לפנינו בקשה לביטול החלטתנו האחרונה שבה הורינו לה לערוך ברית מילה לבנה כפי שדרש האב־המשיב. המבקשת טוענת לחוסר סמכות עניינית של ביה"ד לדון בנושא זה.

ההחלטה האמורה ניתנה בסיומו של הדיון האחרון שנערך בנוכחות האב־המשיב ובאת־כוחה של המבקשת. המבקשת עצמה לא הופיעה לשני הדיונים שנערכו עד כה. בדיון האחרון שנערך ביום ו' בחשון (10/10) דרש האב לערוך ברית מילה לבנו בן השנה – שהוא עדיין ערל, אך האם מונעת את עריכת הברית. בשתי ההחלטות שניתנו על ידנו – האחת לאחר הדיון האמור והשנייה ביום י"ג בחשון (21/10) – קבענו כי הסמכות בנושא זה מסורה בידנו, ובהתאם לכך הורינו לאם לערוך לבן ברית מילה ואף ניתנה לה התראה בקנס כספי. בדיון האחרון שנערך לפנינו המצאנו לבאת-כוחה של המבקשת אסמכתא משפטית בסוגיה זו – החלטה שיפוטית שניתנה על ידי הערכאה האזרחית במקרה דומה – שם נתקבלה דרישתה של אם לערוך ברית מילה בניגוד לעמדתו של האב – ראו תמ"ש 10־09־39553, ביהמ"ש לע"מ בת"א.

באת-כוחה של המבקשת טוענת כעת לחוסר סמכות עניינית של בית הדין הרבני. לדבריה, לא ניתן לכרוך את עניינה של עריכת ברית לנושא הגירושין או המשמורת משום שהוא איננו שייך אליהם מאחר שמדובר בעריכת ניתוח או טיפול רפואי בעל סיכון – ולפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, סעיף 68 – מתן הוראות ונקיטת אמצעים רפואיים לקטינים מסור לבית המשפט בלבד, ולא לבית הדין הרבני.

טענה נוספת הועלתה כנגד הוראת בית הדין שחייבה את המבקשת לפנות לד"ר אטיאס מביה"ח לניאדו – המפורסם גם כמוהל מומחה – כדי שיבדוק את כשירותו הרפואית של הקטין לעריכת ברית מילה. לדבריה, ד"ר אטיאס איננו מומחה ילדים אלא גניקולוג, ואת חוות הדעת הרפואית יש לקבל דווקא מרופא ילדים מומחה.

דיון
1. סמכות מכוחו של חוק הכשרות והאפוטרופסות
סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע:

סמכות כללית לאמצעי שמירה

68. (א) בית־המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא־כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין, של פסול־דין ושל חסוי, אם על ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס־ לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית־המשפט לעשות, אם הקטין, פסול־הדין או החסוי פנה אליו בעצמו.

(ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית־המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי.

מדובר כאן בקטין שאין לו אפוטרופוס ולצורך שמירת זכויותיו או לביצוע ניתוח או טיפול רפואי אחר דרוש למנות לו אפוטרופוס או להורות עליו בהחלטה שיפוטית לאחר קבלת חוות דעת רפואית.

המקרה שלפנינו אינו עוסק בקטין יתום שאין לו אפוטרופוס, אלא בקטין ששני הוריו – שהם האפוטרופוסים הטבעיים שלו – חלוקים ביניהם בנוגע לטיפול בקטין. כאן אין צורך בהתערבותו של גורם חיצוני כמו היועץ המשפטי לממשלה או בהתערבותו של גורם אחר בעל עניין. התערבות גורמים אלה תידרש רק כאשר מדובר בקטין או בחסוי שאין לו אפוטרופוס הדואג לענייניו – דבר שאיננו רלוונטי למקרה שלפנינו.

במקרה שלפנינו באה הוראת החוק בסעיפים 18–19 וקבעה:

שיתוף בין ההורים
18. בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה; הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לעניין מסוים או באופן כללי; וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לו הוכח היפוכו של דבר. בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו.

הכרעת בית המשפט
19. לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית־המשפט והוא יכריע בדבר. לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית־המשפט, ובית־המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון.

כלומר, כאשר קיימת מחלוקת בין שני ההורים בנושא שהוא תחת אחריותם כאפוטרופסים של הקטין – הדבר יבוא להכרעתו של בית המשפט. עריכת טיפול רפואי או ניתוח הוא בכלל האמור.

נמשיך מכאן לסעיף 78 לחוק:

בית המשפט המוסמך
78. הסמכויות הנתונות לפי חוק זה לבית־המשפט יהיו של בית־המשפט לענייני משפחה, בכפוף להוראות סעיף 79.

שמירת דינים ושיפוט
79. חוק זה אינו בא לפגוע בדיני נישואין וגירושין; הוא אינו בא להוסיף על סמכויות השיפוט של בתי־דין דתיים ולא לגרוע מהן; הוראה בחוק ומקום שבית־דין דתי מוסמך על פי דין לשפוט, יראו כל זה – פרט לסעיף 75 – שמדובר בה בבית־משפט כאילו מדובר בה בבית־דין דתי.

נמצא אפוא כי סמכות של בית הדין הרבני איננו נגרעת כאן. ואם כך, כל מחלוקת שקשורה לטיפולו של הקטין ודורשת התערבות שיפוטית – תהיה לבית הדין הרבני סמכות לדון ולהכריע בה. יוער כי גם בתקנות הדין של בתי הדין הרבניים הוקדש לכך פרק נרחב – פרק כ"א – העוסק באפוטרופוס שמונה לקטין, ובאופן מינויו. במקרה שלפנינו האב הגיש בקשה לערוך לבנו ברית מילה במסגרת ההתדיינות המשפטית שנערכת בבית הדין – ולכן בית הדין מוסמך להכריע ולהוציא החלטות ברורות בעניין.

והערה נוספת: הוראת החוק בסעיף 68(ב) בדבר הוראה על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים שבה נקבע ש"לא יורה על כך בית־המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי" – הוראה זו הושמטה בסעיף 19 העוסק בהכרעה במחלוקת שבין שני ההורים, ולא בכדי.

נראה כי שני טעמים בדבר: האחד, מחלוקת שיפוטית רגילה בין שני הורים בנוגע לטיפול רפואי בקטין דינה כמו כל דיון משפטי רגיל שבה הערכאה המשפטית מכריעה לפי שיקול דעתה ולאור הנתונים המוצגים בפניה. ברור מאליו שאם יהיה צורך בקבלת חוות דעת רפואית הדבר ייעשה על ידי בית המשפט או בית הדין הרבני. בכך עוסק סעיף 19. לעומת זאת סעיף 68 עוסק בדרישה מאת גורם חיצוני כמו האפוטרופוס הכללי או גורם אחר בעל עניין, הדורש את התערבות בית המשפט לטובתו של הקטין – כגון למנות אפוטרופוס או למתן הוראה לעריכת ניתוח או טיפול רפואי דחוף לקטין. מאחר שלא מדובר בדיון ובהכרעה משפטית רגילה אלא בדרך הטיפול בקטין או בחסוי – נותן על כך המחוקק הוראה פרטנית על אופן הביצוע.

והטעם השני (הרלוונטי יותר לענייננו), נוגע לשוני המהותי שיש בין המקרים. בסעיף 19 מדובר בקטין שיש לו שני הורים שהם האפוטרופסיים הטבעיים שלו, בשונה מסעיף 68 שבו מדובר בקטין יתום שאין לו אפוטרופוס שדואג לו. אפוטרופוס של קטין נהנה מחזקת כשרות, בפרט כשמדובר באפוטרופוס טבעי, דהיינו הורה ביולוגי. לפיכך, כשנצרך הקטין לעבור ניתוח יספיק לשם כך אישור חתום של הורה הנותן את הסכמתו לעריכת הניתוח, ללא צורך באישור משפטי לשם כך. אי לכך, במקרה שתתעורר בו מחלוקת בין שני הורים בדבר עריכת ניתוח לקטין והדבר יבוא להכרעה משפטית, אם בית הדין יראה שהתנגדותו של אחד ההורים איננה עניינית סביר להניח שהצורך לקבל חוות דעת רפואית נוספת יתייתר. במקרה זה דרישתו של אותו הורה הדורש את עריכת הניתוח בהתאם לחוות הדעת הרפואית שבידו, תתקבל כפי הנראה. כלומר, לא יהיה צורך בשכנוע באמצעות חוות דעת רפואית נוספת כדי להורות על ביצוע ניתוח כאמור בסעיף 68 לחוק, אלא להיפך: תידרש דווקא הוכחה מצדו של ההורה הבא לשלול את צידוק הניתוח בקטין, כזו שתהווה משקל נגד לדרישת ההורה הראשון הדורש את ביצוע הניתוח בהתאם לחוות הדעת שבידו. כלומר, תידרש כאן הוכחת הסתירה ולא הוכחת הצידוק.

ומכאן לנידון זה שלפנינו. ברית המילה היא פעולה כירורגית פשוטה הנערכת לכל תינוק יהודי בן שמונה ימים, בכל העולם, זה אלפי שנים – גם בתקופות החושך והגזירות הקשות ביותר שעברו על עַמֵנוּ. במקרה שלפנינו מדובר בתינוק בן שנה עם התפתחות ומשקל תקינים ואיננו ידוע כבעל חולי. האם־המבקשת לא הופיעה לשני הדיונים שנקבעו לה בבית הדין ואף לא המציאה כל אסמכתא או ראיה של ממש בדבר חשש סכנה שעלול להיגרם לקטין אם תייערך לו ברית מילה. אם כן, הוראת החוק הקבועה בסעיף 68 לפיה על בית המשפט להשתכנע על פי חוות רפואית כדי להורות על ביצוע ניתוח לקטין – איננה קימת במקרה זה, כפי שנתבאר לעיל. ברית מילה היא פעולה כירורגית סטנדרטית הנערכת בכל ילד יהודי, ולכן כאשר אחד מההורים דורש זאת, אין הצד השני יכול לעכב בידו אלא לאחר שיוכח שהדבר מסוכן מבחינה רפואית. אך כאמור, המבקשת בִּכְּרָה להתעלם ולא הופיעה לדיוני בית הדין.

עם זאת מטעמי זהירות הורינו לאם־המבקשת לפנות לד"ר אטיאס מבית החולים "לניאדו" שיבדוק את הקטין ויראה אם הוא כשיר לעריכת ברית מילה. ד"ר אטיאס הוא רופא בכיר וידוע כמוהל מומחה. דרישתה של באת-כוחה של המבקשת שהקטין ייבדק דווקא על ידי רופא ילדים, דינה להידחות. סבורים אנו כי שיש להעדיף רופא שמתמחה גם בעריכת בריתות.

2. סמכות בהתאם לסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים
סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע:

"הוגשה לבית דין תביעת גירושין בין יהודים, אם על דיי האישה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג."

הגדרת המחוקק "בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין" היא הגדרה כוללת. אילו עניינה של משמורת קטינים היה מוזכר כאן בפרטות, או אז אולי ניתן היה לבוא ולטעון – כפי שטוענת באת-כוחה של המבקשת – כי נושא ברית המילה איננו בכלל המשמורת. הוראת החוק בדבר הכריכה היא כללית וגורפת: "כל עניין הכרוך בתביעת הגירושין". יתרה מכך, הפסיקה כבר קבעה שמשמורת קטין הוא נושא הכרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין ואין צורך לכרוך אותו במפורש בתביעת הגירושין. אם כן, נושא זה של ערכת ברית מילה נכלל ב"כל עניין הכרוך לתביעת הגירושין" – כמו כל נושא ועניין אחר הקשור במישרין או בעקיפין לחיי הנישואין ולכל מה שמערכת הנישואין הוציאה – בין בפן האישי, ובין בפן הממוני. לפיכך, מאחר שכל עניין שקשור לקשר הנישואין ניתן להיכרך לתביעת הגירושין, קל וחומר שגם נושא כל כך עקרוני כמו עריכת ברית מילה לילד המשותף שניתן יהיה לכרוך אותו בתביעת הגירושין.

3. ברית המילה – הגדרת הזהות היהודית
וכאן אנו מוצאים לומר כמה מילים אודות ברית המילה שעליה, לצערנו, חלוקים הצדדים. עניינה של מצוות ברית המילה איננה אקט כירורגי רפואי כפי שמתייחסת לכך המבקשת בבקשתה הנוכחית. ברית מילה – כשמה כן היא – זוהי הברית שכרת אלוקים עִם עַמוֹ הנבחר־ עַם ישראל עוד בראשית התהוותו – בברית שנכרתה עם אברהם אבינו – אבי האומה, ככתוב בספר בראשית (יז, ט–י):

"וַיֹאמֶר אֱלוֹקִים אֶל אַבְרָהָם וְאַתָּה אָת בְּרִיתִי תִּשְמֹר אַתָּה וְזַרְעֲךָ אַחֲרָיךָ לְדֹרֹתָם. זֹאת בְּרִיתִי אֲשֶר תִּשְמְרוּ בֵּינִי וּבֵינֵיכֶם וּבֵין זַרְעֲךָ אַחֲרֶיךָ הִמוֹל לָכֶם כָּל זָכָר. וּנְמַלְתֶּם אֵת בְּשַר עָרְלַתְכֶם וְהָיָה לְאוֹת בְּרִית בֵּינִי וּבֵינֵיכֶם."

ברית המילה הוגדרה בתורה כ"אות". "אות" משמעותה סימן היכר. רבי ישראל מאיר הכהן מראדין זצ"ל (הידוע בכינוי "החפץ חיים") המשיל זאת לחנות ששלט גדול תלוי בפתחה ומעיד על ייעודה ותכליתה של החנות. כל עוד שהשלט מתנוסס בראש החנות ידוע לכול שהחנות פעילה והעסקים בה מתנהלים כרגיל. אולם כאשר השלט הוסר, הדבר מראה בעליל שבעל החנות פשט את הרגל או שהוא מכר את החנות לאדם אחר. כשאין שלט – נראה שהחנות נסגרה ושוב לא תיפתח. והנמשל: ברית המילה היא השלט, היא האות וסימן ההיכר לזהות היהודית שיש לכל יהודי באשר הוא, יהא מצבו הרוחני אשר יהא. יהודי ערל – זהותו היהודית חסרה ופגומה.

וראו את דברי הרמב"ם בפרק ג' מהלכות מילה:

"מאוסה היא הערלה שָנִתְגַּנוּ בה הגויים שנאמר "כי כל הגויים ערלים", וגדולה היא המילה שלא נקרא אברהם אבינו שלם עד שמל שנאמר "התהלך לפני והיה תמים ואתנה בריתי ביני ובינך". וכל המפר בריתו של אברהם אבינו והניח ערלתו או משכה אף על פי שיש בידו תורה ומעשים טובים, אין לו חלק לעולם הבא."

ברם, לא רק בסימנים או במאיסות עסקינן כאן. לברית המילה יש השפעה רוחנית מהותית ומכרעת לבניינו הרוחני והחינוכי של כל יהודי שנולד לאם יהודייה. וכבר אמרו חז"ל (במדרש שמות רבה פרק ל):
"ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" (שמות כא,א) הדא הוא דכתיב (=זהו שכתוב) "מגיד דבריו ליעקב חוקיו ומשפטיו לישראל" (תהלים קמז).

פעם אחת אמר לו עקילס לאדריינוס המלך: רוצה אני להתגייר ולהיעשות ישראל. אמר לו: לאומה זו אתה מבקש?! כמה בזיתי אותה, כמה הרגתי אותה! לירודה שבאומות אתה מבקש להתערב?! מה ראית בהם שאתה רוצה להתגייר? אמר לו: הקטן שבהם יודע היאך ברא הקב"ה את העולם, מה נברא ביום ראשון, ומה נברא ביום ב', כמה יש משנברא העולם, ועל מה העולם עומד, ותורתן אמת.

אמר לו: לך ולמד תורתן, ואל תמול!

אמר לו עקילס: אפילו חכם שבמלכותך, וזקן בן מאה שנה אינו יכול ללמוד תורתן אם אינו מל, שכן כתוב (שם): מגיד דבריו ליעקב חוקיו ומשפטיו לישראל לא עשה כן לכל גוי. ולמי? – לבני ישראל."
למדנו מדברי המדרש שסגולתה הרוחנית של מצוות ברית המילה היא כה גדולה – שמי שהוא ערל יהיו לו מניעה ומחסום רוחני ללמוד ולהבין את התורה לאמיתתה. אין התורה נקנית אלא למי שהוא מהול וחותם אות ברית קודש חתום בבשרו.

עניין זה מפורש הוא גם בפסוקי התורה. בבראשית (יז, ז) כתוב:

"וַהַקִמוֹתִי אֶת בְּרִיתִי בֵּינִי וּבֵינֶךָ וּבֵין זַרְעֲךָ אַחֲרֶיךָ לְדֹרֹתָם לִבְרִית עוֹלָם לִהְיוֹת לְךָ לֵאלֹקִים וּלְזַרְעֲךָ אַחֲרֶיךָ."

ופירשו המפרשים שההתקרבות לבורא וידיעת האלוקות – "להיות לך לאלוקים" – תלויה ועומדת בקיומה של ברית המילה. ברית זו היא ברית האהבה ביננו ובין הקב"ה, ולפיכך כפי שאמרו חז"ל במדרש: "אינו יכול ללמוד תורתן אם אינו מל". ברית המילה היא הכנה לקבלת עול מלכות שמים וללמוד תורת ה' ומצוותיו – "להיות לך לאלוקים ולזרעך אחריך". בפסוק זה מבטיח הקב"ה לאברהם אבינו שרק לזרעך הנימולים אהיה לאלוקים ואותם אלמד את תורתי וחוקי ומשפטי, אבל לא לערלים. (עפ"י ספר "אוזניים לתורה" לרב זלמן סורוצקין).

יש בדברים אלה גם כדי לתת נופך לדברי "ספר החינוך" שכתב בעניינה של מצוות מילה את הדברים הבאים:

"משורשי (=טעמי) מצווה זו לפי שרצה השם יתברך לקבוע בעם אשר הבדיל להיות נקרא על שמו אות קבוע בגופם להבדילם משאר העמים בצורת גופם כמו שהם מובדלים מהם בצורת נפשותם אשר מוצאם ומובאם אינו שווה.. והעם הנבחר חפץ השם יתברך להשלים תכונתו, ורצה להיות ההשלמה על ידי האדם ולא בראו שלם מבטן, לרמוז אליו כי כאשר תשלום צורת גופו על ידו, כן בידו להכשיר צורת נפשו בהכשר פעולותיו."

כותב כאן בעל החינוך שהערלה היא חיסרון בגופו של האיש הישראלי ובהסרתה מונח לימוד חשוב ומאלף: "כשם שבידו להשלים את צורת גופו כך יש בידו להכשיר את צורת נפשו" (= את שכלו ואת מידותיו). ברם, לאור האמור בדברי המדרש נראה כי אין לימוד זה רק כלימוד וכמשל בעלמא, אלא כדבר אחד וכמקשה אחת הם: השלמת גופו בהסרת הערלה – כלי שרת הוא להכשרת צורת נפשו! הסרת הערלה מכשירה את נפשו הרוחנית לקבלת עול מלכות שמים וללימוד תורת ה' ומצוותיו.

נמצאנו למדים כי עניינה של ברית המילה קשור באופן מהותי לכל חינוכו היהודי והרוחני של הקטין. שכן, בהיעדרה של ברית המילה מחותם בשרו – עלול כל עולמו הרוחני היהודי להיפגם חלילה בעתיד – וכדבריו של עקילס הגר לדודו אדריינוס קיסר: "אינו יכול ללמוד תורה אם אינו מל."

אם כן, מאחר שכל יסוד בניין חינוכו של הקטין תלוי ועומד הוא בעריכת ברית המילה, הרי שדבריה של באת-כוחה של המבקשת שאין לברית המילה כל קשר לעניין המשמרות והחינוך של הקטין – מופרכים ודחויים הם. אין לך דבר כה מהותי ועמוק הקושר ביניהם וכורך אותם יחדיו – דהיינו השילוב והקשר שבין החינוך והסדרי הראייה (שאותם מן הסתם מקדיש האב ללמד את בנו תורה ודעת) – לעניינה של ברית המילה. כאמור, חינוכו של ילד יהודי מתחיל כבר בגיל שמונה ימים, בברית המילה שנערכת בו.

סיכומו של דבר
1. בקשת המבקשת נדחית.

2. סמכות השיפוט בנושא זה מסורה לבית הדין וכפי שכבר הוחלט על המבקשת לערוך לבנה ברית מילה בתוך שבעה ימים.

3. כל ההחלטות שניתנו עד כה – כולל הטלת הקנסות – ייכנסו לתוקף בעוד שבעה ימים מהיום.

4. על האם־המבקשת לדווח לנו בתצהיר החתום על ידה שנערכה ברית מילה לקטין. אי הגשת תצהיר כזה ייחשב כהודאה באי עריכת ברית – דבר שיגרור החלטות אופרטיביות ליישום גביית הקנסות שהוטלו.

מותר לפרסם ללא פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ה במרחשון התשע"ד (29/10/2013).