1. עיקרו של ערעור זה הוא בשאלת סמכותו של בית הדין הרבני לדון בענינים שנכרכו בגירושין, כאשר קודם להגשת תביעת הגירושין הכרוכה, הוגשה לבית המשפט לעניני משפחה בקשה ליישוב סכסוך.

העובדות הצריכות לעניננו
2. ביום י"א שבט תשס"ד (3.2.04) הגישה המערערת (להלן תכונה גם "האשה") בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט לעניני משפחה בקריות חיפה. ביום ט"ז שבט תשס"ד (8.2.04) הגיש המשיב (להלן יכונה גם "הבעל") לבית הדין הרבני האזורי בחיפה תביעת גירושין בה כרך את עניני רכוש הצדדים. ביום 12.2.04 הגישה המערערת לבית המשפט לעניני משפחה שתי בקשות. האחת, בקשה לצו מניעה לשמירת מצב קיים, אשר נענתה בחיוב; השניה, "לקביעה בעניין סמכות", לגביה הוחלט כי "הבקשה תישמע לאחר הגשת כתבי טענות בתביעות אחרות – אם אכן עניין הסמכות יהיה שנוי במחלוקת". ביום ג' אדר תשס"ד (25.2.04) הגיש הבעל "בקשה להוספת מרכיבים לכתב התביעה וטענות בעניינם". ביום י"ז אדר תשס"ד (10.3.04) קיים ביה"ד האזורי דיון בענין סמכות בית הדין. בסיום הדיון הורה ביה"ד על הגשת סיכומים בשאלת הסמכות, ואלו הוגשו. ביום כ"ו אלול תשס"ד (12.9.04) נתן ביה"ד את פסק-הדין נשוא הערעור, בו קבע, בהתאם לנימוקים שפורטו שם, כי הסמכות לדון בענין הרכוש שנכרך בתביעת הגירושין נתונה לבית הדין. ביום 1.12.04 החליט בית המשפט לעניני משפחה (השופטת רחל ברגמן; בש"א 3057/04 בתיק עיקרי תמ"ש 1941/04), כי אף שעל פי עמדתו הסמכות להיזקק לעניני הרכוש מסורה לבית המשפט, הרי שלנוכח החלטת בית הדין האזורי ובשל עקרון הכיבוד ההדדי של בין הערכאות הוא יימנע בשלב זה מלדון בתביעת המשיבה, כפי שנקבעה ההלכה בבג"ץ פייג-פלמן נ' פלמן פ"ד נז(2) 118, 134-135, 138; להלן: הלכת פלמן). על החלטת בית המשפט לעניני משפחה הוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה בקשת רשות ערעור (בר"ע 1988/04) שנדונה ונשמעה בהסכמת הצדדים כערעור, ונפסק בו (סגן הנשיא חיים פיזם) כי יפה עשה בית המשפט שלא מיהר להחליט בנושא הסמכות ובכך מנע התנגשות אפשרית בין פסיקות סותרות של ביה"ד ובית המשפט. בית המשפט המחוזי קבע כי אין מנוס מלהמתין להכרעה סופית בהחלטתו של ביה"ד הרבני הגדול בשאלת הסמכות לדון בענייני הרכוש. בדיון שהתקיים בפנינו ביום ח' אייר תשס"ה (17.5.05) נמסר, כי על פסיקת בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בע"מ 2914/05). לאחר הדיון שהתקיים בפנינו הועברה אלינו החלטת בית המשפט העליון (השופט אליקים רובינשטיין), שלא להיעתר לבקשת רשות הערעור, תוך שהוא מעיר - מבלי לקבוע מסמרות, גם לא לגוף השאלה המשפטית - שאם הערעור בפנינו יידחה, פתוחות הדרכים המשפטיות הרלבנטיות.

פסק הדין נשוא הערעור
3. בפסק דינו דן בית הדין האזורי בשתי שאלות. האחת, בשאלת השפעת הבקשה ליישוב סכסוך, שהוגשה ראשונה לבית המשפט לעניני משפחה, על סמכות בית הדין לדון בעניני הרכוש שנכרכו בתביעת הגירושין. השניה, ובקצרה, בשאלה אם מתקיים בנסיבות הענין ה"מבחן המשולש", קרי: "כנות התביעה, כנות הכריכה וכריכה כדין".

4. לענין השפעת הבקשה ליישוב סכסוך שהוגשה ראשונה לבית המשפט לעניני משפחה, אומר בית הדין האזורי:

"...ב"כ האשה טוען כי הוראות תקנה 258כ (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 בה נכתב "הגשת בקשה לישוב סכסוך תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר בכל הענינים המפורטים בתקנה 258ז (1) עד (3). בתקנה 258ז (1) נכתב "תובענה כספית או רכושית לרבות סעד הצהרתי פירוק שיתוף בנכס וסעד עפ"י חוק יחסי ממון בין בני הזוג, התשל"ג-1973.

בתקנה 258כ"א (ב) נכתב "הוגש לביהמ"ש כתב תביעה כאמור יראו אותו כאילו הוגש במועד הגשת הבקשה לישוב הסכסוך". (התקנות) קובעות כי הגשת בקשה לישוב סכסוך כמוה כהגשת תביעות נגד בני הזוג בביהמ"ש לעניני משפחה בענין הרכוש. לכן משהגישה האשה לביהמ"ש בקשה לישוב סכסוך לפני שהגיש הבעל לביה"ד תביעה לגרושין ורכוש, קנה ביהמ"ש סמכות לדון בענין הרכוש.

על כך משיב ב"כ הבעל, תקנות 258כ (ג) ו-258כ"א (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי אינן חוסמות אפשרות להקניית סמכות לביה"ד הרבני ומכל מקום לא ניתן באמצעות תקנה לגרוע מדבר חקיקה מפורש - סעיף 25 לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה אשר מבהיר כי אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מסמכותם של בתי הדין הרבניים.

השאלה העומדת לבירור, האם תוקפן של תקנות בקשה לישוב הסכסוך גוברות על סמכותו של ביה"ד לדון בתביעת רכוש הנכרך בתביעת הגרושין שהוגשה לאחר שהגישה האשה לביהמ"ש בקשה לישוב הסכסוך."

בית הדין האזורי מציין כי שאלה זו עלתה בהרחבה בבג"ץ 9834/01 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול פ"ד נח(2) 913 (להלן – פרשת פלונית), ומפנה אל גדר הספיקות שנוסח בסוף פיסקה 10 של פסק הדין (שם, 927):

"שאלת תוקפן של התקנות המקנות סמכות לבית-המשפט לענייני משפחה – תקנה 258כ(ג) ותקנה 258כא(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי – עוררה מחלוקת אשר מצאה ביטוי בכתיבה אקדמית. יש הטוענים כי התקנות הותקנו תוך חריגה מסמכות בהיותן נוגדות את הוראות חוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995. על-פי דעה זו, התקנות האמורות בטלות, ואין בהגשת בקשה ליישוב סכסוך כדי לגרוע מסמכויותיו של בית-הדין הרבני (ראו: מ' שאוה "היחס בין סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית-הדין הרבני" [6]; מ' שאוה "הצעת חוק בית-המשפט לעניני משפחה (תיקון מס' 4) (השוואת סמכויות שיפוט), התשנ"ח-1998 – האומנם ברכה לנשים המוסלמיות והנוצריות?" [7], בעמ' 387; ל' שכטר "האם התקנות בדבר 'בקשה ליישוב סכסוך' בבית-המשפט לעניני משפחה חורגות מסמכות?" [8]; תמ"ש 58421/98 (בש"א 890/98) פלוני נ' פלונית [4], מפי השופט ש' שוחט). על טענה זו ניתן למצוא תשובה, ולפיה התקנות האמורות הותקנו בסמכות וכדין (ראו: ד' ארבל, י' גייפמן "חוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995" [9], בעמ' 441; בש"א (ת"א) 7582/98, תמ"ש 51371/98 קורקין נ' קורקין [5], מפי השופט י' גייפמן). כאמור, המחלוקת בנוגע לתוקף התקנות קיבלה ביטוי גם בפרשה שלפנינו: בעוד שבית-המשפט לענייני משפחה בחיפה הסתמך על התקנות האמורות בהחלטתו מיום 13.3.2000, סבר בית-הדין הרבני האזורי בחיפה כי התקנות בטלות, ולפיכך קבע כי הוא המוסמך לדון בענייני הרכוש שהמשיב כרך בתביעת הגירושין."

בית הדין האזורי קובע, לאמר:

"לאחר שבדקנו את החומר המשפטי שהועמד לעיונינו הגענו למסקנה שיש להעדיף את העמדה המשפטית השוללת את תוקפן של התקנות הנ"ל ככל שהן באות להצר את סמכותם של בתי הדין הרבניים והננו מסכימים לנימוקי המלומדים והשופטים שקבעו שאין בהגשת בקשה לישוב סכסוך לביהמ"ש לעניני משפחה כדי לגבור על האמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי הדין רבניים, לפיו יש לבית הדין הרבני סמכות יחודית לדון בכל שנכרך בתביעת הגרושין שהוגשה לביה"ד."

5. לענין ה"מבחן המשולש" – כנות תביעת הגירושין, כנות הכריכה וכריכה כדין, אומר בית הדין:

"הנה בכתב התביעה לגרושין טוען הבעל כי האשה מסרבת לקיים עמו יחסי אישות, אינה מבשלת ולא מכבסת וזלזלה בו. טענות אלו הן עילה לגרושין, ויש לקבוע כי התביעה לגרושין כנה והכריכה כנה ונכרכה כדין. כמו כן, לדברי האשה כשהגישה בקשה לביהמ"ש לישוב סכסוך טוענת האשה שיש משבר בחיי המשפחה, וכן הגישה לביהמ"ש תביעה לפירוק השיתוף. מכל זה עולה כי גם האשה רוצה להתגרש ולחלק את הרכוש.

לכן יש לקבוע כי התביעה לגרושין כנה והכריכה בענין הרכוש כנה ונכרכה כדין."

טענות הצדדים בערעור
6. ב"כ המערערת טען, ראשית, כי האשה הבהירה בטענותיה בבית הדין האזורי, כי אין מקום לדון בשאלת ה"מבחן המשולש", הואיל והגשת הבקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט הקימה "מחסום בלתי עביר", המונע את סמכות בית הדין לדון בכל עניני הרכוש והממון של בני הזוג. בית המשפט אף כבר דן בשאלת הסמכות עוד לפני הדיון בבית הדין בשאלה זו. לדבריו, החלטות דיוניות של בית המשפט - בהן התייחס לתקנות הנוגעות לבקשה ליישוב סכסוך וכן קבע כי ישמע את הבקשה "לקביעה בענין הסמכות" לאחר הגשת כתבי טענות בתביעות אחרות – "מהוות דיון והכרעה בשאלת הסמכות". שנית טען, כי כאשר מדובר ב"ענין סמכות חוקתי" כלשונו, אין בית הדין מוסמך לפסול תקנות של בית המשפט, ואף לא להכריז על בטלותן בנימוק שכביכול חרג שר המשפטים מסכותו באותו ענין. שלישית, לגוף שאלת התוקף של התקנות לענין יישוב סכסוך, טוען ב"כ המערערת, כי הינן חוקיות, תקפות ומחייבות, והוא מפנה לנימוקיהם של פרופ' מיכאל קורינאלדי והשופט גייפמן, שהובאו במקורות שפורטו בפרשת פלונית הנ"ל. רביעית ולסיום, טוען ב"כ המערערת, כי ביה"ד האזורי נחפז בקובעו כי הבעל עמד בהצלחה ב"מבחן המשולש", תוך פגיעה בזכות הטיעון של האשה, זכות שהיא מעיקרי הצדק הטבעי. לענין זה היה על בית הדין לקיים דיון לרבות חקירת הצדדים בשאלת הכנות ושאר המרכיבים של "המבחן המשולש".

7. באשר לטענה הראשונה, השיב ב"כ המשיב, החלטות בית המשפט עליהן מסתמך ב"כ המערערת, מגלות על פניהן כי בית המשפט לא דן ולא החליט בנושא הסמכות. לטענה השניה, הוא משיב, כי מדובר בתקנות שהן בגדר "תקנות ביצוע", שהותקנו על ידי שר המשפטים שהוא בבחינת זרוע מבצעת ולא שיפוטית, ושמעמדן נחות מחקיקה ראשית, ומה גם שהגישה המקובלת היא כי גם חקיקה ראשית נתונה לביקורת שיפוטית – של כל ערכאה שיפוטית, ובכלל זה גם של בית הדין הרבני. לטענה השלישית, בדבר תוקף תקנות "יישוב סכסוך", משיב הוא, כי נימוקי המלומדים והשופטים ששללו את תוקף התקנות עדיפים על נימוקי המחייבים, והוא מוסיף עליהם נימוקים משלו. לטענה הרביעית, בדבר אי מתן זכות הטיעון בענין מבחני הכריכה, משיב הוא כי ביה"ד קיים דיון מיוחד ונפרד בשאלת הסמכות על כל היבטיה, והמערערת לא היתה רשאית על דעת עצמה להתעלם משאלת "המבחן המשולש". לשיטתה, היה עליה להגיש בקשה לפיצול הדיון בנושא הסמכות, ומשלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה. זכות הטיעון ניתנה לה, אך במחדלה מלעסוק בגוף "המבחן המשולש", הן בדיון והן בסיכומים, היא נמצאת מסכימה בשתיקה כי התביעה עומדת בכל אמות המידה של המבחן המשולש.

נדון בטענות הצדדים כסדרן.

בראש דברינו עלינו לציין, כי נושא הדיון הוא ענין של סמכות חוקית, והדיון בו אינו נדרש לפי ההלכה, אלא רק מצד החוק והמשפט האזרחי. לפיכך, עיקרי האסמכתאות להלן הינן מובאות משפטיות (לא הלכתיות), ונעזרנו בזה במומחים ובקיאים בדבר.

דיון
8. הטענה כאילו בית המשפט כבר הכריע בשאלת הסמכות, אין בה כל ממש: ביום 3.2.04 החליט בית המשפט להעביר את הבקשה ליישוב סכסוך ליחידת הסיוע של בית המשפט. ביום 12.2.04 נעתר בית המשפט, במעמד צד אחד, לבקשה למתן צו מניעה לשמירת זכויות האשה ברכוש, והחליט עוד כי ידון בענין הסמכות בעתיד לאחר הגשת תביעות, וזאת באם תהיה מחלוקת. ביום 28.3.04 החליט בית המשפט כי על האשה להגיש תביעותיה תוך 30 יום. לא ניתן לראות בהחלטות אלו, כל אחת לבדה וכולן כאחד, ושנידונו כולן על פי בקשת צד אחד בלבד, כל רמז לדיון והכרעה בשאלת הסמכות. מדובר בהחלטות קצרות ולקוניות שכלל לא התיימרו לדון בענין הסמכות. אדרבה, בית המשפט ציין, כי ידון בכך בעתיד, "אם אכן ענין הסמכות יהיה שנוי במחלוקת". לא ניתן לומר כי בית המשפט דן והכריע בשאלת הסמכות, כאשר מדבריו עולה כי לא ברור לו אם יש מחלוקת בענין זה ומהם גדריה. משכך, לא נפל כל פגם בדיון שקיים בית הדין האזורי בשאלת הסמכות. ראו: הלכת פלמן.

9. סמכות בית הדין לדון בשאלת תוקף תקנות "יישוב סכסוך": בית הדין הרבני הינו חלק מכלל המערכת השיפוטית בישראל, וככזה הוא רשאי ואף חייב לפרש דברי חקיקה אזרחיים, ככל שהדבר נדרש לצורך הכרעה בסכסוך שבפניו. "פרשנותו של חוק מתבצעת בכל בית-משפט ובכל בית-דין" (הנשיא שמגר, בג"ץ 92 / 1000 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול מח (2) 221, 254). על פי המצב החוקתי הקיים כיום, בית משפט העוסק בפרשנות דברי חקיקה במסגרת סכסוך המתברר בפניו, מוסמך להצהיר על בטלות הוראת חוק עקב היותה נוגדת לחוק יסוד. הוא מוסמך להצהיר כי הוראת חקיקת משנה בטלה עקב היותה נוגדת לחוק ראשי. אותה סמכות עצמה מצויה בידי בית הדין הרבני. וראו עוד: בג"ץ 99 / 1113 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות נד (2) 164; בג"ץ 98 / 1438 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות נג (5) 337; בג"ץ 95 / 6055 שגיא צמח נ' שר הביטחון נג (5) 241.

10. תוקף תקנות "יישוב סכסוך":

(א) טענת ב"כ המערערת היא כי הוראות תקנה 258כ(ג) ותקנה 258כא(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כי הגשת בקשה ליישוב סכסוך כמוה כהגשת תביעות נגד בן הזוג בבית המשפט לענייני משפחה בעניינים הנתונים לסמכות בית המשפט לעניני משפחה. לפיכך, משהגישה האשה בקשה ליישוב סכסוך קודם שהגיש הבעל את תביעת הגירושין בה כרך את ענין הרכוש, קנה בית המשפט סמכות לדון ברכוש הצדדים. על כך השיב ב"כ הבעל כי תקנות 258כ(ג) ו-258כא(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי אינה חוסמת אפשרות להקניית סמכות בבית הדין הרבני, ומכל מקום לא ניתן באמצעות תקנה לגרוע מדבר חקיקה מפורש האמור בסעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה, אשר מבהיר כי אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מסמכותם של בתי הדין הרבניים. כאמור, הן ב"כ המערערת והן ב"כ המשיב נתלים באילנות גדולים, דברי שופטים ומלומדים, שעיקרי שיטותיהם לענין שבמחלוקת צויינו על ידי בית המשפט העליון בפרשת פלונית הנ"ל.

באותה פרשה בא בית המשפט העליון לידי מסקנה, שהענין שלפניו אינו מצריך הכרעה בשאלת תוקפן של תקנה 258ב(ג) ותקנה 258כא(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. בית המשפט מצא שם את הדרך להכריע באותה פרשה מנימוקים אחרים, והותיר את שאלת תוקפן של תקנות אלו בצריך עיון. אכן, אין ספק כי אילו השאלה היתה קלה להכרעה, היה בית המשפט פוסק בה, ולמצער היה מחווה דעתו לגביה. גם בהעדר הצורך להכריע בשאלה משפטית, נוהג בית המשפט שלא למשוך ידו מלדון בשאלות משפטיות, ולו בדרך של אימרות-אגב. אף שאין אימרות-אגב בגדר של תקדים מחייב, רואה בית המשפט לנכון, בדרך כלל, להביע את דעתו בדרך זו, כדי להנחות את המערכת המשפטית, וכדי להניח תשתית לימים יבואו. מכך שבית המשפט נמנע מלהביע דעתו בסוגיה, עולה, שמדובר בשאלה של ממש, שיש לה פנים לכאן ולכאן, וההכרעה בה קשה.

(ב) השאלה שבפנינו העסיקה גם את בתי הדין הרבניים. בפסק דין שניתן על ידי ביה"ד הרבני האזורי בירושלים (תיק 1-21-9368 א' א' נגד א' ב', פסק הדין מצוי עתה ב-http://www.rbc.gov.il/JUDGEMENTS/DOCS/27.DOC), הכריע בית הדין שם כפי שהכריע בית הדין האזורי בחיפה בפסק הדין נשוא ערעור זה, ושלל את תוקף התקנות. בנימוקיו הפנה בית הדין בירושלים לפסק דין של בית הדין הרבני האזורי בצפת (בהרכב הדיינים: הרב אוריאל לביא – אב"ד, הרב חיים בזק והרב יועזר אריאל) בשאלה זו. בהחלטה מיום כ"ח אב תשס"ג (26.8.03) בתיק 4551/סג, העיר בית הדין דצפת:

"בשולי הדברים ובמאמר מוסגר נציין כי מאוד צורם הפער, בין הדרישות המחמירות הקבועות בפסיקות משפטיות שונות ביחס לעניינים הכרוכים בתביעת גירושין שהוגשה לבית הדין, והגוררות מבחנים מדוקדקים בכל תג ותג בכתב התביעה, לעומת הנסיון הקיצוני לוותר על כל סממן של תביעה בבקשה ליישוב סכסוך, והפיכת הבקשה במועד מאוחר יותר ל"תביעה", רטרואקטיבית, בלא שהדבר עלה על דעת בעל הדין שהגיש את הבקשה, וביודענו שבמועד הגשת הבקשה, מגמת האשה בהליך זה היתה לנסות להביא לפתרון הסכסוך בלא להיזקק להליך שיפוטי הכולל הגשת תביעות וקיום הליך שיפוטי".

(ג) למרות זאת, קשה לנו – לאחר שעייננו בכל החומר המשפטי שהוגש לנו על ידי באי כוח הצדדים - להכריע בסוגיה שבפנינו. מתעוררות גם שאלות נוספות: עיון בבקשה שהגישה המערערת לבית המשפט מגלה כי היא נוסחה בצורה סתמית ולקונית. אין שום התייחסות לנושא הסכסוך – אם בענין מזונות, ילדים, רכוש או בענין אחר היא עוסקת. נוצרה פרקטיקה על ידי עורכי דין ממולחים, אשר מפנים בעלי דין (בדרך כלל, נשים) להגיש בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט אך ורק כדי לחסום את זכותו של בעל הדין שכנגד להגיש תביעת גירושין כרוכה לבית הדין הרבני. קשה להשתחרר מן הרושם כי בקשת יישוב הסכסוך של המערערת הוגשה במסגרת אותה פרקטיקה. אם נאמר כי התקנות תקפות, האם אין זה מן הדין להחיל על בקשה ליישוב סכסוך את הכללים שנקבעו – ביחס להגשת תביעת גירושין כרוכה לביה"ד הרבני - לענין הצורך ב"כנות" הבקשה, והיותה "כדין"? הרי אין זה מתקבל על הדעת, שבן-זוג שלא התכוון כלל ועיקר ליישב את הסכסוך בדרכי שלום, יוכל לשלול את סמכות בית הדין, על ידי הגשת פסבדו-בקשה, ללא כל תוכן ממשי, בדרך המהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. זאת ועוד: האם לא מן הדין הוא, שבן זוג המגיש בקשה ליישוב סכסוך יציין בקשר לאיזה ענין התעורר הסכסוך – מזונות, החזקת ילדים, רכוש וכדו', ואף יפרט את מהותו של הסכסוך, בדיוק כפי שבעל-דין המבקש לכרוך את ענין הרכוש, למשל, בבית הדין הרבני, לא די שיסתפק ב"כותרת", אלא הוא חייב לפרט את ענייני הרכוש לגביהם קיימת מחלוקת ואשר ההכרעה השיפוטית דרושה לגביהם?

לאחר שעיינו בחומר המשפטי שהועמד לעיוננו, הגענו למסקנה שאין ביכולתנו, לעת עתה, להכריע בין השיטות שפורטו בפסק הדין בפרשת פלונית, ובשאלות הנוספות שצויינו לעיל. מבחינתנו נשארת השאלה ועדין ספק בידינו, אם יש לבית הדין הרבני סמכות לדון בעניני הרכוש שנכרכו בתביעת הגירושין, כמו גם עניני החזקת ילדים ומזונות, כאשר קודם לכן הוגשה על ידי בעל-דין בקשה לישוב סכסוך בבית המשפט לעניני משפחה.

מאחר ואיננו רואים פתרון לספקות שהתעוררו בפנינו בדברי משפט אשר מחייבים את בתי הדין הרבניים על פי החוק, הננו מוצאים לנכון להעביר את השאלה להכרעתו של בית הדין המיוחד, בהתאם להוראות סימן 55 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1922-1947.

(ד) טרם נמשיך ברצוננו להעיר שלוש הערות. האחת, טרם שהחלטנו להעביר את השאלה לבית דין מיוחד, שקלנו בדעתנו את אשר נפסק בבד"מ 2329/99 מרים כפיר נ' משה כפיר נה (2) 518, 526, לפיו אין די בזיקה עקיפה בין השאלה העומדת לדיון לבין הסמכות הייחודית של בית הדין הרבני, על מנת שהשאלה תצדיק דיון בבית דין מיוחד. פסיקה זו נשענה על דברי השופט זילברג בבג"ץ 98/53 ציגלמן נ' יו"ר וחברי ביה"ד הרבני בת"א פ"ד ז(2) 609, 612:

"בהוראת סימן 55 הכוונה היתה לשאלות משפטיות, אשר 'מקום מושבן' הוא בתוך ההוראות המסדירות את עניני המצב האישי גופן... ולא לשאלה משפטית-כללית, חיצונית, הנדונה במיוחד בחלק אחר של החוק, והעלולה להשפיע אך בעקיפין, או באחת 'השלוחות' שלה, גם על סמכותו של בית -הדין הדתי... סמכותו של ביה"ד המיוחד מיוחדת לשאלות עניני המצב האישי, אשר 'הפרובלמטיות' שבהן - אם מבחינה 'ענינית' ואם מבחינה 'אישית' - נובעת מתוך הגדרה בלתי-ברורה של הוראות החוק, המסדירות במיוחד את הסמכות לדון בעניני המצב האישי"

אכן, מאחר והתקנות לענין בקשה לישוב סכסוך יונקות את כוחן מחוק בית המשפט לעניני משפחה, נראה לנו שהשאלה המשפטית שבפנינו, בדבר תוקפן של התקנות האמורות, נמצאת בתחום המושב של ההוראות המסדירות את עניני המצב האישי גופו, כאמור לעיל.

זאת ועוד, בביד"מ 1/60 אפרים וינטר נ' אלה מסיה בארי פ"ד טו(2), 1457, 1463 דחה השופט זילברג טענה טרומית לפיה, "הוראתו של סימן 55 מתייחסת לשאלה כללית, מופשטת, כגון ... השאלה אם "נכסי מלוג" הם "ענין של נישואין" במובן הסימן הנ"ל, ... ולא לשאלה קונקרטית או ספציפית, הנובעת מתוך המסיבות המיוחדות של המקרה". השופט זילברג מציין "דחינו את טענה הנ"ל" – היינו על דעת כל חברי המותב – "וזה נימוקנו: בסימן 55 נאמר ענין הנדון (CASE) וביטוי זה כולל גם שאלות הנמנות עם הסוג השני". הנימוק השני שצויין שם, היה בבחינת "למעלה מן הצורך". יש לשים לב כי פסק הדין בביד"מ וינטר הינו מאוחר יותר לבג"ץ ציגלמן, וככל שיש סתירה בין השנים, יש לילך אחר המאוחר יותר, אם לא ניתן ליישב בין שני פסקי הדין, במיוחד כאשר הם ניתנו על ידי אותו שופט.

הערה שניה: מצאנו כמה החלטות, במיוחד מן השנים האחרונות, שבהן מנע נשיא בית המשפט העליון את הקמתו של בית דין מיוחד. בכל הכבוד הראוי נעיר, כי יגענו ולא מצאנו מה מקור סמכות יש לנשיא בית המשפט העליון לעשות כן. למשל, בבד"מ 3414/00 חבצלת מעטוף נ' שלום עובדיה מעטוף נה (5) 495, אומר הנשיא ברק: "הרשם העביר את התיק אליי לצורך קבלת החלטה בשאלה אם המחלוקת, כפי שהיא עולה מן התזכירים ומיתר החומר שהוצג בפני בית-המשפט, מגלה עילה להקמת בית-דין מיוחד לפי דבר המלך". לא ברור על סמך איזה דבר חקיקה העביר זאת הרשם להחלטתו של נשיא בית המשפט העליון. לכאורה, הדרך הנכונה היתה שהרשם יביא את הענין בפני בית הדין המיוחד, ואם בית הדין המיוחד עצמו היה מוצא טענות מקדמיות שבגינן השאלות שהוצגו אינן מתאימות להיות נידונות בפני בית הדין המיוחד, היה הוא פוסק כן. נציין כי מסימן 55 לדבר המלך במועצה עולה כי אין לנשיא בית המשפט העליון כל סמכות בשאלת הקמתו של בית דין מיוחד. שהרי הרישא של סימן זה עוסקת במשפט בו מעורבים בני דתות שונות ורק בהקשר זה נאמר כי נשיא בית המשפט העליון יכריע לאיזה בית משפט יהיה שיפוט בענין. לעומת זאת בסיפא לסימן זה, בה עוסקים בשאלה אם משפט מסויים הוא ענין של מעמד אישי בגדר סמכותו של בית דין דתי, קיימת הפניה לפקודה שתקבע הוראות בקשר לכך, ואין כל פרורוגטיבה מיוחדת לנשיא בית המשפט העליון. פקודת בתי המשפט, 1940, אשר עוסקת בסעיף 9 ביישום סימן 55 הנ"ל לדבר המלך, לא העניקה כל סמכות לנשיא בית המשפט העליון. פרק כ"ט לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר עוסק בפרוצדורה של בית הדין המיוחד, אינו מעניק כל סמכות לנשיא בית המשפט העליון. מובא שם כי תזכיר המיועד לבית הדין המיוחד יישלח לרשם בית המשפט העליון, אשר יזמין את בעלי הדין להתייצב בפני בית הדין המיוחד בתאריך שייקבע. מדובר בסמכות שהיא טכנית בעיקרה, ולא נראה שיש בידו הסמכות להחליט אם לכונן את בית הדין המיוחד, וגם לא להעביר את ההכרעה בשאלה זו לנשיא בית המשפט העליון.

הערה שלישית: הננו ערים היטב לגישתו של נשיא בית המשפט העליון דהיום, הנשיא אהרן ברק, בדבר אפשרות כינונו של בית מיוחד. דובר על כך בבמות שונות (ראו: הרב ש' דיכובסקי "בתי הדין ובתי המשפט - תחומי חיכוך", תחומין כד (תשס"ד), 51, 57; וראו עוד: הרב ש' מירון "בית הדין המיוחד לפי סימן 55 לדבר המלך ותעלומת נדירותו", דיני-ישראל י-יא, רכ). על רקע הצורך בהידברות שתביא לצמצום תחומי החיכוך, ואשר תתרום להגברת "הכבוד ההדדי שבין הערכאות", נראה לנו, שהגיעה העת לשנות את המדיניות המשפטית לענין זה. דומה, כי הספקות שהתעוררו במקרה זה, ושטרם הוכרעו, ראויים לדיון ולליבון בפני בית הדין המיוחד.

11. אי מתן זכות הטיעון בענין מבחני הכריכה: הטענה הרביעית והאחרונה שהעלה ב"כ המערערת נגד בית הדין האזורי היתה, כאמור, שבית הדין לא קיים דיון מיוחד בדבר התקיימות מבחני הכריכה, לרבות חקירת בעלי הדין.

ב-ע"א ברטל נ' ברטל פ"ד כט (1) 810, 812, אמר השופט חיים כהן:

"כשלעצמי נראה לי, שיש להעמיד תביעה המוגשת לבית הדין או לבית משפט בחזקת כנות, בחינת אין אדם תובע ולא לו; והטוען שתביעה פלונית לוקה בחוסר כנות וחוסר תום לב עליו הראיה."

על דעה זו חזר בית המשפט העליון ב-ע"א 213/77 דליה פיינברג נ' יעקב פיינברג פ"ד לא(3)831, וכן ב-ע"א 365/78 בנארי נ' בנארי (לא פורסם).

במקרה דנן, עלתה שאלת שאלת סמכותו של בית הדין, התלויה גם בשאלת כנות התביעה, כנות הכריכה והיותה כדין, על סדר יומו של בית הדין האזורי. בבקשה לקיום הדיון בענין הסמכות טען ב"כ הבעל כי הכריכה הינה כנה וכדין, כמו כן הוא ציין כי האשה הגישה בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט לעניני משפחה, וביקש לקיים דיון בשאלת הסמכות הענינית ולהכריע בה. דיון מיוחד נקבע לצורך כך. בדיון מיקד ב"כ האשה את טענותיו אך ורק לענין משמעות קדימותה של הגשת הבקשה ליישוב סכסוך. לענין מבחני הכריכה, אמר ב"כ האשה: "אנחנו בכלל כרגע לא הגענו למבחן המשולש... משום שיש טענה חזקה שלא שייך כאן". ניתן להבין טענה זו כאומרת, שאין לו צורך להתייחס והוא מוותר על מבחני הכריכה, מאחר ויש לו טענה חזקה יותר. גם אילו כוונתו הסובייקטיבית של ב"כ האשה היתה, שהוא שומר לעצמו את הזכות לטעון בענין מבחני הכריכה, הלכה למעשה הוא לא העלה כל טענה לגבי מבחנים אלו בפני בית הדין. בסיומו של הדיון הורה בית הדין "להגיש סיכומים בכתב ולהמציא אסמכתאות משפטיות בשאלת הסמכות". ב"כ האשה לא ביקש מבית הדין היתר לפיצול הדיון לשני שלבים, וממילא בית הדין לא התיר לו זאת. גם בסיכומיו נטל ב"כ האשה חרות לעצמו שלא לעסוק במבחני הכריכה, תוך שהוא רושם "שאין צורך בשלב זה לפחות להיזקק לטענות באשר למבחן המשולש".

פיצול הדיון בשאלת הסמכות אינו מקובל, ואינו רצוי כלל ועיקר. רק לצורך המחשה, נשים אל ליבנו את אשר קורה בין שני בני הזוג הניצים בפנינו: התביעות הוגשו כבר לפני כשנה וחצי וטרם התקיים כל דיון עניני בגופו של סכסוך, קרי: הגירושין וחלוקת הרכוש! בינתיים הספיקו בעלי הדין להתדיין, אך ורק בשאלת הסמכות, בשתי ערכאות בתי הדין הרבניים, ובשלוש ערכאות בתי המשפט האזרחיים. עם כל אלה, סיומו של ענין הסמכות אינו נראה באופק הקרוב. גם אם לא היינו מפנים את הספקות שהתעוררו בפנינו לבית הדין המיוחד, ובמידה שהיינו דוחים את הערעור, יש להניח שב"כ המערערת היה ממצה את ההליך המשפטי באמצעות עתירה לבג"ץ. הבה נניח שעתירתו היתה נדחית - האם מתקבל על הדעת, שאז תתחיל מהדורה חדשה של התדיינות בין בני הזוג בשאלת מבחני הכריכה, ושוב בכל הערכאות האפשריות??? ומתי כל איש מבני הזוג ילך לדרכו, ויפתח דף חדש בחייו???

משקבע בית הדין דיון בשאלת הסמכות, היה על ב"כ האשה להעלות את כל טענותיו בדיון. הדיון נקבע במיוחד כדי לאפשר לבעלי הדין את זכות הטיעון בענין זה. אם רצה ב"כ האשה שהדיון בשאלת הסמכות יפוצל, היה עליו להיכבד ולהעלות בקשה מפורשת בענין זה, וביה"ד היה שוקל אם לקבלה אם לאו. יש להניח שבקשה מעין זו היתה נדחית, כל עוד לא הועלו טעמים מיוחדים לפיצול הדיון. כבישת טענות האשה לענין מבחני הכריכה, משולה לויתור על טענות אלו, ככל שהיו לה, אם בכלל.

בסיכומיו לבית הדין האזורי, דן ב"כ הבעל בקיומם של מבחני הכריכה, וביקש מבית הדין לקבוע כי הם התקיימו. מאז הגשת סיכומים אלו ועד להכרעת בית הדין האזורי בשאלת הסמכות עברו כארבעה חודשים. בפרק זמן זה לא פנה ב"כ האשה אל בית הדין ובקשו לקיים דיון בשאלת מבחני הכריכה או לתת היתר לפיצול הדיון.

במלים אחרות, בחינת היבטים שונים מלמדת כי הלכה למעשה זנחה האשה כל טענה לענין מבחני הכריכה.

למעלה מן הצורך ייאמר, כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים בענין הגירושין. שניהם מעוניינים בכך. ענין הרכוש פורט בהרחבה על ידי הבעל בכתבי טענותיו. אין כל סיבה סבירה ומסתברת לומר כי נפל פגם במבחני הכריכה.

לפיכך, צדק בית הדין האזורי בקובעו, כי תביעת הגירושין כנה, וענין הרכוש נכרך בכנות וכדין.

15. ואלו הן השאלות שאנו מבקשים להביא בפני בית הדין המיוחד:

א. כאשר הוגשה לבית הדין תביעת גירושין כנה, ועניני מזונות האשה והרכוש נכרכו בה כדין ובכנות, האם נשללה סמכותו של בית הדין הרבני לדון בעניינים אלו, כמו גם בענין החזקת הילדים, עקב בקשה ליישוב סכסוך שהוגשה קודם לכן לבית המשפט לעניני משפחה?

ב. אם עקרונית התשובה לשאלה א' חיובית, מה הם התנאים הדרושים על מנת לקבוע כי בקשה ליישוב סכסוך הוגשה לבית המשפט "כדין" ו"בכנות".

אנו מבקשים לראות בפסק-דין זה משום תזכיר על פי סעיף 393 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

מזכירות בית הדין הגדול תעביר החלטה זו לרשם בית המשפט העליון, על מנת שיעמיד את השאלות להכרעתו של בית הדין המיוחד.

לאחר מיצוי הליך זה, נשוב ונידרש למתן פסק דין משלים בעניינם של בעלי הדין שבפנינו.

לא יחול איסור פרסום על פסק דין זה.

ניתן היום, ד' תמוז תשס"ה (11.07.2005).

(-) שלמה משה עמאר - נשיא          (-) שלמה דיכובסקי - דיין          (-) חגי - איזירר דיין

העתק מתאים למקור

הרב עזריאל אבן-חן
המזכיר הראשי