתו שהוא חושב בלבו אם יהיה צורך בדבר לגלות דבר זה, אגלה אותו.

מבואר מדברי הט"ז שצריך לאמוד דעתו של כל בועל לפי חומר האיסור ולפי איך שנהג לאחר מעשה.

והש"ך ביו"ד שם (ס"ק פח צב) הביא את תירוץ המגיד משנה הנ"ל להלכה, שכאשר בא על שפחתו בדרך אישות, חיישינן שמא שחררה.

ונראה פשוט שכוונת המגיד משנה היא למי שגילה את דעתו שרוצה באישות כדמו"י, כמו בגמ' שם בנתן שטר אירוסין לשפחתו. וע"ע בח"מ (סי' טו ס"ק ד) ובביאור הגר"א (שם ס"ק יז), ובפרישה (שם).

אך עיין בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' קטז) שכתב, וז"ל:

ומסתברא לן שאף הגאון לא אמרה לשמעתיה להכשיר את הולד לגמרי בבא אל שפחתו אלא כשיחדה לעצמו וקימא גביה בחזקת שמור דלא עדיפא מכלהו נשי דעלמא דריש מתניתין דבעינן בהו האי תנאה כדאמרן, אבל אם לא יחדה וליכא שמור יודה רב נטרונאי וכל הגאונים שודאי לא שחררה ומדעתו מופקרת היא זו ומועדת לעולם לקלקל עם אחרים... ואם ידענו שיחדה לו לא שמענו שידובר בה מהרמב"ם וסיעתו לפסול את הולד שסתמו את דבריהם בשפחה דעלמא דבהפקרא ניחא לה, וכבר בטלה מחלוקת וכל דברי חכמים קיימים.

מבואר מדבריו, שכאשר האדון יחד את השפחה לעצמו, חיישינן שמא שחררה לכו"ע.
והרמ"א (אבה"ע סי' לג) כתב וז"ל:

י"א דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כוון לשם קידושין (מרדכי פ' האומר), דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל אם כבר הוחזק לזנות, או שיש לו אישה אחרת, לא חיישינן (ת"ה סי' ר"ט). ויש מקילין בכל ענין, ועיין לקמן סימן קמ"ט וקנ"ו סעיף ב', ולעיל סימן ט"ו סעיף יו"ד. .

הרי שחשש לדעת המרדכי, והא דלא הגיהה על דברי מרן בסי' קמט, משום שסמך על מה שכתב בסי' לג.

ועיין בבית מאיר (סי' קמט) שלדעת המרדכי חיישינן לקידושי ביאה בפנויה רק כאשר העדים ראו שבא עליה, אבל כאשר התייחדו, ל"ח שבא עליה משום שאין לבו גס בה. מעין זה כתב בתרוה"ד (סי' רט) ובפו"כ (סי' לז).

ב. מי שהוחזק לזנות לא חיישינן שקידש בביאה
הרמ"א כתב שכאשר הוחזק לזנות לא חיישינן לקידושי ביאה. ומי בא בגדרה של חזקה זו? נעיין בראשונים.

הראב"ד (הל' גירושין פ"י ה"ט) כתב ליישב את דברי הגאונים שהובאו ברמב"ם שם, וז"ל:

"וכן בת ישראל שתבעל בעדים אם לא היו חשודים בפריצות עריות העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות."

והריב"ש (סי' ו) כתב:

"והראב"ד ז"ל כתב... וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ד /הלכה ו'/ מהל' נחלות)... שאין מאמינים אותו ששחררה קודם שבא עלי', אלא א"כ הוא ת"ח, או אדם כשר שהוחזק בדקדוקי מצות... ובנדון זה ודאי אין לך פרוצין יותר מאלו ההולכים ברצון נפשם לפני עבודת ככבים להשתחות שם, ומעשיהם מוכיחים בפריצותם ובקלותם. ואף כי בעונות אחר הגזרה, זולתי יחידים מיעוטא דמיעוטא, רבו המתפרצים בזנות של נכריות, אף כי בזנות של בת ישראל פנויה דנעשה להם כהיתר, אין צ"ל בקלי עולם כזה, שהוכיח סופו על תחלתו, שהניחה מעוברת והלך לו."

משמע מהריב"ש שהראב"ד מודה לרמב"ם שחיישינן לקידושי ביאה רק כאשר הבועל הוא אדם כשר שהוחזק בדקדוקי מצוות. ולא קלי דעת שמזלזלים במצוות, או שמתנהגים בהפקרות.

ואולם בשו"ת הרד"ך (בית כ) משמע דבעינן דווקא פרוצים בעריות, שכתב וז"ל:

"ואף על גב דכתב הרמב"ם וכן הסמ"ג וכן רבינו יעקב זכרם לברכה במקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות... דאין הכוונה לומר שיהיו חסידים אלא היינו שהם כשרים שאינם פרוצים בעריות ואף על פי שהם פרוצים בעבירות אחרות... וכמו שהשיג הראב"ד ז"ל... ואם כן לימא לן שזה המשומד הוא פרוץ בעריות ובאולי שלבו לשמים ומה שמראה עצמו שהוא עכו"מז הוא בעל כרחו שלא יהרג אבל הוא נזהר בכל המצות שבתורה ואף על פי שעבר על מצות ונתקדשתי הוא משומד לאותו דבר ואפשר שהוא חושב שאין אסור בדבר מאחר שהוא על כרחו.."

ולכאורה דבריו סותרים מהרישא לסיפא, שבתחילה כתב דבעינן דווקא פרוץ בעריות, ולאחר מכן כתב שמי שמומר לדבר אחד, נחשב פרוץ? ונראה לבאר שהרד"ך סובר שבעינן פרוץ בעריות דווקא, אך איך נדע אם איש זה פרוץ בעריות, על ידי בחינת כלל מעשיו. ולכן כתב שכאשר עובר על עבירה חמורה במזיד יש להניח שהוא גם פרוץ בעריות.

ובתרוה"ד (סי' רט) כתב וז"ל:

"ואמרתי דהכא לא שייך כלל למימר א"א עבב"ז היכא דיצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, ואף כי אותו המומר היה פרוץ בניאוף גם כשהיה ביהדות."

משמע מדבריו שיש כאן שני טעמי היתר, כאשר יצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, וכאשר ידוע שהיה מוחזק בפריצות, אף שלא ידוע שיצא מן הכלל בשאר עבירות.

ונראה שיש להשוות את דברי הרד"ך ותרוה"ד, שכאשר ידוע שפרוץ בעריות לא צריך דבר נוסף, וכאשר לא ידוע שהוא פרוץ בעריות, בוחנים את מעשיו, ואם אינו מקפיד על איסורים חמורים, וכ"ש כשיצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, לא נאמרה בו החזקה דאין אדם עושה בב"ז.

גם מדברי האחרונים משמע דלא בעינן שיוחזק בפריצות, וסגי בכך שיצא מחזקת האנשים הכשרים שיש אומדנא שנזהרים בביאת איסור.

דהנה ז"ל הרדב"ז (ח"א סי' תט) כתב וז"ל:

"תדע דלא אמרינן חזקה זו אלא במי שהולך בדרך טובים ואינו משוך לבוא ביאות אסורות אבל מי שהוא חשוד ולא קפיד אביאות אסורות הלכה לה חזקה זו."

ובתשובת הרדב"ז (ח"א סי' שנא):

"ותו דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו ב"ז אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות דלא שביק היתרא ואכיל איסורא או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן. אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות איתרע חזקתי' ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו ב"ז."

הרדב"ז מוסיף ביאור חשוב, דכל הטעם שאין אדם עושה בב"ז הוא משום שמסתמא לא שביק היתרא ועביד איסורא, לכן כאשר נודע שעובר על איסורים חמורים באופן שמוציא אותו מכלל האנשים הכשרים דלא שבקי היתרא ועבדי איסורא, תו ליכא גביה החזקה דאין אדם עושה וכו'.

ובשו"ת ב"י (הל' קידושין סי' ה) כתב:

"ונראה שעל דברי הרמב"ם יש לסמוך... ועוד נר' שאפילו הגאונים לא אמרו אלא במי שהוא מוחזק בכשרו' דחזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות אבל במי שאינו מוחזק בכך אדרב' הוא מוחזק להפקיר עצמו לכל דבר... דלא אמרינן ביה דאין אדם עוש' בעילתו בעילת זנות."

וז"ל שו"ת מהר"ם אלשיך (סי' ג) וז"ל:

"אבל כל היכא שיש ללמוד ממעשיו שהכוונה טובה ודאי אמרי' דשחררה וא"כ בנ"ד... וכל כוונתו הית' להכשיר זרעו ע"י שחרור להביא' לקהל... היעל' על לב שום אדם בעולם שטרח כל ימיו וכו'... הנה בפירוש שלדעת הרמב"ם הכל תלוי במה שמשמע ממעשיו."

גם מדברי הט"ז הנ"ל בסי' קנו משמע שבוחנים את התנהגותו הכללית כדי לקבוע האם נאמרה בו החזקה דאין אדם עושה בב"ז.

ובאוצה"פ (סי' כו אות ג ס"ק ו) כתב בשם השבט יהודה שהכשרים שעליהם דיברו הראשונים הם אנשים שאינם מוחזקים למזנים, גם אם עוברים על איסורים אחרים. וכתב שעינינו רואות שיש אנשים שעוברים על איסורים אבל אינם חשודים על זנות.

ברם, בזמננו לצערנו המציאות שונה, שגם אנשים ששומרים על איסורים אחרים נכשלים רח"ל בעניין צניעות [עיין אגרו"מ ח"א סי' עה].

וע"ע באוצה"פ (שם אות ה) בשם האבני נזר שכתב שאנשים שמומרים לדבר אחד, גם כאשר לא מדובר בענייני צניעות, לא אמרינן בהו החזקה דאין אדם עושה בב"ז. משום שכל הטעם דחזקה זו הוא דלא שביק היתרא ועביד איסורא, וכאשר הוכח שהוא מומר לדבר אחד, ליכא להאי טעמא.

ובשו"ת בית יצחק 0סי' כט אות י) כתב שהוחזק לזנות, לאו דווקא שהוחזק בהפקרות עם כל אדם, אלא עצם זה שחיים יחד בלי חו"ק, זה עצמו מחזיק אותם בזנות.

העולה מהאמור, שמוחזקים לפריצות הם אנשים שידוע שנכשלים באיסורי פריצות, או כשניכר מתוך מעשיהם שלא מקפידים על איסור ביאת פנויה. אפשר לדעת זאת מההתנהגות הכללית שלהם, בענייני איסורים ובעניינים שבין אדם לחברו. ואפשר לדעת זאת מזה שמזלזלים באיסורים אחרים, באופן שמראה שאינם בכלל מה שאמרו חז"ל דלא שביק היתרא וכו'.

ובהמשך לדברי הריב"ש יש לציין שיש מי שחולק על מה שכתב שלדעת הרמב"ם חוששים לקידושי ביאה באדם כשר. עיין בש"ך (חו"מ סי' רעט ס"ק ד) שכתב שהחילוק שכתב הרמב"ם בין אדם כשר להדיוט הוא רק לעניין ירושת האדון ולא לעניין דיני איסורים, וזאת מהטעם שכתב המגיד משנה בהל' נחלות שם, שיש לאדון מיגו שיכול לתת את ממונו במתנה. זו גם דעת המבי"ט (ח"ב סי' לה) הובא בכנה"ג (אבה"ע סי' קנו אות טו). וכך משמע גם ברשב"א (סי' אלף קפג) שהביא את דברי הרמב"ם הנ"ל. מאידך גיסא, בפרישה בחו"מ שם כתב שגם לעניין דיני איסורים יש הבדל בין אדם כשר להדיוט לפי הרמב"ם. וכך משמע מהב"ח שם. וזו גם דעת המהרשד"ם (חיו"ד סי' קצז), ומהריב"ל (ח"ג סי' מה) מסתפק בזה.

ויש לציין עוד שהאחרונים דנו האם רק כאשר האדון אמר שזה בנו משפחתו חיישינן לכך, או גם בלאו הכי. המבי"ט שם כתב שחיישינן בכל אופן. והכנה"ג בחו"מ (שם הגה"ט אות כו) כתב שיש מי שחולק, וכך משמע מדברי הלח"מ בהל' נחלות שם, ומדברי המהרשד"ם בתשובה הנ"ל.

ולעניין הלכה, מרן פסק כדעת הרמב"ם והרא"ש, והרמ"א חשש לדעת המרדכי. ומדברי האחרונים משמע שהעיקר להלכה כדעת המקילים בביאת פנויה. דבב"ש הנ"ל 0סי' קנו) כתב שבביאת פנויה כו"ע מודו ולא כתב שהרמ"א פליג, משמע שס"ל שגם הרמ"א מסכים שהעיקר להלכה כרמב"ם והרא"ש. וכן פסק בספר בית הלל (סי' לג שם), ובשו"ת מהרשד"ם (אבה"ע סי' סה), הובא בכנה"ג 0אבה"ע סי' קמט הגה"ט אות כב).

ג. דעת האישה הנבעלת
הפוסקים דנו האם צריך שתהיה אומדנא שגם האישה מתרצה להתקדש בביאה, או שעיקר האומדנא היא על האיש.

במשל"מ (הל' גירושין פ"י הי"ח) כתב בפשטות דבעינן גם דעת האישה, משום שאין אישה מתקדשת אלא לרצונה. ולכן כתב שלדעת הרדב"ז שסובר שאין חזקה דאין אדם וכו' בביאה אסורה, אז גם כאשר האיש לא ידע מכך רק האישה, אין את החזקה הנ"ל.

ובחת"ס אבה"ע ח"ב סי' נח כתב וז"ל:

"ואמנם בעובדא דמ"ל דחזקתו אלימא שלא יבעול באיסו' והיא אעפ"י דלא איכפת לה באיסורא מ"מ מה"ת לומר דלא תתרצה אלא בזנות מסתמא כי א"ל התקדשי לי בבעילה זו לא התריזה נגדו ומה"ת להקל להתירה לעלמא וצ"ע וי"ל זה דלמא להתירא לא התרצית אלא לזנות."

מבואר מדבריו שגם כאשר לא אכפת לה לאישה מביאת איסור, חיישינן שמא הסכימה למעשיו וקידשה בביאה.

ובשו"ת בית אפרים אבה"ע סי' מא, אחרי שהקדים שלדעת הרמב"ן הא דאין אדם עושה בעילתו ב"ז הוא משום שרוצה לקיים מצות קידושי אישה, כתב וז"ל:

"וע"פ זה היה נראה לכאורה ליתן טעם לסברת האומרים דבאישה לא שייך הך חזקה דא"א כו' ע"ש במ"ש הרב המגיה במ"ל פ"ו מהלכות גירושין הל' י"א בשם הרב פני משה ובעל לקט הקמח לשיטות הרדב"ז... כיון דלדעת הרמב"ן כל עיקר הטעם [דאין אדם עושה בב"ז] משום שחיסר מצוה זו ובדידה לא שייך זה. אמנם לפי זה ודאי דקשיא טובא... הא בקידושין בעינן דעתה ומנא ידעינן דכוונתה לשם קידושין ובאמת בשיטה מקובצת בשם הרשב"א כתב דא"א עושה ב"ז ומכוין לשם קידושין וגם האישה מתכוונת לכך יעו"ש וכן מבואר במל"מ שם... ע"כ נלענ"ד לבאר טעם החילוק בין איש לאישה... על פי מ"ש הרמב"ם פרק ב' מהלכות נערה בתולה... דאינו לוקה משום קדשה אלא א"כ היא מוכנת לכך... ונ"מ דאם הכינה עצמה גם היא לוקה מיד בביאה ראשונה שמיד נעשית קדשה אבל אם באו עליה אנשים הרבה ולא הכינה עצמה אף על פי שהאיש הבא עליה לוקה מיד אבל היא אינה לוקה עד שתתפרסם לקדשה... א"כ א"ש מ"ש דבאישה לא שייך חזקה זו. ולפ"ז י"ל דגם הפני משה... מודה דע"כ לומר שהוא מכוון לשם קידושין כדי שלא יעבור איסור דאורייתא גם דעתה כן הוא דאל"כ היא מכשילתו באיסור תורה ועברה אלפני עור... אמנם באמת צ"ע לדעת הפוסקים דס"ל דזנות עם הפנוי' אינו רק דרבנן... אי סברא לומר דבדידה אפילו דרבנן נמי ליכא... אמנם היכא דשייך בדידי' הך סברא דאין אדם כו' אמרינן דמסתמא אומר לה דלקידושין הוא בועל וגם הוא נתרצית לשם קידושין."

הבית אפרים כתב בתחילה כמשל"מ, שהחזקה אין אדם וכו' נאמרה גם כלפי האישה, ומבאר מדוע איכפת לאישה, משום שאינה רוצה להכשיל את האיש. ובסוף מסיק כסברת החת"ס, שגם כאשר אין לאישה כל עניין להתקדש בביאה, חיישינן שמא האיש אמר לה לשון קידושין ונתרצתה.

ונראה שגם לפי החת"ס והבית אפרים, בזמנינו אין אומדנא כזו שלפני בא עליה אמר לשון קידושין והיא התרצתה, ולא מבעיא בפרוצים, אלא גם באנשים כשרים שפחז עליהם יצרם, האישה חוששת להתקשר ולהתחייב לאיש זה.

ומצאתי כעין סברא זו בשו"ת מהר"ם שיק שהובא באוצה"פ (שם) ובשו"ת אגרו"מ (ח"א סי' עה) שכתבו שהאישה לא מעוניינת בקידושין כדמו"י מחשש עיגון.

ד. חזקת אין אדם עושה בב"ז בביאה אסורה
הריב"ש (סי' ו') כתב:

"ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה, היתה צריכה לישב ז' נקיים, והיתה בחזקת נדה, ולא טבלה לנדתה, שהרי לא הי' להן אז אחר הגזירה מקוה טהרה, וא"כ הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה. ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנויה."

וגם התרוה"ד (סי' רט) כתב:

"עוד י"ל צד להתיר משום דהאיש נשוי הוא כבר, ואם היה מקדש זו שבעל היה פוגע בחרם רבינו גרשום ז"ל. וכה"ג נוכל לומר דאין לחוש שבעל לשם קדושין כדי שלא תהא בב"ז, ואדרבה ב"ז עדיפא לעניין חרם רבינו גרשום."

ודברי התרוה"ד הובאו להלכה ברמ"א בסי' לג שם.

ובב"ש סי' קמח ס"ק ד כתב, וז"ל:

"ובזה יש לתרץ קושית תוס' דף פ"א דס"ל לב"ש המגרש לאשתו ולן עמה בפונדק לא חיישינן לקידושין משום ב"ש ס"ל אדם עושה בעילתו ביאת זנות וביבמות ס"ל לב"ש אין אדם עושה בעילתו ביאת זנות ולמ"ש י"ל ב"ש לטעמי' דס"ל אין אדם מגרש את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר מ"ה ס"ל ע"כ עשה בעילת זנות."

והמקנה בסי' כו כתב, וז"ל:

"ואין להסתפק... אבל הכא אם דר עמה ללא כתובה כוון דמ"מ איסורא איכא לדור בלי כתובה אפשר לא אמרינן ביה אין אדם עבב"ז, וסברא כזו כתב הב"ש סי' קמח ס"ק ה, אך ז"א לפי מש"כ הר"ן... דביאה אירוסין עושה וארוסה לית לה כתובה... וכן משמע מהריב"ש דדוקא בעבירה גמורה דלא טבלה לנידתה לא אמרינן דאין אדם עושה בב"ז, אבל באיסור דרבנן לדור בלא כתובה ובלא ברכה שפיר אמרינן דאין אדם עבב"ז כדי שלא יעבור על איסור דאו' לדור עם אישה בלי קידושין."

והמשל"מ הל' גירושין פ"י הי"ח הביא את דברי הרדב"ז בתשובה (ח"א סי' מח) שכתב דלא חיישינן לקידושי ביאה בביאת נידה, והסכים עמו. ובתשובה אחרת (ח"ד סי' רעז) כתב הרדב"ז שאישה שזנתה תחת בעלה וגירשה ושב ובא עליה, חיישינן שקידשה. ועיין בכנה"ג אבה"ע סי' קמט שתירץ את הסתירה וחילק בין איסור נידה דחמיר לאיסור לאו דקיל. וכ"כ בשו"ת אחיעזר (ח"א סי' ט). ועיין ביביע אומר (ח"ו סי' א) שהביא כמה אחרונים שחילקו כך. עיין באב"מ (סי' לג ס"ק א) שהקשה על הרדב"ז מתשובת הרשב"א שהובאה בב"י (סו"ס יז). ולפי החילוק הנ"ל לא קשה, משום שהרשב"א מיירי באיסור סוטה דהוא רק איסור לאו. וע"ע בכנה"ג שם ובבאה"ט (ר"ס קמט) שהביאו כמה אחרונים שהחמירו בבא על גרושתו באיסור, אך מדברי הכנה"ג שם משמע שבאיסור נידה כו"ע מודים לרדב"ז והריב"ש. ואולם, מדברי רעק"א שהובא בפת"ש (ר"ס קמט) משמע שלית ליה חילוק זה.

ועיין באגרו"מ (ח"א סי' עד) שביאר את טעם הריב"ש:

"והטעם נראה... וידיעת עדים צריך שתהיה ידיעה ממש בעצם מצד ראייתם או אף בידיעתם אבל שתהיה ברורה להם בעצמן... ולכן ברור מצד זה להריב"ש... שליכא אנן סהדי לומר בידיעת עצמנו שבעל לשם קידושין... בשביל הידיעה שזה הבועל עבר אז על איסור נדה שהוא איסור חמור אף שיש עוד סברא לומר דחמירא לאינשי איסור פנויה כיון דיכול לעשות ע"י קידושין... והוי כמו חשוד לקל דאינו חשוד לדבר אחר... מ"מ ליכא אנן סהדי דגם זה לא ברור לאינשי לומר כן מדעת סברת עצמן והבועל לא יחשוב שיאמרו כן."

ובאוצה"פ סי' כו ס"ק ו אות ג) הביא תשובת אהל אברהם שכתב שכאשר האיש והאישה חיו בקביעות, לכו"ע צריכה גט, משום דחיישינן שמא פעם אחת טבלה לנידתה.

דבר דומה מצאתי בשו"ת אבני נזר, הובא באוצה"פ שם אות ה' בשם השאג"א, בבני זוג שנישאו אזרחית ולא היו עדי יחוד, צריך גט משום שאיכא למיחש שפעם אחת היו עדי יחוד. ועיינתי בדברי השאג"א, ומפורש שם שאין לאסור מטעם זה, משום שאיכא ספק ספיקא. שמא לא התייחדו בפני עדים כדין, דהיינו שהעדים ראו אותם והם ראו את העדים, והעדים שהו שם שיעור ביאה. ואת"ל שהיו עדי יחוד, שמא לא נבעלה באותו מעמד, וכדעת הרמב"ם שהובאה בסי' קמט דבעדי יחוד הוי רק ספק שמא נבעלה.

ויש להוסיף, שיחוד אצל בני זוג נשואים אינו בהכרח מורה על ביאה באותו זמן, שכן רוב זמנם בני הזוג הנשואים נמצאים ביחוד, ואינם משמשים כל העת. לכן נראה שגם לדעת השאג"א חיישינן לקידושי ביאה כאשר ניכר מתוך מעשיהם שמתייחדים לשם ביאה, ואז צריך להעמיד שני עדים שיראו אלו את אלו כנ"ל. וזה דבר כמעט לא מצוי.

ועיין בשו"ת היכל יצחק שם שחלק על הפוסקים הנ"ל וכתב שמי שמתכוון לקדש בביאה עושה זאת בפעם הראשונה, ואחר כך סומך על הקידושין הללו בכל ביאותיו.

ואולם, בשו"ת אגרו"מ ח"א סי' עה כתב וז"ל:

"אבל באלו שאף שאפשר שאינם חשודים על איסור פנויה הרי גם אפשר שחשודים וליכא שוב אנן סהדי... עכ"פ בזה יש לדון וכ"ש במדינה זו שבעוה"ר ידוע שיש הרבה שפרוצים באיסור נדה וזהירים באיסורים אחרים שיש לחוש להצריך גט. אבל במופקרין לעבור על כל איסורי התורה ונוהגין כנכרים ודאי מופקרין לאיסור זנות של כל עריות וכ"ש לאיסור פנויה ואין צריכין גט מדינא. ולכן במקום עיגון יש להתירה לעלמא בלא גט."

מבואר מדבריו שכאשר ידוע שבזמן מן הזמנים אנשים כשרים נכשלים באיסור נידה, יש לחשוש לקידושין גם כאשר האישה נידה.

עוד באוצה"פ שם בשם שו"ת פרי השדה שכתב שגם החולקים על הרדב"ז והריב"ש וסוברים שחיישינן לקידושי ביאה בנידה משום שמה שיכול לעשות בהיתר עושה, זה שייך רק במי שיצרו תוקפו לאיזה זמן עד שיעשה קידושין כדמו"י, אבל מי שבאופן שיטתי מזלזל בקדושת ישראל ולא טורח לעשות חו"ק למרות שקל לו לעשות זאת, בודאי שלא אמרינן שהתכוון לקדשה בביאה.

ואולם, יש פוסקים שחולקים וסוברים שגם בכה"ג חיישינן לקידושי ביאה לדעת החולקים, כדאיתא באוצה"פ שם בנדון נישואין אזרחיים.

העולה מהאמור, לפי רוב פוסקים כאשר האישה היתה נידה לא חיישינן שקידשה בביאה. וטעם הדבר, משום שאין לעדים אנן סהדי שהיו קידושי ביאה. וכאשר ידוע שבאותו מקום גם אנשים כשרים נכשלים לעיתים באיסור נידה, יש לחשוש לקידושי ביאה גם בכה"ג.

ה. קידושין בביאה אסורה
והאחרונים דנו בקידושין בביאת אסורה מטעם נוסף, משום שקיי"ל דכל דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד למ"ה.

עיין בש"ך (חו"מ רח ס"ק ב) שכתב שאי עביד למ"ה רק כאשר אין אפשרות לעשות את אותו דבר בהיתר. אבל כאשר אפשר לעשות בהיתר, אי עביד מהני. וכ"כ בדגמ"ר (יו"ד סי' יא). ובחוות דעת (סי' א ס"ק ג) חילק אחרת, דאי עביד לא מהני כאשר זה מתקן את האיסור, אבל כאשר האיסור קיים בכל אופן, לא אמרינן דאי עביד לא מהני. וכ"כ המהרי"ט בתשובה (ח"א סי' סט). ועיין בחכמ"ש (סי' לג).

ומאותם טעמים, המקדש בביאה אסורה מקודשת, ולא אמרינן בזה אי עביד למ"ה.

ואולם, עיין בר"ן קידושין ה, ב מדפי הרי"ף שהקשה וז"ל:

ואיכא למידק ביאה דקניא בתר קידושין היכי דמי אי דאיכא חופה ביאה למה לי ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קי"ל (ירושלמי פסחים פ"י הלכה א) הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה דהא בפרק ארבעה אחין (דף כט ב) אמרינן דאפילו למ"ד מאמר קונה קנין גמור מאמר דהתירא קני מאמר דאיסורא לא קני.

ובב"ש (סי' ס"א ס"ק ב) הביא את דברי הר"ן ללא חולק. אך בספר שער המלך (קונטרס חופת חתנים סעיף ט עמ' לג) תמה על הר"ן והוכיח מכמה מקומות שביאת איסור קונה והביא כמה אחרונים שהסכימו עמו. עוד כתב שיש לפרש אחרת מהב"ש, דגם הר"ן כתב כן רק לגבי ביאה לאחר קידושין שמהניא במקום חופה, אבל בביאת קידושין אסורה מודה דמהני, כמו שקידושין תופסים בחייבי לאוין, ואין סברא לחלק בין קידושי כסף לקידושי ביאה.

ועיין באוצה"פ (סי' כו ס"ק ו אות ג) שהביא שו"ת אבן יקרה שנקט כדברי הר"ן.

ואולם כל הראשונים והאחרונים שדנו האם אמרינן דאין אדם עושה בב"ז בביאת איסור, חולקים על הבנת הב"ש בר"ן. ועיין שו"ת יביע אומר (אבה"ע ח"ו סי' א) שצירף את דעת הר"ן לקולא.

ו. האם דעת אנשים בזמן הזה לקדש בביאה
צד נוסף שמעוררים האחרונים, שבזמה"ז אנשים לא מעלים על דעתם כלל קידושי ביאה.
וז"ל התרוה"ד (סי' רט):

"כתב הרמב"ם שהדבר רחוק מן הדעת והלב מהסס לומר על איש ואישה שנתפתתו ליצרם ונכנסו לסתור לבעול שיבעול לשם קדושין, ועתה בדורותינו אינו מצוי כלל."

משמע מדבריו שיש כאן שני טעמי היתר, האחד, שאיש ואישה שהתפתו ליצרם, ל"ח שהתכוונו לביאה לשם קידושין. והשני, שבדורותינו לא מצוי כלל קידושי ביאה.

ובשו"ת ב"י (הל' קידושין סי' ה) דן במי שבא על שפחתו, וכתב שיש להקל גם לפי הגאונים הנ"ל משום: "שלא היה אתם יודע עד מה בדיני שחרור". ובדומה לזה, בקידושי ביאה בזמן הזה, שאנשים לא מתמצאים בזה.

ובשו"ת בית אפרים (אבה"ע סי' מב) הביא תשובה שכתב לו הגאון בעל השאג"א, וז"ל:

"נ"ל סברא לומר שכל מ"ש חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אין זה אלא בדורות הראשונים, שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקדושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין, משא"כ לאדם זה שקרוב לומר שלא היה יודע ואינו בקי בהל' קידושין, כי היכי דנימא שבעל לשם קידושין, וגם עדי היחוד אינם בקיאים בזה כלל, והלואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הל' קידושין על מתכונתם. ולכן בנ"ד אין לחוש לקידושין."

ובשו"ת חתם סופר (ח"ב סי' נח) כתב וז"ל:

"ותו אי היתה חושבת שהיא פנוי' והוא מחזיר גרושתו אין דרך לקדש ולישא בפעם אחרת בביאה אלא מקדשי' בכסף ומכניסי' לחופה לנישואי' אבל לקדש בביאה אין דרך כלל מכ"ש לקדש ולישא בפ"א... וכ"כ הרא"ש להדי' סי' ה' דבזה"ז אין מקדשי' בביאה דרב מנגיד."

גם בשו"ת היכל יצחק (ח"ב אבה"ע סי' ל) כתב שבזמנינו, רוב האנשים יודעים שקידושין נעשים ברוב עם ותחת החופה, ואנשים לא מעלים על דעתם שיש דרך לקדש בביאה.

ובאוצה"פ (סי' כו שם) כתב בשם שו"ת חלקת יעקב שיש להקל כאשר האיש לא קרא ולא שנה ולא יודע מה הם קידושי ביאה.

ובפרט לפי מש"כ לעיל בשם האגרו"מ, שצריך שיהיה אנ"ס לעדים שהאיש מתכוון לקדש בביאה, דזה ודאי אינו. ועיין גם בשו"ת דבר אברהם (ח"ג סי' כט) שכתב שבזמננו העדים לא מודעים כלל לאפשרות של קידושי ביאה.

ועיין בשו"ת יביע אומר (ח"ו אבה"ע סי' א) שהביא עוד פוסקים שכ"כ.

ז. האם האיש והאישה נאמנים לומר שלא התכוונו לקידושי ביאה
הפוסקים דנו האם חוששים לקידושי ביאה, ולכאורה אפשר לברר את הדבר עם האיש והאישה, האם הם מודעים לכך שאפשר לקדש בביאה. אלא שפליגי בזה הפוסקים.

באור זרוע (הל' יבום וקידושין סי' תריא) כתב, וז"ל:

"ונראה בעיני אני המחבר דאפי' הוא אומר לא שחררתי אותה ובעילת זנות בעלתי לא מהימן דחדא דאין אדם משים עצמו רשע... ועוד הואיל שהכריעו חכמים דעתו לכן אינו נאמן לומר בענין אחר כדאשכחן בכמה דוכתין... הלכך הכא שאמרו חכמים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות."

וכ"פ הרמ"א (אבה"ע סי' טו סעי' י) לגבי מי שבא על שפחתו. ובכנה"ג (אבה"ע סי' קמט הגה"ט אות יח) כתב שיש חולקים על האו"ז. וז"ל הרדב"ז (ח"א סי' תט):

"ואפילו לדעת הגאונים... כשהוא בעצמו מודה שעשה בעילותיו בעילות זנות של פנויה נאמן על עצמו לומר שלא קדש אותה כלל. ותו דמה לו לשקר כיון שבידו לגרשה עתה."

ובסי' לג כתב הרמ"א שחוששים לקידושין בפנוי שבא על פנויה, וכתב הח"מ (שם ס"ק ה) שהאיש לא נאמן לומר שלא התכוון לקדש בביאה. ובספר עצי ארזים (שם ס"ק ג) חלק על דבריו וכתב שנאמן, משום שבלא"ה לרוב הפוסקים לא נאמרה החזקה דאין אדם עושה בב"ז בפנויה.

ובעצי ארזים לא הזכיר את דברי האו"ז הנ"ל. משמע שס"ל שבפנויה גם האו"ז מודה שנאמן משום שמעיקרא החזקה רעועה.

ובחת"ס ח"ב סי' נח כתב וז"ל:

"ומ"ל פ"י מגירושי' מייתי תשו' הרא"ש בא' שנתיחד עם אשתו אחר שהי' הגט ביד שליח ואמר שהולך לבטל הגט כדי להוציא מדבת בני אדם ושוב נתברר שהי' שליח לקבלה ולא יועיל ביטול הגט והנה היא מגורשת לגמרי וכ' רא"ש דלא חיישי' דבעלה לשם קידושי' שהרי אמר לבטל ש"מ הי' סבור שעדיין לא חל הגט ומוכיח שעל שם קידושי' הראשוני' בעל בטעותו ושרי' איתתא לעלמא וכ' עליו מ"ל שהרא"ש הפריז על מדותיו וכיון דחזקה בעל לשם קידושי' אלו צוח ואמר לא בעלתי כלל או לא בעלתי לשם קידושי' היאומן וכי ההכרח ממעשיו עדיף מדיבור פיו והגאון אבני מילואי' רס"י קמ"ט השיג אמשנה למלך דש"ס ערוך הוא כהרא"ש דהכרח עדיף מדיבור פיו בגיטי' ע"ג, ב בא עלי' ואח"כ נתן לה כסף אין חוששי' שהבעילה היתה לקידושי' דא"כ לא נתן לה אתנן... ותמהני על הגאוני'... אבל האמת יורה דרכו כי ט"ס דמוכח יש כאן מ"ש אילך ואבטל הגט שביד הזקן צ"ל אלך ואטול הגט שביד הזקן ר"ל אתמול ביטלו כדין המבטל גט והניח החספא ביד הזקן מ"מ אחר היחוד נמלך שיש יוציאו דבה... ושוב כשבא ליטלו מיד הזקן גילה לו הזקן שהוא שליח לקבלה וכו' כנ"ל א"כ לק"מ קו' מ"ל דודאי הוכחה דלאחר היחוד לא מהני טפי מדיבורו אבל אם קוד' שנתיחדו יש הוכחה שאינם מתיחדי' לשם קידושי' אלא על שם קידושי' הראשוני' ואפי' לא הי' אלא ספק מ"מ שוב אין כאן חזקה שקידש וכיון שאין כאן חזקה גמורה אין עדי ביאה עדי קידושי' כי אין ברור להם שקידשה ודינו של הרא"ש אמת... אך המ"ל לפי הבנתו בהרא"ש שההוכחה הי' מאמירתו אחר היחוד יפה השיג מסברא וכי יפה ההוכחה מדיבורו והגאון אבני מילואי' במ"כ לא עיין יפה בזה."

החת"ס מסיק שהעיקר להלכה כדעת המשל"מ שהאיש לא נאמן לומר שבעל לשם זנות, וגם כאשר עשה מעשה לאחר הביאה שמוכיח שלא בעל לשם אישות, לא מהני, אבל מעשה לפני כן מהני, ואפילו מעשה שיוצר ספק.

ח. מדוע חוששים לקידושי ביאה בלי שהעדים שמעו לשון קידושין
הרמ"א בסי' לג הביא את דברי המרדכי בשם ר"ב שבפנוי שבא על פנויה חוששים לקידושין.

והב"ש (ס"ק ה) כתב וז"ל:

"אף למ"ש בסימן כ"ז אפילו אם שניהם נתכוונו לשם קידושין אם לא אמרו בפירוש שמקדש אותה לא הוי קידושין מ"מ כאן למ"ד דאין עושה בעילתו ביאת זנות הוי כאלו אמר."

כוונתו למש"כ הרמ"א (סי' כז סעי' ג) שאיש שנתן לאישה מעות בשתיקה, ואחר כך אמרו שכוונתם היתה לקידושין, מהני. והב"ש שם חלק על הרמ"א, משום שבקידושין בעינן נתן ואמר. וכאן הב"ש מודה שמקודשת משום שבגלל החזקה הוי כמו שאמר לשון קידושין. ועיין גם בח"מ (ס"ק ה) ובעצי ארזים (ס"ק ג).

ובבית מאיר שם הוסיף ביאור, שכאשר האיש נתן לאישה מעות קידושין בשתיקה, לא מועילה כוונתם לקידושין משום שהעדים לא יודעים מכך, והוי כמקדש בלי עדים, אבל כאשר פנוי בא על פנויה, יש לכל הפחות ספק לעדים אם כוונתו לקידושין, לכן האישה מקודשת מספק.

ובחת"ס שהובא לעיל מפורש, שבגלל החזקה אמרינן שבודאי האיש אמר לאישה לשון קידושין. ואין הכרח שהחת"ס חולק לדינא על הב"מ, משום שיתכן שגם לפי דבריו הוי רק ספק אצל העדים אם האיש אמר לשון קידושין בשעת ביאה.

ועיין בשו"ת היכל יצחק (שם סי' ל) שכתב שלפי דברי הג"א בסוף גיטין שהובאו בב"ש (סי' ל' ס"ק ט), כאשר יש ספק בקידושין, הקידושין בטלים, בגלל שהעדים לא יכולים להעיד שהיו קידושין. והרשב"א והריטב"א ביבמות ל"א חולקים עליו. אך גם לדבריהם זה רק כאשר יש ספק שקול, אבל כאשר יש ס"ס, כו"ע מודו דליכא עדות בקידושין.

ועיין בשו"ת אגרו"מ (ח"א סי' עד) ובשו"ת דבר אברהם (ח"ג סי' כט) שנקטו בפשטות שכאשר יש ספק לעדים, אין קידושין כלל. ולא דמי למחלוקת הראשונים הנ"ל שהיה ודאי מעשה קידושין לפני העדים, אבל כאן מיירי באופן שיש ספק אם בכלל היתה כוונה לקידושין, ואם כן, תימא על הבית מאיר שכתב שהוי ספק קידושין.

העולה מהמקובץ שבביאת פנויה בזמה"ז איכא כמה טעמי להקל בלי גט, שהעיקר לדינא כרמב"ם דל"ח לקידושי ביאה בכה"ג, וגם לפי החולקים בעינן דעת האישה ודעת העדים, ושלא תהיה ביאת נידה, ושהאיש לא יהיה בחזקת מי שחשוד על ביאת פנויה, ולפי המשל"מ צריך שגם האישה לא תהיה חשודה. וזאת מלבד העובדה שמרבית האנשים בזמה"ז לא מודעים כלל לאפשרות לקדש בביאה.

והדרינן לדידן, בני הזוג נישאו בנשואים אזרחיים בעודם גויים, והתגיירו ולא עשו חו"ק כדמו"י. לכן לכאורה יש לראות את מצבם כמו פנוי ופנויה בעלמא, וגריעי מאיש ואישה שנשאו אזרחית שבזה דנו הפוסקים כדלהלן, משום שכאשר התגיירו, התבטל מעמדם הקודם כנשואים אזרחית, ומה שחיו מכאן ולהבא, זו פריצותא בעלמא.

אך גם אם נאמר שהאיש והאישה ראו עצמם כנשואים אזרחית, יש מקום להקל בנדון דידן, יותר מאשר בנישואין אזרחיים בעלמא.

לשם בירור הלכה זו, אפרט את שיטות הראשונים והאחרונים בנדון תוקפם של נישואין אזרחיים לפי ההלכה.

ט. תוקפם של נישואין אזרחיים
תחילתו של דין זה בתשובת הריב"ש סי' ו' שדן באיש ואישה מהאנוסים שנשאו לפני הגלח לפי חוקי דתם, ואחר כך עזבה, האם אפשר להתירה בלא גט. וכתב שאין לחשוש לקידושין. לקידושי כסף – משום שמקובל אצלם שהאיש לא נותן לאישה את הטבעת, ובזה נרחיב להלן. ולקידושי ביאה – מכמה טעמים שיפורטו להלן.

(1) אין עדי יחוד, וגם כאשר יש עדי יחוד, האיש והאיש אינם מודעים להם
ז"ל הריב"ש שם:

"אמנם צריך שיהיו שני עדים ביחד אם בביאה אם ביחוד; אבל בזולת זה אין חוששין כלל... גם הוסיף הרשב"א ז"ל, דדוקא כגון שראה הוא את העדים... ואף על גב... ואמרו בשם הרא"ה ז"ל, דאפי' עידי יחוד אינה צריכה, דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו, כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה; זהו דעת יחיד, שכל הראשונים ז"ל כתבו שצריכה לעידי יחוד."

גם בשו"ת הרד"ך (בית כ) כתב שהעיקר להלכה דבעינן עדי יחוד דווקא, וכך משמע מהתרוה"ד (סי' רט). ואולם, כמה פוסקים כתבו דחיישינן לזה, דהנה ז"ל הרמ"א (סי' קמט סעי' א):

"המגרש את אשתו, וחזר ובעלה בפני עדים, או שגלוי לכל שבא עליה, כגון שנשאה."

וכתב הב"ש (ס"ק א) וז"ל:

"... מיהו א"י לענין מה כתב כאן דברי הר"ן דהא כאן איירי לענין חשש קידושין א"כ ממ"נ אם נשאה כדין נשואין ת"ל היה קידושין ואם לא נשאה כדין נישואין א"כ מהיכ' תיתי לומר דבועל לשם קידושין, ודין של תוספות והר"ן איירי בארוסה שכתב לה גט ולא נתן לה ונשאה אמרינן בוודאי בעיל וביטל הגט וגרע מגט ישן."

הב"ש תמה על הרמ"א, ממנ"פ, אם נשאה כדמו"י פשיטא שצריכה גט, ואם לא נשאה כדמו"י, מהיכי תיתי לומר שבעל לשם קידושין.

וגם הט"ז (ס"ק א שם) תמה על הרמ"א וכתב שהגהה זו אינה במקומה כלל, משום שבמקור הדין בר"ן מיירי באישה שנשאה בחו"ק כדין.

והבית מאיר (סי' קמט שם) ביאר אחרת, שמדובר במי שכנס את גרושתו מהאירוסין בחופה ונישואין אבל לא ידענו אם היו קידושין, וקמ"ל הרמ"א שמן הסתם היו גם קידושין, שאם לא כן ביאתו תהיה ביאת זנות. אבל באופן שידוע שלא היו קידושין, אין לומר דאנן סהדי שהיו קידושי ביאה.

ואולם, בב"ש (ר"ס כו) כתב וז"ל:

"עיין סי' קמ"ט כל שנשאה וגלוי לכל הוי כאלו היה עדים בעת הביאה לפ"ז אם הי' גלוי שנוש' אותה לשם אישות הוי קידושין בביאה אלא איירי שלא היה בגלוי."

והבית מאיר שם כתב וז"ל:

"לפום ריהטא סותר עצמו במה שהקשה שם על הרמ"א... אבל בנושא פנויה לביתו בלא קידושין, מהיכי תיתי לומר שהיו קידושין בביאה... וא"כ אף כי באמת בעל אותה לשם קידושין הוי מקדש בלא עדים ואין בהם ממש."

ובב"ש בסי' לא (ס"ק כב) לגבי מי שקידש אישה בפחות משוו"פ, כתב וז"ל:

"וכתב בתשו' מיימוני אם אחר שנודע לו שלא היה שוה פרוטה דר עמה כדרך איש עם אשתו ולא היה עידי יחוד י"ל דהוי כעידי יחוד ובתשו' ריב"ש סי' קצ"ג כתב בשם הרא"ה דהוי כעידי יחוד ובסוף תשובה ו' חולק ע"ז וכתב כל הראשונים כתבו דצריך עידי יחוד ועיין ר"ס קמ"ט."

ובב"ש סי' קנה (ס"ק לב) לגבי מי שקידש קטנה וגדלה עמו, כתב וז"ל:

"ובכל זה איירי בידוע בודאי דלא בעיל אבל מסתמ' כל שדר עמה כדרך איש עם אשתו אמרינן שבעיל אף על גב דליכ' עידי יחוד כמ"ש ר"ס קמ"ט."

ובנודע ביהודה תניינא (אבה"ע סי' נב) הקשה את הסתירה בריב"ש ובב"ש, וכתב וז"ל:

"ואני אברר הדברים כשמלה מחוורת כדת של תורה, ואומר אני הא ודאי שסברת הרא"ה נכונה היא דאדם היושב עם אשתו כדרך איש ואשתו הוה כידוע שבעל אותה אפי' ליכא עדי יחוד והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה. ואמנם אעפ"כ השגת הריב"ש נכונה היא דמה בכך שודאי בעל אותה וגם הוי כידוע שבעל אותה מ"מ מה יועיל זה לקידושין, הן אמת שאנו יודעים שבמשך הזמן בועל אותה אבל קידושין צריך עדות בשעת הקידושין ועל איזה שעה יועיל מה שאנו יודעים שבודאי בעיל אותה ואין אנו יודעים באיזה זמן והלא על הקידושין צריך עדות בשעת הקידושין. ואמנם על הקטנה שהגדילה שפיר נכונים דברי הרא"ה וענין הקטנה כך הוא, דמה דאמרינן דקידושי קטנה מתלי תליא הכוונה הוא כך... דאמרינן דהוי כאילו התנה שיחולו לאחר שתגדל... מחשבתו ניכר מתוך מעשיו אח"כ והא ודאי שאין אדם חשוד לעשות בעילתו בעילת זנות ואם הוא שוהה עמה אחר שגדלה ובועל אותה בלא עדי יחוד וא"כ אין לומר שמקדשה עתה בביאה... אלא בודאי שמתחלה כך היתה כוונתו שכשתגדל יהיה קידושין ההם קידושי תורה וחלו עתה קידושין למפרע משעה שגדלה אפי' קודם שבעלה... ולכן הריב"ש עצמו בסימן קצ"ג נסתייע מדברי הרא"ה אבל בסימן ו' דלא היו קידושין מתחלה כלל דחה דבריו."

הנודע ביהודה מוסיף ביאור בדברי הריב"ש, דהא שידיעת כל העולם לא מהניא במקום עדי יחוד, משום שהעולם לא יודע מתי הן הקידושין. ובקידושי קטנה איכא טעמא אחרינא כמו שמפרש.

ועיי"ש שכתב כל זה גם בדעת הב"ש, שנקט לעיקר לדינא כמו הריב"ש. וצ"ע איך יפרנס את דברי הב"ש בסי' כו.

ועיין בערך ש"י בסי' כו שם שיישב את דברי הב"ש, וחילק בין מי שנושא אישה להדיא על מנת לקדשה בביאה, דאז ליכא איסורא בקידושין אלו, מהטעם שביאר שם, ובזה הב"ש כתב שהעיקר כרמ"א בסי' קמט שכל העולם עדים שקידשה בביאה, לבין מי שנושא אישה סתם בלי חו"ק, דאז ליכא אומדנא כזו שקידשה בביאה, דאדרבא יש איסור בדבר. ועיין גם בחכמת שלמה בסי' כו ע"ד הב"ש שם ס"ק ג.

ביאור דומה מצאתי בחת"ס (ח"ב סי' נח), וז"ל:

"ותו אי היתה חושבת שהיא פנוי' והוא מחזיר גרושתו אין דרך לקדש ולישא בפעם אחרת בביאה אלא מקדשי' בכסף ומכניסי' לחופה לנישואי' אבל לקדש בביאה אין דרך כלל מכ"ש לקדש ולישא בפ"א... זהו כוונת בית שמואל סי' קמ"ט סק"א למעיין ומבין בדבריו, וכ"כ הרא"ש להדי' סי' ה' דבזה"ז אין מקדשי' בביאה דרב מנגיד ע"ש ע"כ יש הוכחה שלא קידש בביאה אא"כ במקום שאחז"ל מכל הנ"ל נ"ל שבעילת זנות הי'... "

נמצינו למדים שלפי רוב האחרונים, דעת הב"ש והרמ"א שידיעה של העולם אינה מחליפה עדות של עדי יחוד.

ובשו"ת יביע אומר הביא משו"ת תשובה מאהבה שכתב שבעינן שיהיה גלוי לכל שהאיש רוצה באישה לשם אישות קידושין, ולא סגי בכך שידוע לכל שהם חיים יחד.

ואולם, בתשב"ץ (ח"ג סי' מז) הנ"ל כתב וז"ל:

"וכל שיש בעיר ישראל הכשרים לעדות ויודעים בהם שהם מתיחדים, אמרינן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, וחלו הקידושין משעת בעילה."

הרי שס"ל כדעת הרא"ה. ובשו"ת יביע אומר (ח"ח אבה"ע סי' יב) הביא משו"ת אהלי יעקב (סי' לג) שהביא את דברי הרא"ם שכתב וז"ל:

"מכל מקום כל העולם הם עדי ביאה, אף על פי שלא ראו הביאה... ואנן סהדי דלשם אישות הוא בועל ולא לשם זנות בעלמא, הו"ל כאילו נתקדשה בפנינו בעדי ביאה."

ואולם, בשו"ת יביע אומר שם הביא ממהריק"ש ומהרש"ך (ח"ג סי' טו) ועוד אחרונים שהסכימו עם הריב"ש.

ועיין בשו"ת היכל יצחק שהקשה, גם למ"ד שכל העולם הם עדי ביאה, הא יש בעולם עדים פסולים, וקיי"ל בנמצא אחד מהם קא"פ עדותן בטילה? ותירץ על פי החת"ס סי' ק' שכתב דבאנ"ס לא אמרינן נמצא אחד מהם קא"פ, ועל פי האב"מ שהובא גם בחת"ס שהמקדש דעתו על הכשרים.

ועיין שו"ת יביע אומר (ח"ח אבה"ע סי' ג) שהאריך לסתור את דברי האב"מ והחת"ס הנ"ל מראשונים ואחרונים ומסיק שהעיקר לדינא דלא כוותיהו.

העולה מהמקובץ, שלדעת רוב הפוסקים, ידיעת כל העולם לא יכולה להחליף עדי יחוד, מכל אחד מהטעמים הנזכרים.

(2) הנושא אישה לפני הגלח מגלה את דעתו שאינו חפץ בנישואין כדמו"י
וז"ל הריב"ש שם:

"דאפי' לדעת אותם הגאונים ז"ל שסוברין דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל, הכא בנדון זה לא בעל לשם קידושין. דכיון שהתנו בנישואין בחקות העובדי ככבים ובבית במותם מפי הכומר, הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית, אלא בדרכי עובדי ככבים, שאינן בתורת קדושין וגיטין. וא"כ אינה כנשואה, אלא שהיא אצלו כמו פלגש בלא כתובה וקדושי"ן.

ובתרוה"ד (סי' רט) כתב, וז"ל:

"וכן היה מעשה שבא לפני במומר שנשא בגיותו עם הגלח בת ישראל שהמירה ג"כ ושהו יחד כמו ב' או ג' שנים, ולבסוף חזרה היא לדת האמת וקדשה אחר והתרתי לו, משום דודאי היא והמומר לא נתכוונו בהזדווגם יחד בגיותם לשם קידושין כדת משה וישראל, אלא לייחד בעלמא כדי שתהא מצויה לו בכל עת ולא לאחר, לכך בא עמה אל הגלח לזווגם. ואמרתי דהכא לא שייך כלל למימר א"א עבב"ז היכא דיצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, ואף כי אותו המומר היה פרוץ בניאוף גם כשהיה ביהדות."

ובשו"ת התשב"ץ (ח"ג סי' מז) כתב, וז"ל:

"ומה שיש לעיין בזה הוא שאם קדשה כדת משה וישראל בפני עדים אנוסים כמנהגם... ונשאה אח"כ כדרך נישואיהם שנושאין כדת העכו"ם... דאיכא למימר דכיון דגלו דעתן דלאו בתורת זנות קא נסבי להו כיון דמקדשי ובתר הכי נסבי... וחיילי קדושין משעת בעילה דחזקה היא שאין אדם מחזר אחר קדושין ועושה בעילתו בעילת זנות."

ועיין באוצה"פ (סי' כו אות ו ס"ק ג) בשם שו"ת בית זבול שדקדק מדברי התשב"ץ שרק כאשר קידש מתחילה כדמו"י ומחזר אחר קידושין, חיישינן שקידשה בביאה אחר כך. אבל כאשר נשא אזרחית, לא חיישינן להכי.

וכן הסכים הרדב"ז (ח"א סי' שנא), וז"ל:

"תו איכא טעמא אחריתי כיון שנשא אותה בערכאותיהם שוב אינו רוצה בדת משה וישראל וא"כ איך נחוש שמא בעל לשם קידושין והוא אינו חפץ בתורת קדושין. וכיוצא בזו כתב ריב"ש ז"ל בתשובה סימן ו'... "

וכ"פ השו"ע (סי' קמט סעיף ו):

"וכן איש ואישה שהמירו לעבודת כוכבים, באונס הגזירות, ונשאו זה לזה בחקות עובדי כוכבים, אף על פי שמתייחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכל, אין חוששין להם משום קדושין (ועיין לעיל סימן כ"ו)."

והרמ"א כתב (סי' כו סעי' א), וז"ל:

"עכו"ם שנשא עכו"ם, וכן מומר שנשא מומרת לעבודת כוכבים בנימוסיהן, ונתגיירו אח"כ, אין כאן חשש קידושין כלל ומותרת לצאת ממנו בלא גט, אף על פי ששהה עמה כמה שנים אינו אלא כזנות בעלמא (ריב"ש סימן ו' ובת"ה סימן ר"ט) וע"ל סימן קמ"ט סעיף ו'."

והח"מ (ס"ק ג) כתב, וז"ל:

"המעיין בגוף התשובות ובפרט בדברי ת"ה דתלינן טעם הואיל ויצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה דשם מיירי במומר לרצונו דודאי עושה בעילתו ב"ז ובהפקיר' ניחא ליה אך אנוסי הזמן אם נודע עליהם שהיו שומרים מצות בצנעה ונשא אנוס אנוסה לשם אישות אף שנשאה בחזקת הכותי' יש להתיישב היטב בפרט לדעת ת"ה אם לא נאמר דודאי לא עשה בעילתו ב"ז דהא נתיחדו בפני הרבה אנוסים לשם נשואין וכל הטעמים שכתב בת"ה לא שייך הכא ובפרט אם היו נזהרים בנידה ובמקום טהרה שהוא א' מן הטעמים שכתב הריב"ש ע"כ למעשה אין להקל באיסור א"א חלילה ועיין בתשובת הרד"ך בית ך"ד":

והב"ש (ס"ק ג) שם כתב, וז"ל:

"כתב בח"מ דוקא מומר לרצונו אבל אנוס שנשא אנוסה ומשמרים בצנעה דת יהודית אין להקל כיון דנתיחדו לפני הרבה אונסים לשם נישואין."

ויש לעיין בדבריהם, שהרי בריב"ש וברד"ך מיירי להדיא באנוסים, ורק בתרוה"ד מיירי במומר מרצונו. וצ"ל שהח"מ והב"ש נקטו כתשובת תרוה"ד לעיקר. וס"ל שרוב טעמי ההיתר שכתב התרוה"ד נאמרו בכעין המקרה שנשאל עליו, שפנוי בא על פנויה, אבל במעשה שהזכיר שם שבאו לפניו מומר ומומרת שנשאו לפני הגלח, יש רק טעם אחד לקולא, משום שהמומר עובר על כל איסורים שבתורה, ולכן ל"ח שקידשה בביאה.

אך זה לא מתיישב בלשון הח"מ שכתב שמעיון בגוף התשובות ובפרט בתרוה"ד וכו', משמע שגם מדברי הריב"ש משמע כדבריו. זאת ועוד, שלפי דבריהם נצטרך לומר שהרמ"א פליג על השו"ע בסי' קמט דמיירי להדיא באנוסים. וזה לא משמע מלשונו [וע"ע באגרו"מ ח"ג סי' כה].

ומצאתי בשו"ת אגרו"מ (ח"א סי' עד) שביאר דברי הח"מ, וז"ל:

"אך מלשון הח"מ בסימן כ"ו סק"ג... שגם בלא חשו לאיסור נדה מסתפק ומסיק דאין להקל והטעם דבמה שאין נזהרין בדבר שא"א להו לקיים מחמת שלא היה שם מקוה ואף באפשר בקושי גדול ולא רצו לטרוח כ"כ לא נחשדו לעבור על מה שקל להו לקיים אף על איסור קל... וזה קשה על הריב"ש עוד יותר שהוא סובר שודאי אינה מקודשת אף באנוסים. וצריך לומר דהרי חזינן שחזקה זו דלא שביק היתרא ואכיל איסורא לא אמרינן להחשיבה מקודשת... משום שעכ"פ לא ברור לאינשי חזקה זו... וידיעת עדים צריך שתהיה ידיעה ממש בעצם... ולכן ברור מצד זה להריב"ש שאף באנוסים כיון שעוברים על הרבה דברים... והח"מ מסתפק באינם פרוצים... אבל הא מפורש גם בח"מ שמסתפק זה רק באנוסי הזמן אם נודע עליהם שהיו שומרים מצות בצנעא דאולי באלו איכא אנן סהדי שבעל לשם קידושין, משמע באנוסים שלא ידוע מה טיבן על סתמן דעיר זו גם הוא מודה דאין עלייהו אנן סהדי... "

וכ"כ גם בספר ראש פינה (סי' כו שם) שלפי הח"מ והב"ש, השו"ע בסי' קמט מיירי באופן שידוע שהאנוסים לא שומרים מצוות בצנעא.

וכמה אחרונים כתבו שיש לחוש לקידושי ביאה רק כאשר האיש והאישה הוכיחו שרצונם בקידושין כדמו"י, מעין דברי התשב"ץ הנ"ל, כגון כשבאו להירשם לנישואין, ודחו אותם. עיין באוצה"פ שם בשם שו"ת בית יצחק (סי' כט אות י) ובשם שו"ת מהר"ם שיק שכתב שאיש ואישה שנישאים אזרחית מגלים דעתם שאינם רוצים להינשא כדמו"י משום שמסכימים שדרך הפרידה תהיה בלי גט על ידי הערכאות. ובאוצה"פ שם הביא את דברי האחיעזר שהורה להקל על פי שתי התשובות הללו, אך כתב שאין להתיר באופן גורף אלא רק כאשר מדובר בפרוצים.
גם בשו"ת אבני נזר כתב שכאשר ניכר מתוך מעשיהם שרצו לעשות חו"ק ולא יכלו לפי טעותם, חיישינן לקידושי ביאה.

מאידך, עיין במש"כ בשו"ת אגרו"מ (ח"א סי' עד) בשם חידושי איברא להגרי"א הענקין, וז"ל:

והנה ידידי הגאון ר' יוסף אליהו הענקין שליט"א בספרו פירושי איברא האריך לבאר שליכא דין בקידושין שיתכוונו לקידושי מצות תורה אלא בזה שאישה זו לקח שתהיה לו לאישה הוא הכוונה לקנין אישות שצריך, ולכן אף שלא היה מעשה קנין בשעה שהכניסה לביתו ע"ד כך אבל כיון שידוע שהוא לנישואין מאחר דנשאה בערכאות מועילה לענין זה שהביאות דאח"כ הם ביאות דקנין ולכן אין חלוק בין אסורה לו או מותרת לו ובין כשר לפרוץ, בכה"ג שידעינן שלאישה זו לקח לאישות, ואף בקידש בפחות משו"פ ואינו יודע הדין שאינם קידושין מ"מ הוא ממילא כנתכוין לקנין אישות על כל הביאות שעשה... ואף שלכאורה היו דבריו נכונים בסברא אבל פירושו בסוגית הגמ' דחוק, ובריב"ש א"א לפרש כלל כן... ולכן אינה מקודשת אף שרוצים באישות משום דאולי אין רוצים אלא באישות דמנהגי המדינה דאין רוצים בחיובים כלפי שמיא או מאיזה טעמים אחרים, וכ"ש שיסבור במדינות שיכולים להפרד זה מזו כהא דמדינתנו ע"י דיווארס של הערכאות וכשתהיה מקודשת תהיה אסורה בלא גט בדין א"א והוא יאסר בחרם דרגמ"ה שיש טעם גדול שלא ירצו בקידושין דרק בשביל שחזקה שלא יעברו על איסור ביאת זנות יש לנו לומר שנתכוונו לקידושין, שבפרוצים לזנות ובעובר על איסור נדה שליכא החזקה אין לחוש להקידושין משום שליכא אנן סהדי דלא כהגרי"א הענקין שליט"א."

ובאוצה"פ שם הביא את מה שכתב בספרו בהמשך, שבריב"ש מיירי באופן שהאיש לא מקפיד כלל על האישה שתלך עם אחרים, ואין מחויבות ביניהם כלל. אבל כאשר יש ביניהם מחויבות, חיישינן שקידשה בעצם זה שרצה באישות עמה.

ואולם, מכל הפוסקים הנ"ל לא משמע כך, דגם כאשר האיש והאישה מיסדו ביניהם את הנישואין ויש ביניהם מחויבות, בענין לטעם דאין אדם עושה בב"ז כדי לחשוש לקידושין, ולפי דבריו, לא בעינן לטעם זה, שגם מי שאינו חושש לבעילת זנות מקדש אישה בביאה כאשר מיסדו ביניהם את הנישואין.

וע"ע באוצה"פ שם בשם שבט מיהודה שתלה את מחלוקת האחרונים בתוקפם של נישואין אזרחיים במחלוקת הראשונים שהביא שם האם בקידושין צריך כוונה לקניין או סגי בכוונה לאישות.

ואולם נראה שגם למ"ד שסגי בכוונה לאישות, בעינן שהאיש ירצה באישות של התורה, והכוונה בנישואין אזרחיים היא ההיפך מרצון התורה, שהאיש לוקח את האישה, וכמו שכתב האגרו"מ הנ"ל.

העולה מהאמור, שלפי רוב הפוסקים כאשר בני זוג נישאו בנישואין אזרחיים, ולא הראו רצונם בנישואין כדמו"י, לא חיישינן לקידושי ביאה, אלא אם כן ידוע שהאיש והאישה שומרים מצוות בצנעא.

(3) נישואין בפני הגלח אינם ביאת זנות משום שלפי חלק מהראשונים פילגש מותרת
כתב הריב"ש וז"ל:

"אצ"ל לדעת הרמב"ן ז"ל המתיר פלגש בלא קדושין, כיון שהיא; מיוחדת לו. ולדעתו ז"ל אין איסור בפנויה, אלא בבא עליה דרך מקרה אם באונס אם בפתוי; אבל הפנויה המיוחדת לאיש מדעת שניהם, אין בה ביאת זנות."

וכתב הכנה"ג (אבה"ע סי' קמט הגה"ט אות כ) שמדברי הרא"ש בתשובה (כלל לב סי' טו) שהביא הטור סי' כו אפשר ללמוד שפילגש לא צריכה גט לכו"ע. ובספר בנימין זאב (סי' קיא) כתב שלדעת הגאונים צריכה גט, והכנה"ג דוחה את דבריו ומסיק שלכו"ע ל"צ גט, וכתב שכן משמע מהריב"ש. ועיין גם בתשובת הרא"ש (כלל לב סי' א).

ונראה שבכנה"ג מיירי במי שהיא פילגש להדיא, וקמ"ל שגם למ"ד שפילגש אסורה כדאיתא באבה"ע סי' כו, ברור שאין בכוונתו של האיש לקדשה. ובריב"ש מיירי במי שנשא אישה לפני הגלח, ולא התכוון שתהיה הפילגש שלו, לכן תלה את הדבר בדברי הרמב"ן.

ובפשטות לפי חולקים על הרמב"ן (עיין ברמ"א בסי' כו שם) ליתא לטעם זה. וכ"כ באוצה"פ שם בשם תשובת אבני נזר, שהוסיף שבזמן הזה ההיתר של הרמב"ן לא ידוע, ולכן לא מסתבר שאיש ואישה שנשאו אזרחית העלו על דעתם את ההיתר הזה.

ועיין בשו"ת בית אפרים (אבה"ע סי' מא) שכתב וז"ל:

"ומצאנו ראינו תשובת הרמב"ן... והטעם לכולן מפני שהחופה והקידושין מ"ע... אמנם לא הונח לנו... דאכתי מנ"ל לומר שבועל לשם קידושין דילמא מיחד אותה אליו לפילגש... אליבא דהרמב"ן וש"פ דס"ל פילגש מותר... אלא נראה... דמן הסתם מוקמינן לי' אחזקה שרוצה לקיים גם עתה מצוה דליקוחין אם לא כשמגלה דעתו שאין רצונו ליקח אותה רק לפילגש..אמנם... דלהרמב"ם פילגש אסור אם כן מצות נשואין לקיים פ"ו הוא ע"י קידושין אבל לעולם באירוסין גופא ליכא מצוה."

מבואר בדבריו שגם לפי הרמב"ן חיישינן לקידושי ביאה כאשר לא גילה דעתו שרוצה בה כפילגש. וצ"ב דבריב"ש מיירי באיש ואישה שנשאו לפני הגלח, ובכל זאת כתב שלפי הרמב"ן ל"ח לקידושי ביאה. וצריך לומר שהריב"ש כ"כ בהמשך למש"כ למעלה שמי שנושא אישה לפני הגלח מגלה דעתו שאינו רוצה בנישואין כדמו"י, ועל זה מסיק שלפי הרמב"ן אין גם איסור בזה שחיים יחד בלי חו"ק, משום שהוי כמי שמייחד לו אישה לפילגש.

העולה מהאמור, שאיש ואישה שנשאו בנישואין אזרחיים וגילו דעתם שאינם חפצים לקיים מצוות קידושין, לדעת הרמב"ן ליכא בהו החזקה דאין אדם עושה בב"ז, ולפי החולקים עליו, איכא חזקה זו.

עד כאן עסקנו בטעמי ההיתר של הריב"ש, וכעת נוסיף טעמים לחומרא ולקולא שכתבו האחרונים בעניין תוקפם של נישואין אזרחיים, בין היתר על סמך דברי הריב"ש, כדלהלן.

(4) טעם נוסף להקל בנישואין אזרחיים – משום אפקיענהו
בשו"ת בנימין זאב (סי' קיב) כתב טעם נוסף לקולא במי שנשא בפני הכומר, שגם אם רצה לקדש בביאה, חכמים הפקיעו הקידושין כדקיי"ל בכמה דוכתי דאפקיעינהו רבנן גם לקידושי ביאה.

ועיין באוצה"פ (סי' כו ס"ק ו אות ג) שכתב בשם שו"ת מלמד להועיל שאין להקל מטעם זה, משום שלא מסתבר שחכמים בזמנינו יכולים להפקיע קידושין, בפרט שלא תמיד זה שנושא אישה בנישואין אזרחיים עושה זאת כדי למרוד בתורה. ובפרט שהדבר יכול לגרום לתקלות אם בעתיד האיש יטען שקידש בביאה או בקידושי כסף בפני עדים.

וע"ע באוצה"פ שם בשם קונטרס כתורה יעשה שכתב מעין מש"כ הבנימין זאב.

(5) טעם להחמיר בנישואין אזרחיים – משום קידושי חופה
בתשובת הרשב"ש שהביא הב"י בסו"ס כז, הובא לעיל, מפורש שיש לחשוש לדעת ר"ח שבקידש בחופה איכא ספק קידושין.

ובאוצה"פ (סי' כו ס"ק ו אות ג) הביא תשובת אהל אברהם שכתב שגם לפוסקים שס"ל של"ח לקידושין כאשר האישה נידה, אין להתיר בלי גט בני זוג שחיו יחד בקביעות מטעם נוסף, משום שהתייחדו, ויש לחשוש למ"ד שחופה עושה קידושין כדאיתא בסי' כו סעי' ב' שם.

ובאוצה"פ שם הביא תשובת הדבר אברהם שדחה טעם זה דחופה קונה וכתב שטעם זה שייך רק כאשר מתכוונים לאישות כדין תורה ולא כאשר מתכוונים לאישות לפי החוק האזרחי שתהיה מותרת על ידי השופט.

ויש להוסיף, שפשוט שגם למ"ד חופה קונה, בעינן עדי יחוד, ולכן הטעמים הנ"ל להקל בביאה נכונים גם כאשר מדובר בקידושי חופה.

עוד שם בשם שו"ת אהלי אהרן שכתב שכדי לחשוש לקידושי חופה צריך לחשוש לדעת ר"ח שרוה"פ חולקים עליו. וגם הוא כתב שהדבר ספק. ולדעה שחופת נידה הויא חופה. ולדעה שחופה היינו יחוד. ויש חולקים כדאיתא בסי' נה סעיף א'. וכולי האי לא צריך למיחש.

ועיין בפת"ש (סי' כו ס"ק ב) שצידד שבחופת נידה ל"צ לחשוש לדעת ר"ח. ועיין באוצה"פ (שם ס"ק ט אות ז) בשם רעק"א שנקט לעיקר להקל בזה, ועיי"ש שיש מי שחולק.

העולה מהאמור, שלפי רוב הפוסקים אין לחשוש לקידושין על ידי חופה.

(6) טעם להחמיר – משום שהתכוון לשאת את האישה כבן נח
הריב"ש (שם) כתב שמי שנשא אישה לפני גלח, גילה דעתו שאין רצונו בנישואין כדמו"י. והוסיף וכתב:

"וכ"ת והא אמרי' בסנהדרין (פ' ד' מיתות נז:) דבני נח בעולת בעל /בראשית, כ, ג/ יש להן, נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם, ומוזהרים הם על א"א ונהרגין עליה. וא"כ בנדון זה שבאר שתהי' אשתו כחקות עובדי ככבים, הרי הוא כאלו אמר לה הרי את אשתי בביאה, כדין ב"נ. לא היא, דבן נח אין לו אישות באשתו אלא לחייב את מינו, ר"ל ב"נ אחר שבא עלי', אבל ישראל אינו חייב באשת ב"נ, דבפירוש מעטיה קרא: אשת רעהו, פרט לאשת אחרים /סנהדרין, נב:/... ואפי' איסורא מדאורייתא ליכא משום א"א, אלא מגזירת בית דינו של חשמונאי, שגזר שחייב עליה משום נדה, שפחה, גויה, אשת איש, גזרה משום אשת איש של ישראל. ולמ"ד משום נשג"ז =נדה, שפחה, גויה, זונה=, ס"ל דאישות לית להו כלל, ולא גזרו משום א"א."

ובאוצה"פ (סי' כו ס"ק ו אות ג) הביא כמה אחרונים שכתבו שנישואין של בני נח לא בטלו אצל ישראל במתן תורה. ודקדקו כך מדברי הרמב"ם. לכן כתבו שאין להתיר את האישה בלא גט. ואחד הפוסקים הוסיף ביאור, שבנישואין של גויים יש כוונת קניין, ויש גם את המצווה של ודבק באשתו, ולכן יש לזה שם אישות.

ברם, כתב שם בשם הברית יהודה שמדברי השו"ע והרמ"א משמע שלא פסקו כך. וגם בשו"ת צפנת פענח שם כתב שכדי לבטל נישואין אלו לא צריך גט ממש.

ובאוצה"פ בשם הרמ"ש גלאזנער הביא את מש"כ המהרי"ט על הרי"ף ריש קידושין. ועיינתי במקור דבריו, והביא שם את דברי הרמב"ם ריש הלכות אישות, וכתב להדיא שלפי דבריו לאחר מתן תורה אין אישות אצל ישראל בלי חו"ק. וז"ל:

ולכן כתב [הרמב"ם] בתחלה אם נתרצו להינשא זה לזה מכניסה לתוך ביתו לשם אישה ובועלה... ומתוך חומר שהחמיר עליהם בתחילה שאין נישואין בלא קדשוין תחלה, החל עליהם בסוף, שאם מצא אדם אישה בשוק והכניסה לתוך ביתו לשם אישה, אע"פ שעמד כמה ימים לא נקנית לו, אע"פ שודאי נהג בה מנהג אישות אינה אשתו והבא עליה פטוק, אע"פ שאישה נקנית בביאה, והן הן עדי ביאה, כל שלא פירש בפני עדים שהיה מקדשה בביאה, אפקרה רחמנא לזרעו.

העולה מהאמור, שלדעת הריב"ש אין לחשוש לנישואין של בני נח אצל ישראל, וכ"פ מרן והרמ"א. גם בדעת הרמב"ם שנתלו בו אלו הפוסקים, פירש המהרי"ט אחרת כאמור. וגם הצפנת פענח שכתב שיש לחוש לנישואין של בן נח, הן כתב שלא צריך בכה"ג גט גמור. ומסתבר שסגי בהתרת נישואין אזרחיים, דלאחר מכן תו ליכא העשה של 'ודבק באשתו'.

(7) טעם להחמיר – משום שנישואין אזרחיים הם כמו דיבור על עסקי קידושין
הריב"ש (שם) כתב:

"אין ספק כי האירוסין או הנשואין, תקראם כמו שתרצה, שנעשו בנימוסי עובדי ככבים ובכהני במות', שאין בהם חשש קדושין, אף אם היו בהם עדים כשרים, שהרי לא נתקיים בהם נתן הוא ואמר הוא. ואף אם נאמר שאין אמירתו מעכבת, כיון שנתקבצו יחד כדי להתארס או להנשא, והוי כמדבר עמה על עסקי קדושיה, ונתן לה ולא פירש, דקיי"ל: דיו כל שעוסקין באותו ענין. מ"מ בכאן הרי לא נתן לה כלום, רק שהכומר מברך אותם בקול גדול ונותן טבעת לכל אחד."

ובאוצה"פ (סי' כו ס"ק ו אות ג) הביא את דברי שו"ת לבושי מרדכי (ח"ב סי' מ) שלמד מדברי הריב"ש שנישואין אזרחיים נחשבים כמו דיבור על עסקי קידושין. ולכן כתב שבנישואין אזרחיים בזמנינו חיישינן לקידושי ביאה, אפילו בביאה אסורה. ואינו דומה לנדון הריב"ש באנוסים שנשאו אצל הכומר, דשם חששו להינשא כדמו"י ולא העלו דבר כזה על דעתם, מה שאינו בנישואין אזרחיים בזמנינו, שאינם סותרים את הנישואין הדתיים.

ובאוצה"פ (סי' כו ס"ק ו' אות ג) הביא תשובת הרידב"ז שהתפרסמה בקובץ המערבי עמ' קכה, שכתב שנישואין אזרחיים גריעי מדיבור על עסקי קידושין, משום שכאשר אומר שרוצה להינשא אזרחית, הרי הוא כמי שאומר להדיא שאינו חפץ בנישואין כדמו"י. ומדמה לדברי הגמ' בקידושין דף ו', שכאשר דיבר על עסקי קידושין ואמר את אחד מהלשונות המסופקים, מיגרע גרע מאם לא היה אומר לשון קידושין בכלל.

(8) טעם להחמיר – משום קידושי שטר וקידושי כסף ומשום מראית העין
הריב"ש כתב דל"ח לקידושי כסף בנדון דידיה משום שהאיש לא נתן דבר לאישה.

ובאוצה"פ שם הביא מש"כ בלבושי מרדכי שם כתב שיש לחשוש לקידושי כסף, משום שמקובל שהאיש והאישה מחליפים ביניהם טבעות, ואיכא למיחש שמא הטבעת שנתן הוא שווה יותר, והקנה לה את המותר בקנין חליפין, דמהני כמו שכתב הב"ש סי' כט בשם הרש"ך.

ודבריו צ"ב, דמה ענין לקנין חליפין כאן, הרי האיש נתן לאישה את הטבעת בידה. מ"מ, גם מש"כ שמתכוון לקדשה במותר אינו נראה, משום שבזה שמחליפים טבעות מורים ומראים שאין כוונתם לקנין מצד האיש לאישה ולא להיפך, אלא מדובר במזכרת וסימן לנישואין שעונדים על האצבע מכאן ולהבא.

עוד באוצה"פ שם בשם שו"ת זקן אהרן דאיכא למיחש לקידושי כסף כאשר הבעל קיבל מסמך מהפקיד ומסר אותו לאישה, והמסמך שוו"פ.

עוד באוצה"פ שם בשם הלבושי מרדכי שכאשר יש בשטר שחותמים ביניהם לשון אישות, איכא למיחש לקידושי שטר. וכ"כ באוצה"פ שם בשם שו"ת מערכי לב. עוד כתב שם בשם שו"ת מנחת יחיאל שהרחיב בעניין זה וכתב שבשטר כזה לא צריך עדי מסירה ועדי חתימה משום שחתימת הבעל מועילה במקום עדי חתימה, וגם מהני כתיבת הגוי כאשר האיש והאישה עומדים על גביו, וגם כאשר האיש לא מסר לאישה את השטר, חוששים לדעה שמהני שליחות בגוי שזוכה עבורה, ובפרט כאשר הוא מקבל שכר והרי הוא כפועל שלה.

ובאוצה"פ בהערה שם כתב בשם האהל אברהם דלא חייש לשתי החששות הללו. וכן בשו"ת זקן אהרן שהביא שם האריך להוכיח דלא חיישינן בזה לקידושי שטר מכמה טעמים. א. השטר נכתב על ידי גוי. ב. לא נכתב לשמה. ג. לא ניתן לאישה בפני עדי מסירה. ואולם כתב שיש לחשוש לקידושי כסף בשטר אם הוא שוו"פ.

ואולם, שני הטעמים הנ"ל שיש לחשוש לקידושי כסף וקידושי שטר לא נראים כלל, משום שבנוהג שבעולם כאשר בני זוג נישאים אזרחית, הפקיד מוסר לשניהם העתק מהמסמכים שחתמו עליהם, ולא מצופה מהאיש למסור לאישה מסמך כזה או אחר כדי לתת תוקף לנישואין. ולכן גם אם האיש עשה זאת, אין לראות בזה מעשה קידושין בשטר או בכסף, אלא מסירת חפץ בעלמא, ודו"ק.

עוד באוצה"פ שם בשם שו"ת מערכי לב סי' פז שכתב טעם נוסף להחמיר בנישואין אזרחיים, משום שנישאו יחד בפרסום, ואין להתירה בלא גט. והשווה לדברי הגמ' ביבמות פח שיבואו לומר אשת איש יוצאה בלא גט. אך גם הוא הודה שאין כאן דמיון גמור אלא ראוי לחשוש כדי שלא ירבו הפרעות בדת ישראל. ועיין עוד באוצה"פ שם בשם שו"ת פרי השדה שכתב אדרבא, שאין להרשות סידור ג"פ לנישאים אזרחית.

העולה מהאמור, שאין לחשוש לקידושי כסף וקידושי שטר בנישואין אזרחיים שנעשים באופן המקובל של רישום אצל הפקיד, גם כאשר בני הזוג מחליפים ביניהם טבעות.

(9) טעם להחמיר – משום שנישואין אזרחיים הם כמו שידוך
בתשובת הרד"ך והריב"ש מיירי במי ששידך אישה ואחר כך נשאה אצל הגלח, ומבואר בדבריהם שאין להחמיר בשל כך לדעת הרמב"ם שלא חשש לקידושי ביאה בפנויה.

ועיין בכנה"ג (אבה"ע סי' קמט בהגב"י אות ח) הביא את תשובת הרשב"א במיוחסות שהובא בב"י סו"ס קמט, ושם מיירי בשידכה, ובכל זאת כתב הרשב"א דלא חיישינן לקידושי ביאה. ובכנה"ג שם [ועיין גם בהגה"ט אות כב] ציין לדברי הרדב"ז בתשובה (לפנינו ח"ד סי' רטז) שכתב וז"ל:

"... ותו דקיימא לן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קדושין... כללא דמלתא שצריך לחקור בנושא דאם היו קרוביה נשמטין מלגמור הענין והוא מהדר לקדשה כדי שיהיה לבו בטוח וגייסי אהדדי ונתייחד עמה בעדים וכגון שהם יודעים שיש שם עדים שרואין אותם בשעת הייחוד אעפ"י שלא ראו הפועל אמרינן בא עליה ולשם קדושין... ואם לא הוה מהדר עלה לקדשה כיון שלבו בטוח אף על גב דנתייחד עמה בעדים לא חיישינן לה כלל לדעת כולי עלמא ואפילו גייסי אהדדי דלא בעל ואת"ל בעל לשם זנות בעלמא בעל כיון שלבו בטוח. ואם ראוה שנבעלה כיון דליכא אלא חד ספיקא שמא בעל לשם קדושין חיישינן לה אפילו לדעת האחרונים. וז"ל ריב"ש בתשובה... ע"כ. ותידוק מינה... כיון שראוה שנבעלה אמרינן לשם קדושין בעל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וע"כ לא אמרה הרב ז"ל אלא מפני שהיתה משודכת לו מתחלה אבל בפנויה בעלמא לא אמרה שהרי הוא ז"ל דעתו כדעת הרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל."

ועיין בהמשך שתשובת הרדב"ז הובאה בערך לחם בסי' כו, ועיין גם במש"כ בערך לחם (סי' כז ס"ק ד) בשם המהריב"ל שכאשר עדים ראו איש ואישה משודכים משמשים יחד, חיישינן לקידושין, כמו שחיישינן לקידושין בסבלונות.

ומבואר מדברי הרדב"ז, שגם כאשר האיש והאישה משודכים לא חיישינן לקידושי ביאה אלא אם כן ניכר מתוך מעשיו שמחזר אחריה לקדשה, אבל כאשר לבו בטוח, לא מעלה על דעתו לקדשה בביאה.

ובשו"ת לבושי מרדכי שהובא באוצה"פ 0סי' כו ס"ק ו' אות ג) כתב שיש להחמיר בנישואין אזרחיים לפי התשובה המיוחסת לרמב"ן, לפי איך שהובאה ברמ"א סי' קמט סעי' ב', וז"ל:

"אבל אם נתייחד עם משודכת שלו, אף על גב דגס בה, לא חיישינן, אלא אם כן בא עליה בפני עדים."

והב"ש (שם ס"ק ו) כתב, וז"ל:

"לכאורה נראה מתשובת רמב"ן אפי' בא עליה נמי אין חוששין לקדושין כיון שאין עסק קידושין ביניהם דוק' באשתו או בארוסה שהיה קדושין ביניהם חיישינן לקדושין אבל משודכת דמיא לאישה דעלמא."

והבית מאיר שם תירץ שהרמב"ן מיירי באופן שבא על המשודכת לאחר שכנסה בחופה ונישואין ללא קידושין, ואפילו כאשר לא היתה אשתו קודם לכן. וכתב הלבושי מרדכי שנישואין אזרחיים הם מעין מה שכתב הרמ"א לפי פירוש הבית מאיר.

אלו דברי הלבושי מרדכי, אך לענ"ד דבריו צ"ע, משום שברדב"ז מבואר שכאשר לבו סמוך ובטוח אינו מקדש בביאה, אם כן הנושא בנישואין אזרחיים שסומך על ההתחייבות בין הצדדים בפני השופט, מדוע שיקדש בביאה.

וגם אלמלא החילוק שכתב, נישואין אזרחיים לא דמו כלל לבני זוג משודכים שממתינים לנישואין כדמו"י, ולכן איכא למיחש שמא קידשה בביאה, משא"כ בנישואין אזרחיים שאינם ממתינים לנישואין כדמו"י.

מהאי טעמא צ"ע גם הראיה שהביא מדברי הבית מאיר, דשם מיירי במשודך שחפץ בנישואין כדמו"י והכניס את המשודכת לחופה בלי קידושין, דאז יש לומר שהתכוון לקדשה בביאה במקום בקידושי כסף. מה שאין כן בני זוג שנשאו אזרחית ומעולם לא גילו דעתם שרצונם בנישואין כדמו"י.
העולה מהאמור שאין לחשוש לקידושי ביאה מן הטעם שנישואין אזרחיים הם כמו שידוך, דלא דמו זה לזה כלל, כנ"ל.

לסיכום:
לרוב ככל הפוסקים, אין לחשוש לקידושי ביאה בנישואין אזרחיים. אך גם החוששים לכך, זה רק כאשר בני הזוג יהודים נישאו בנישואין אזרחיים דאיכא הטעמים הנ"ל להחמיר, אבל כאשר בני זוג נישאו אזרחית בעודם גויים והתגיירו, ליכא לכל הני טעמי להחמיר.

הרב יצחק אלמליח – דיין

פרטי הפרשה הובאו בתחילת פסק הדין.

לאחר העיון הננו מחליטים לדחות את הערעור.

האישה הצהירה יותר מפעם אחת בפני הרכב מלא שרצונה בגירושין. הדיון שהתקיים בפני הרכב חסר נקבע לבקשת ב"כ האיש, והאישה לא התנגדה להרכב חסר. לפיכך, היא מושתקת מלהעלות טענה זו בשלב מאוחר. טענת האישה שביקשה לחקור את הבעל בעניין המסמך, אין לה תימוכין בפרוטוקול הדיון מאותו יום. זאת ועוד: גם אלמלא אותו דיון, די בחומר שבתיק בכדי לקבוע שהאישה חפצה בגירושין, וההליכים המהותיים בביהמ"ש כבר הסתיימו בפסקי דין כאמור, וכי אין לעכב עוד את הגירושין. הטענה שהצדדים הסכימו לשלום בית, תמוהה: הן ב"כ האישה התנגדה לכך שגב' [פ'] תשמש מתורגמנית, ודברי הבעל והאישה באותו קטע בפרוטוקול תורגמו על ידה, כאשר הבעל סותר את עצמו מיניה וביה. אין להסתמך על פסקה קצרה זו ועל מכתביהם של ב"כ הצדדים שמוסיפים תנאים ודרישות לשלום בית, ולסתור את כל מה שברור ומובן מכל החומר שבתיק שפני הצדדים לגירושין.

כל זאת כתבנו בהתייחס לטענות שעלו בערעור. אך לנו מקום עיון בהחלטת ביה"ד האזורי, האם יש צורך כלל בגט במקרה זה. בעניין זה כתב אחד מחברי ביה"ד נימוקים ארוכים ומפורטים והם הובאו לעיל. אנו נעתיק רק את מסקנת דבריו המקובלת עלינו להלכה:

לרוב ככל הפוסקים, אין לחשוש לקידושי ביאה בנישואין אזרחיים. אך גם החוששים לכך, זה רק כאשר בני הזוג יהודים נישאו בנישואין אזרחיים דאיכא הטעמים הנ"ל להחמיר, אבל כאשר בני זוג נישאו אזרחית בעודם גויים והתגיירו, ליכא לכל הני טעמי להחמיר.

והדרינן לנידון דידן: הצדדים התגיירו בביה"ד בירושלים בהפרש זמן, אך לא טרחו להינשא כדמו"י. הצדדים ככל הנראה התגוררו יחד בסמוך לפני הגיור בשים לב למגורים המשותפים תחת קורת גג אחת.

לפיכך, ולאור האמור דוחים את הערעור.

ניתן ביום כ"ג באדר התשע"ג (05/03/2013).

הרב ציון אלגרבלי – דיין

הרב אברהם שיינפלד – דיין

הרב יצחק אלמליח – דיין

---

---