הצדדים התגרשו לפני למעלה מעשר שנים, והסכם הגירושין שלהם אושר על ידי בית דין זה בהרכבו הקודם. בסעיף 3 להסכם נקבע כי האישה (להלן: "התובעת") תמשיך להתגורר עם הילדים בדירה, וזכות המגורים בדירה תעמוד לה כל עוד שהיא תהיה ההורה המשמורן. הבעל (להלן: "הנתבע") יישא בהוצאות מזונות הילדים בשיעור של 1,200 ₪ לילד ותשלומי המשכנתא ישולמו בשווה על ידי שני הצדדים. עוד הוסכם כי "במקרה שאחד מהילדים יעבור למשמורת האב, תשלם האישה בגין אחזקת כל ילד סכום של 600 ₪" (סעיף 5).

לאחר הגירושין המשיכה התובעת לגור בדירה עם הילדים עד לחודש אוגוסט 2005. במועד זה עזבה התובעת את הדירה, ובמקומה נכנס הנתבע להתגורר בה עם הקטינים. הדבר נעשה מתוך הסכמה בלי להיזקק להתערבות בית הדין במתן החלטה להעברת המשמורת. הסדר זה התנהל על מי מנוחות במשך כשש שנים. בכל השנים האלה לא דרש הנתבע מהתובעת שתשלם לו 600 ₪ עבור אחזקת כל ילד כפי שמחייב ההסכם; התובע אף נשא לבדו בתשלומי המשכנתא ולא תבע מהתובעת שתשלם את חלקה. מהצד השני, התובעת לא תבעה למכור את הדירה או לקבל דמי שימוש עבור החלק שלה בדירה, והסדרי הראייה של האם עם הילדים המשיכו להתקיים בצורה תקינה. למרבה הצער, לאחר תקופה של שש שנים התחלפו 'מי המנוחות' והפכו ל'מי מריבה'.

בין הצדדים פרץ סכסוך שבעטיו הגישה התובעת ביום 6/7/2011 בבית הדין הרבני תביעה לפירוק שיתוף בדירה. לדבריה, הנתבע הפסיק לשתף אותה בגידול הילדים ואף 'הגדיל לעשות' כשהחליף את מנעולי הדירה ומנע ממנה מלהיכנס לדירה ולבקר את הילדים כפי שהיה עד כה. חודשיים לאחר מכן, ביום 1/11/2011, היא הגישה תביעה לקבלת דמי שימוש ראויים עבור חלקה בדירה. מהצד השני, הגיש הנתבע בקשת ביצוע בלשכת ההוצאה לפועל כדי לקבל את דמי מזונות הקטין [מ' מ'] בסך של 600 ₪. תביעה זו הוגשה שש שנים רטרואקטיבית – ממועד עזיבת התובעת את הדירה באוגוסט 2005 – בהתאם להסכם הגירושין; ועוד הוא תבע את תשלומי המשכנתא שהוא שילם במקומה בכל בתקופה הזו.

בתום דיון שנערך בלשכת ההוצאה לפועל, פנתה אלינו כבוד הרשמת ליאת הר ציון בבקשת הבהרה אם ניתנה על ידנו החלטה ספציפית בנושא המשמורת – דהיינו להבהיר אם ניתנה החלטה שיפוטית בדבר העברת המשמורת לאב – לצורך הכרעה בטענת 'פרעתי' של התובעת (שם היא הנתבעת).

באשר לפירוק השיתוף בדירה, יש לציין שהדירה כבר נמכרה על ידי הצדדים, והודעה על כך הומצאה אלינו – ראו החלטה מיום י"ד בכסלו, 28/11/2012.

כאמור, התביעות שעומדות כעת על הפרק הן תביעת התובעת לקבלת דמי שימוש; ומנגד תביעת הנתבע לאכוף את הסכם הגירושין – לקבל את דמי אחזקת הקטין שש שנים למפרע – בקשת ביצוע שהגיש ללשכת ההוצאה לפועל. יש לציין כי בדיון שנערך לפנינו, וגם בסיכומי התובעת לקבלת דמי שימוש הצטדק בא־כוחה והבהיר כי למרות שבתביעתו המקורית דובר על תביעה לקבל דמי שימוש החל מחודש נובמבר 2011 ואילך, כיום תובעת מרשתו לקבל דמי שימוש לשש שנים אחורה – ממועד עזיבתה. את הצידוק שלו לשדרוג התביעה נימק בא כוחה של התובעת בהתנהלות הקשה והמנוכרת של האב כלפיה בעניין הילדים, ובעיקר בשל תביעת המזונות שהוא הגיש נגדה בנושא המזונות (אחזקת הקטין). כלומר, אם הנתבע דורש דמי מזונות למפרע, הרי שכמשקל נגד יש למרשתו זכות לתבוע את דמי השימוש למפרע. מידה כנגד מידה, תביעה כנגד תביעה.

להגנתו טוען הנתבע שאין מקום לחייבו בדמי שימוש מאחר שמההסכם משתמע, שגם לו כהורה המשמורן עמדה זכות המגורים בדירה, וכלשונו של בא כוחו:

"משעבר האב להיות המשמורן של הילדים הקטינים, הלכה למעשה נכנס הוא בנעליה של האישה בכל הקשור לזכויות של ההורה המשמורן."

כלומר, תעמוד לו זכות השימוש בדירה מכוח ההסכם, כשם שזכות זו עמדה לתובעת בתקופה שהיא גרה בדירה ושימשה כהורה המשמורן על הקטינים. עוד מוסיף בא כוחו וכותב בסיכומיו כי גם אם בית הדין יסבור שיש מקום לחייבו בדמי שימוש ראויים, עדיין אין לחייבו במחצית מדמי השכירות הראויים כמשתמש ייחודי הואיל ושניים מהילדים (אחד בגיר ואחד קטין) מתגוררים עד היום עם אביהם־הנתבע בדירה, ואם כן יש להפחית את חלקם היחסי מכלל דמי השימוש.

דיון
באופן עקרוני, דרישה לקבלת דמי שימוש ראויים בדירה היא תביעה ראויה. לאחר פירוק השיתוף בין שני שותפים יש זכות לאחד מהם לדרוש את דמי השימוש או השכירות משותפו לשעבר כאשר הלה עושה בנכס שימוש ייחודי. על מדוכה זו כבר עמדנו במספר רב של פסקי דין והבהרנו את ההלכה הקיימת בסוגיה זו ואת פרטיה – ראו את שכבר כתבנו בתיק (רבני נתניה) 267132/9; בתיק (רבני נתניה) 275858/11; ובתיק (רבני נתניה) 9424–24–1, (פורסמו באתרים משפטיים).

נציין שזוהי ההלכה הרווחת בכל פסיקות בית הדין הרבניים. ראו תיק (רבני צפת) 617243/6 (כב' הדיינים: הרב לביא – אב"ד הרב בזק והרב אריאל); תיקים (רבני חיפה) 518656/4; 58532/5 (כב' הדיינים: הרב אדרי – אב"ד, הרב יוסף והרב בר שלטון); תיק (רבני חיפה) 573821/2 (כב' הדיינים: הרב גמזו – אב"ד, הרב יגודה והרב רפפורט); תיק (רבני חיפה) 557662/7 (כב' הדיינים: הרב נהרי – אב"ד, הרב יגודה והרב מייזלס), ועוד.

אך עם זאת, חשוב להדגיש כי הזכות לקבל דמי שימוש ׁׁקיימת רק לאחר שתוגש תביעה לחלוקת הנכס המשותף. על דרך הכלל נאמר כי כל עוד שתביעה שכזו לא הוגשה הרי שיש לראות את השותפות הזו כשותפות נמשכת וקיימת – עובדה ששוללת את הזכות לקבל דמי שימוש. אמור מעתה, גם אם שני בני הזוג התגרשו, אך מסיבה כלשהי הוסכם כי אחד מהצדדים ימשיך להתגורר בדירה מסיבות שונות – כמו בשל היותו ההורה המשמורן וכיו"ב – אזי אין מקום לדרוש דמי שימוש. כאמור, השיתוף בדירה ממשיך כל עוד שאין תביעה ממונית הדורשת את פירוק השיתוף; וכשיש שיתוף אין מקום לדרישת דמי שימוש.

הלכה היא יסוד מוסד בהלכות שותפים ששותף איננו יכול לתבוע מחברו דמי שימוש במשך תקופת השותפות שלהם – דבר שמנוגד לעצם השותפות שלהם – אלא אם כן אחד מהשותפים מונע את חברו מלהשתמש בנכס המשותף. ראו בדברי הרמ"א חושן משפט סימן ח (מקורו מדברי תשובת הרשב"א סימן תתקנו וח"ב סימן קמא); וראו עוד שו"ת בית דוד (סלוניקי) חו"מ נה, שו"ת בית שלמה (דרימר) חו"מ מח, שו"ת מהרש"ם ח"א ח, ובספר דברי גאונים כלל ק' אות ה' מה שהביא בשם שו"ת זרע יעקב (בן נאים) סימן יז – וראו מה שכתבתי בנושא זה בתיק (רבני נתניה) 267132/9, ולא נכפול שוב את הדברים.

התובעת הגישה את תביעתה לקבלת דמי שימוש רק בחודש נובמבר 2011 – זמן קצר לאחר שהיא הגישה את תביעתה לפירוק שיתוף – ואם כן, אין מקום לעשיית מקצה שיפורים ולדרוש כעת דמי השימוש שבע שנים אחורה, ממועד עזיבתה את הדירה. השיתוף שלהם בדירה המשיך עד למועד הגשת התביעה לפירוק שיתוף. אם בתקופת הנישואין התבטא השיתוף שלהם בדירה במגורים משותפים של כל המשפחה וגידול הילדים בה, הרי בנסיבות המקרה דנא לאחר הגירושין הצטמצם השיתוף ביניהם, ויש להגדירו כשיתוף עבור מדורם וגידולם של הילדים על ידי ההורה המשמורן כפי שנקבע בהסכם הגירושין. השיתוף ממשיך ומתקיים עד להגשת תביעה לחלוקת הדירה ולפירוק השיתוף בה, כאמור.

באשר לקביעת המשמורת של הקטינים – כפי שנתבקשנו על ידי לשכת ההוצאה לפועל –עלינו להבהיר מספר דברים. נכון הדבר כי לא ניתנה החלטה שיפוטית "דה יורה" שתעביר את המשמורת מידי התובעת לידי הנתבע, שהרי הדבר נעשה בהסכמת הצדדים. על העובדות אין חולק: החל מחודש אוגוסט 2005 הפך הנתבע "דה פקטו" להורה המשמורן של הילדים. הוא נכנס לגור בדירה עם הילדים והוא זה שמגדל אותם.

נחדד את הדברים. החלטה שיפוטית רשמית בקביעת משמורת תתקיים בשני אופנים: האחד כשקיים מאבק משפטי בין שני ההורים על קבלת המשמורת ובסיומו ניתנת הכרעה שיפוטית מיהו ההורה המשמורן. והאופן השני, בדרך של מתן פסק דין שמאשר הסכם גירושין לפיו הסכימו הצדדים מרצונם על זהותו של ההורה המשמורן. אם נבחן את המקרה שלפנינו נוכל להסיק כי הכרעה שיפוטית בנושא המשמורת ניתנה באופן השני. אפשרות של החלפת המשמורת מהאם לאב נקבעה בהסכם הגירושין בסעיף 5(ג) – ולכן גם נכתב באותו סעיף שבמקרה זה תשלם האם עבור אחזקת כל ילד סך של 600 ₪. אם כן, משאושר ההסכם, אושרה גם אפשרות העברת המשמורת לאב, והדבר קיבל תוקף שיפוטי. אם כן, החל מחודש אוגוסט 2005 – המועד שבו עזבה התובעת את הדירה, והנתבע נכנס לגור בה עם הילדים – התקיים בכך סעיף הסכם הגירושין שהכיר בהחלפת המשמורת בין ההורים וקבע בכך את זהותו של הנתבע כהורה המשמורן. אם כן, בהתאם להסכם הגירושין יש לנתבע זכות לדרוש מהתובעת לקיים את אשר היא התחייבה במקרה של החלפת משמורת, ועליה לשלם עבור הקטין [מ' מ'] סך של 600 ₪ לחודש על כל אותם השנים.

מאז שהנתבע הפך להיות ההורה המשמורן, הוא לא תבע את התובעת שתשלם לו את דמי מזונות הקטין [מ' מ']. הוא גם נשא במלוא חוב המשכנתא, התחשב במצבה הכלכלי של התובעת ושילם גם את חלקה במשכנתא לאחר הגירושין למרות שבהסכם הגירושין (סעיף 3) התחייבה התובעת לשלם מחצית מתשלומי המשכנתא החודשיים. מאז ועד לתחילת ההליך המשפטי שנפתח ביניהם בגין הסכסוך שפרץ ביניהם לא הגיש התובע תביעות ממוניות כנגד התובעת, בהתאם לזכויות שיש לו מכוח ההסכם. ונבהיר ברורות: אליבא דהמשפט העברי אי־הגשת תביעה אין פירושה מחילה. לפי ההלכה אין מושג של התיישנות על חוב ממוני. קיימות הלכות ברורות כיצד מתבצעת מחילת חוב ובאילו לשונות של מחילה ניתן למחול על חוב ממוני – ראו חושן משפט סימן רמא ועוד. ונציין שאפילו נקיטת לשון של "לא אתבע ממך" סובר הרמב"ם בתשובתו שזו איננה לשון של מחילה (דברי גאונים כלל נז, י) ועי' שו"ת מהרי"ט אבה"ע סא שמשמע לכאורה אחרת ובהסבר הדברים וביישובם שלא תהיה מחלוקת עם דעת הרמב"ם, וראו גם בספר "לב אריה" (הגר"א הורביץ זצ"ל, חבר ביה"ד הגדול) סימן מ'. וראו גם בספר "פתחי חושן" (הל' הלואה פרק יב סק"ו).

נעיר שיש בפוסקים דיון הלכתי מסועף בנוגע למחילת חוב בשטר, דהיינו כשהחוב איננו חוב בעל פה אלא חוב בשטר, ולאחר המחילה שטר החוב נשאר בידו של המלווה. הרמ"א (חו"מ רמא, ב) פסק שמועילה מחילה בדיבור למרות שהשטר עדיין בידו, אך הש"ך במקום (סק"ד) כתב שהוא ספיקא דדינא. בביאור הטעם שלא תועיל המחילה כתב הב"ח משום דאמרינן ששטר העומד ליגבות כגבוי דמי (ב"מ סב, גיטין לז, כתובות פט). על קושיית הש"ך שהלכה כבית הלל דלאו כגבוי דמי – ראו בדברי הנודע ביהודה (תניינא חו"מ יב), ובקצות החושן סימן יב, ובברכי יוסף חו"מ יב. יש אומרים שהטעם הוא משום שיש להסתפק בנכונות המחילה מאחר שהמלווה לא קרע את השטר שאותו הוא מחל (ראו קצוה"ח יב סק"א). ויש שכתבו שאם המלוה מחל חלק מהחוב בלא קניין והסיבה שבגינה הוא לא החזיר ללווה את השטר או לא קרע אותו הוא משום שבכוונתו להחזיקו עבור חובות אחרים שיש בשטר, שמחילתו מחילה לכול הדעות (בספר "פעמוני זהב" הביאו בספר "פתחי חושן" פרק יב הערה ז'). כידוע, הסכם גירושין שאושר כפסק דין דינו כשטר חוב (ראו בבא מציעא יז, ב – מעשה בית דין כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי). נמצא שמחילה בעל פה על חוב בשטר שנויה במחלוקת הפוסקים, ועל כל פנים גם לשיטות הסוברות שמועילה מחילה בעל פה בשטר חוב הדברים אמורים רק כשהמחילה נעשתה באופן המועיל וקיימת ראיה ברורה על המחילה, אך אין להחשיב היעדר תביעה בעלמא כמחילה.

במקרה שלפנינו היעדר הגשת תביעה מסודרת לקבלת דמי מזונות הקטין איננה מלמדת על מחילה וגם אין לראות בכך אומדנה של מחילה. הלכה פסוקה היא שגם אומדנה של מחילה או של מתנה צריכה להיות ברורה וניכרת ("אומדנה דמוכח") – ראו בחושן משפט סימן רמו, ובספר "משפט שלום" (למהרש"ם מבערזאן) כמה דינים בעניין אומדנה דמוכח; וכן האריך בסוגיה זו בספר "אמרי בינה" (אוירבך) הלכות דיינים סימן ב' עיי"ש, ובספר דברי גאונים (כלל נז ובמקורות שהביא). במקרה שלפנינו אין כל אומדנה שכזו, ולהיפך. הנתבע התחשב כל השנים בנתבעת ולא אכף את זכויותיו בהתאם להסכם. כשם שביחס לחוב המשכנתא אין לקבוע שהנתבע מחל על חובו בכך שילם את חלקה של התובעת, כך גם בנוגע לדמי אחזקת הקטין. כאמור, אי־תביעה איננה מחילה, בפרט כשעל פני הדברים נראה שהייתה זו התנהלות ג'נטלמנית מצדו ביחס לתובעת במהלך שש השנים המדוברות.

באשר לתביעת דמי השימוש שהתובעת דורשת לקבל שש שנים אחורה – דינה להידחות ואין לקבלה. יש לפסוק לה דמי שימוש רק מזמן הגשת תביעת פירוק השיתוף, החל מחודש נובמבר 2011 ועד למכירת הדירה בפועל. כפי שכבר נכתב, כל עוד שלא הוגשה תביעה לפירוק שיתוף בדירה – השותפות ממשיכה, למרות שהצדדים כבר התגרשו ומבחינה הלכתית אסור לתובעת להתייחד עם הנתבע באותה דירה ונחסמה דרכה לדירה בשל מגורי הנתבע־הגרוש בה (במקרה של ייחוד הם גם יצטרכו סידור גט נוסף מהלכת "לנה עמו בפונדקי" בבני זוג גרושים – ומשכך גם כל טיעוני באי כוחם של הצדדים שנסובו סביב חסימת התובעת מלהיכנס לדירה בגין החלפת המנעול – כלל אינם רלוונטיים). הגט כרת ביניהם את קשר הנישואין האישי, אך לא כרת ביניהם את השיתוף הממוני. שיתוף הצדדים בדירה ממשיך כשיתוף במתן מדור לקטינים ולהורה המשמורן שלהם. באופן טבעי הדבר גם משליך על הפחתת גובה דמי המזונות באי־תשלום דמי מדור קטינים על ידי האב.

לפיכך, בשל המשכת השיתוף בדירה, יש לפטור את הנתבע מלשלם דמי שימוש שש שנים אחורנית. את חיובו של הנתבע לשלם דמי שימוש יש לחשב החל ממועד הגשת תביעת פירוק השיתוף ותביעת דמי השימוש שבאה בעקבותיה.

נבהיר שלקביעה זו שהשיתוף בדירה ממשיך גם לאחר הגירושין יש השלכה ישירה גם לעניינה של המשכנתא – ומשום כך אין לראות בתשלום חלקה של התובעת במשכנתא על ידי הנתבע כדין "פורע חובו של חברו" שפטור משלם לו (חו"מ קכא, א). הלכה היא שדין זה של פורע חובו של חבירו איננו אמור בשותפים כשאחד מהשותפים פרע את חוב השותפות במלואו מכיסו ודינו לגבות את הכול מחברו. (ראו חו"מ סימן עז, א, בסמ"ע שם ס"ק ו, בש"ך שם ס"ק ה, ובנתיבות בביאורים ס"ק ד ובתומים שם שחלקו על הש"ך; וראו גם בשו"ת תורת אמת [מהר"א ששון תשובה קעב] שנקט בפשיטות שדין זה של פורע חובו של חברו אינו אמור בשותפים.)

עוד נעיר כי טענתו של בא כוחו של הנתבע לפטור את מרשו מלשלם דמי שימוש שש שנים למפרע משום שהנתבע כביכול נכנס "לנעליה של התובעת" – דינה להידחות. מעיון בהסכם מוכח בעליל כי בנקודה זו יפה כוחה של התובעת מכוחו של הנתבע. הזכות להתגורר בדירה המשותפת של הצדדים ולמנוע מהצד השני את מכירתה כל עוד שהוא משמש כמשמורן לילדים – הוקנתה אך ורק לתובעת ולא לנתבע. זכותה של התובעת נקבעה במפורש בסעיף 3(ג) – "כל עוד תהיה משמורת הילדים ביד האישה, תישאר בידיה הזכות למגורים בדירה."

בהמשך הסעיף גם נקבעה הגבלה לזכות זו ולפיה אם האישה תקיים מערכת יחסים עם אדם אחר ותנהל עמו משק משותף כידועים בציבור אזי יותר לה להתגורר בדירה רק לפרק זמן של ארבעה חודשים ולאחר מכן יהיה עליה לעזוב את הדירה. אולם ביחס לנתבע אין סעיף שכזה. אם כן, זכות מקבילה להישאר בדירה בתור ההורה המשמורן איננה קיימת ביחס אליו. אם נשתמש בניסוחו של בא כוחו של הנתבע, נאמר כי הנתבע לא יכול היה להיכנס ל"נעליה של התובעת" מפני שנעלים אלה – גדולות עליו ואינם לפי מידתו. זכות זו להמשיך ולהתגורר בדירה ניתנה רק לה, ולא לו.

באשר לטענת בא-כוחו של הנתבע כי אין לחייבו במחצית מדמי השכירות הראויים כמשתמש ייחודי, מאחר שגם היום שניים מהילדים (אחד בגיר ואחד קטין) מתגוררים עם הנתבע בדירה, ואם כן יש להפחית את חלקם היחסי מכלל דמי השימוש – דין טענה זו להידחות. התובעת איננה חייבת לשלם עבור מדור או מזונות הקטין. זוהי חובה המוטלת על האב ולא על האם, בפרט כשאחד מהילדים שגר עם האב הוא בגיר – חייל – שמגיע אחת לכמה שבועות.

אשר על כן, אנו פוסקים:
1. הנתבע פטור מלשלם דמי שימוש קודם למועד הגשת תביעות התובעת לפירוק השיתוף ולקבלת דמי שימוש.

2. החל מיום 6/7/2011 – מועד הגשת תביעת פירוק השיתוף – זכאית התובעת לקבל דמי שימוש עבור מחצית חלקה בדירה.

3. דרישת הנתבע לקזז את חלק דמי מדור שני הילדים (שאחד מהם בגיר) הגרים עם הנתבע מדמי השימוש המגיעים לתובעת – נדחית. התובעת אינה חייבת במדור הקטין, ובוודאי שלא במדור הבגיר.

4. יש לחייב את התובעת בדמי אחזקת הקטין [מ' מ'] בתקופת העבר החל מחודש אוגוסט 2005 בסך של 600 ₪ לחודש.

5. בקשת ביצוע לפסק דין למזונות הקטין (בהתאם להסכם) הוגשה מטעם האב ללשכת ההוצאה לפועל, אך נבהיר בזאת שסמכות השיפוט וההכרעה בנושא זה נמצאת בידי בית הדין הרבני שכבר דן בכך במעמד הצדדים ביום 13/5/12 – וכאמור יש לחייב את התובעת כאמור לעיל בסעיף 4.

6. תשלומי המשכנתא ששולמו על־ידי הנתבע ייזקפו לזכותו במסגרת חלוקת תקבולי מכירת הדירה.

הרב אריאל ינאי – דיין

מצטרפים לדברים.




נפסק כאמור.

אפשר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ' בסיון התשע"ג (29/05/2013).