א) הופיע לפנינו [ל'] [מ'] בבקשה לאישור יהדותו וקביעת מעמדו האישי.
המבקש הציג לפני בית הדין תעודת לידה מקורית משנת 89 שבה כתוב:

אב: [מ'] [מא'] בן [ש'] – יהודי.
אם: [מ'] [או'] בת [רו'] – טאט.

כמו כן הוצגה תעודת לידה של אם המבקש שבה כתוב:

[צ'] [או'] בת [רו'] מספרה 025387.
אב: [צ'] [רו'] בן [מ'] – טאט.
אם: [צ'] [זו'] בת [אפ'] – יהודייה.

הרישום והתעודה מתאריך 20.2.62 על לידה בתאריך 22.4.1960.

כמו כן הוצגה תעודת זהות (פספורט) של [צ'] [זו'] בת [אפ'] שמספרה 582516. תעודה משנת 76 בתעודה כתוב שנולדה בשנת 1921 בקובה (מקום יהודי מובהק) ורשום הלאום יהודייה.

אין ספק ששמה של הסבתא – [זו'] בת [אפ'] הוא שם יהודי מובהק. הנ"ל נולדה בקובה, מקום יהודי מובהק. ואין ספק ששמירת הדת בעת לידתה ושנים רבות אחר כך הייתה בתוקפה. במקום זה היו גם רבנים ותלמידי חכמים, וודאי בתקופה בה נולדה וגם שנים רבות אחרי כן. כמו כן בעת הריונה (שנת 1920), לא היו במקום נישואין אזרחיים, ולפיכך מסתבר שאביה, [אפ'], נישא ליהודייה. כמו כן באותה תקופה ככלל, ובמקום זה בפרט, קובה ואזרביג'אן מהרפובליקות המוסלמיות של ברית המועצות, לא היו נישואי תערובת ואף בתקופות שהחלו נישואים אזרחיים.

בפרוטוקול בירור יהדות של "עם לבדד" מיום ז' ניסן תשע"ג, נכתב שהוצג לפניו אישור הקהילה היהודית בדרבנט אודות לידתה של הסבתא [זו'] בת [אפ'] ו[ביט']. הדבר מחזק השערתי שבאותה תקופה הנישואין והרישום היו עדיין אצל רבנים, ולפיכך אין אפשרות לנישואי תערובת.

לאור האמור לעיל, אין ספק שהסבתא [זו'] בת [אפ'] היא יהודייה.

ב) אמנם עדיין צריכים לברר האם [או'], אם המבקש היא בתה של [זו'], שהרי אין בידי [או'] תעודת לידה מקורית, אלא תעודת לידה מיום 20/02/62 על לידה בתאריך 22/04/60, כשהרישום היה בעת הוצאת התעודה. אם המבקש לא נתנה הסבר מדוע לא הוצאה תעודת הלידה בעת לידתה.

כמו כן הוצגה לפני בית הדין תעודת הלידה של אחיה הגדול של האם: [מי'], האח יליד 1956. גם הרישום והוצאת התעודה שלו הייתה ביום 20/02/62, מספרי הרישום והתעודות הם מספרים עוקבים וצריך הסבר מדוע גם לאח אין תעודה מקורית.

לפני בית הדין הוצגה תעודת נישואין של [רו'] ו[זו'], הסבא והסבתא של המבקש, הורי [מי'] ו[או']. הנ"ל נישאו ביום 12/02/62, כשהבן [מי'] בן שש והבת [או'] בת כשנתיים. העולה מהתעודה הוא ש[רו'] ו[זו'] נישאו ביום 12/02/62 ולאחר כשבוע הוציאו תעודות לידה ל[מי'] ו[או'], בה נרשמו כילדיהם.

והנה מכיוון שלא נערך רישום בעת הלידה, יש מקום לחשש שמא ילדים אלו אינם ילדיהם של [רו'] ו[זו']. ולפיכך רישומם לא נעשה בעת הלידה אלא בעת האימוץ.

ויש לנו לשער ארבע השערות:

(א) גם [או'] וגם [מי'] הם ילדים מאומצים מהורים אחרים ואומצו על ידי [רו'] ו[זו'].

(ב) הילדים הם ילדיו של האב [רו'] מאשה אחרת, ואחרי נישואיו ל[זו'] נרשמו כילדיה.

(ג) הילדים הם ילדיה של האם [זו'] מאב אחר, ואחרי נישואיה נרשמו כילדי [רו'].

(ד) הילדים הם ילדיהם הביולוגיים, נולדו לפני החתונה, ולאחר הנישואין נרשמו כילדיהם.

והנה בית הדין שוחח עם [ר'] בת דודה של האם ועם [ש' ע'], שאמרו שהם יודעים ש[או'] היא הבת של [זו']. כמו כן מומחי "עם לבדד" שוחחו עם בני משפחה אחרים שכולם אמרו שהם ילדיהם הביולוגיים ושללו אפשרות של אימוץ.

והנה לגבי ההנחה הראשונה שמא [או'] היא מאומצת ואינה בת ביולוגית לא של [רו'] ולא של [זו']. הדבר לא מסתבר. שהרי אין זה הגיוני שיאמצו שני ילדים שבוע אחרי שנישאו. כמו כן לא מסתבר שהשלטונות יאשרו באופן מידי אימוץ של ילדים, מבלי שבני הזוג נשואים זה זמן. כמו כן אין זה הגיוני שבני הזוג שנישאו יאמצו שני ילדים ואין זה מקובל בברית המועצות כלל. ולפיכך ברור שיש לשלול הנחה זו.

אמנם עדיין אפשר לומר ש[או'] ו[מי'] הם ילדיו של [רו'] מנישואין קודמים ואחר שנישא ל[זו'] נרשמו גם כילדיה. אין לנו ראיה מוחלטת לשלול הנחה זו, אך כיוון שלא ידוע לנו ש[רו'] היה נשוי לפני כן. כמו כן ברוב רובם של המקרים אם בני הזוג מתגרשים, הילדים נשארים אצל האם ובפרט שמדובר כאן בבת שגילה פחות משנתיים ואין זה סביר שתישאר אצל האב. אלא אם נאמר ש[רו'] היה נשוי לאשה, האשה נפטרה, הילדים נשארו אצלו והוא נישא ל[זו']. אך אין לנו ראיה להשערה זו ואין לנו לחשוש שמא הנ"ל היה נשוי קודם ושמא מתה אשתו. ועיין בפירוש המשניות לרמב"ם, מסכת נזיר (פ"ט ה"ב) שכתב שאין לנו לתלות באפשרויות. עיי"ש, ואכמ"ל.

ולכן מסתבר יותר לומר ש[רו'] ו[זו'] חיו ביחד במשך מספר שנים הולידו שני ילדים, בנסיבות העניין כפי שיבואר להלן, לא היו יכולים להינשא בעת היכרותם, ולכן רק אחרי שנולדו שני ילדים, ביקש [רו'] ממשפחת הבעל הראשון רשות להינשא לה. ולפיכך נישאו ביום 12/02/62, ושבוע לאחר מכן רשמו את הילדים בלשכת הרישום.

ג) לפני בית הדין הוצגה תמונה של [מי'] אחי האם עם [זו'] ואמה [ביט']. על פי התמונות, [מי'] נראה דומה ל[זו'] – האם, ו[ביט'] – הסבתא. כמו כן תמונה זו היא כש[מי'] היה בין ארבע לשש שנים ולא מסתבר שאם היה בנו של [רו'] ולא של [זו'], שיצטלם עם מי שאינה אמו ועם אמה. במיוחד כשבתמונה זו לא מופיע [רו']. ואף שבכל הדברים הללו אין ראיה שבאמת [זו'] היא אמו, אמנם מכיוון שבנסיבות העניין וממה ששמענו מקרובי משפחה, מסתבר מאוד ש[זו'] ו[רו'] חיו כבני זוג והולידו ילדים כיוון שהיה להם קושי להינשא. ורק משנישאו רשמו את הילדים. ולכן מיד סמוך לנישואין רשמו את [מי'] ו[או'] כילדיהם.

כמו כן מתעודת הנישואין משמע ששם משפחתה של [זו'] לפני הנישואין היה [יו']. ולפיכך מסתבר שבעת הרישום נרשם שם הילדים [יו'] כשם משפחת האם. ולכן לאחר הנישואין כששונה שם האם מ[יו'] ל[צ'], הוצאה תעודה חדשה בה נרשמו [רו'] [צ'] ו[זו'] [צ'] כהורי [מי'] ו[או'], ילדיהם.

לאור האמור לעיל, יש לקבוע שאכן, [או'] היא הבת של [זו'], והמבקש הוא בנה. לפיכך יש לקבוע שהוא יהודי.

ד) אך מה שיש לעיין הוא שהרי לפי הנאמר לנו ומוכח במסמכים, הסבתא [זו'] נישאה לראשונה בקובה בשנת 1940 ל[רו'] [אג']. מכיוון שהנישואין נערכו בקובה – מקום יהודי, מסתבר והוי כמעט ודאי שהנישואין נערכו כדמו"י, מפני שבאותו זמן במקום זה הייתה שמירת הדת, ועל כל פנים – בנושאים אלו. באותו זמן היו עדיין תלמידי חכמים, ולכן מסתבר שנישואיה היו נישואין כשרים כדמו"י.

והנה לפני בית הדין הוצגה הודעה משלטונות הצבא בברה"מ שמספרה 451 ובה כתוב: בעלך החייל [אג'] [רו'] בן אברהם יליד קובה נעדר בתאריך 2.42.

כמו כן בקובץ הנופלים במלחמת העולם השנייה בצבא הרוסי, רשום ש[אה'] [רו'] בן אברהם יליד 1917, קובה אזרביג'אן, נעדר 8/41.

על פי רישומים אלו ברור שהבעל הראשון נעדר מתחילת מלחמת העולם השנייה, אך אין בירור על הריגתו.

בשיחה עם [אל'] [אג'], בת של בן דודו של [רו'], שחקרה אודות נפילתו ותולדותיו, ופרסמה הדברים גם באינטרנט, הנ"ל אמרה לבית הדין:

"[רו'] התחתן, לקחו אותו למלחמה עם פינלנד, חזר, ועוד פעם לקחו אותו למלחמה עם הגרמנים, באה הודעה שהוא נעדר הוא היה בתחילת המלחמה בגבול, ובמקום זה לא נשאר אף אחד.
...
אשתו גרה באותו בניין עם [מי'], זה היה בניין גדול. בשנת 54, 55 באו קרובים מצד האשה לבקש מאבא שלי שנשאר הכי זקן במשפחה רשות להתחתן, אבא שלי הוא כוהן, למד בישיבה, בקובה היה בית ספר דתי ולמד שם שבע שנים והם קראו לזה ישיבה.
...
הוא אסף זקנים, אני הייתי בת 14, 15. היו חמישה שישה זקנים, באה עוד קבוצה כוללת החתן, הזקנים דיברו אתו ושאלו, מי אתה? האם אתה מוכן לפרנס אותה? רצו לדעת באיזה ידיים נותנים אותה, בשבילי זה היה נראה כמשפט, איך יפרנס."

לשאלת בית הדין אם היו ל[רו'] [אג'] אחים ענתה:

"ת. שלושת האחים שלו נהרגו במלחמה.
ש. בשנת 54 האם היו חיים אחי [רו'] ?
ת. לא היו אחים, נהרגו במלחמה."

ויש לעיין כיוון שעל פי המסמכים, הרישום והעדות שנאמרה בפנינו, אין ידיעה ודאית שמת. אלא רק ידיעה ודאית שנעדר, מהו מעמדה האישי של אשתו ומהו מעמדה האישי של אמו של המבקש והמבקש.

הנה אין ספק ש[רו'] נעדר כשפרצה המלחמה בין גרמניה לברית המועצות. נסיבות נפילתו והמצב ששרר אז תוארו על ידי ד"ר רייז:

"על אף שלא כתוב במפורש שנהרג, יש להניח שנהרג שאף אם נפל בשבי עם שם זה, ודאי שהיו הורגים אותו, הגרמנים היו אומרים יהודים קדימה לצאת מהשורה, ואחר כך כדי לברר מי היהודים שנשארו היו אומרים לשאר להוריד מכנסים והיו כלבים שאומנו לברר זאת והיו מתנפלים על היהודים. למרות ההבדלים בתאריך, דבר זה היה מצוי, יכול להיות שהחלטה ראשונה ב־8/41 והחלטה סופית ב־2/42.
...
זה היה בתחילת המלחמה עם רוסיה הגרמנים התקדמו 50 ק"מ ביום, השמידו הכול) ההודעה התקבלה שהוא נעדר (רייז: הודעה כזו משמעותה 99 אחוז שהוא הרוג), השטח היה תחת הכיבוש הגרמני במשך שנים. לא הייתה אפשרות להגיע למקום זה. בפועל מי שנהרג אז. רשמו אותו כנעדר כי אי אפשר לברר. בשיחה נוספת עם ד"ר רייז אמר לי שגם אשתו אומרת שמשמעות נעדר בתקופה זו שהוא ודאי מת."

יש לציין שעל פי הוראת סטאלין אסור ליפול בשבי. הרוסים לא החליפו שבויים והשבויים שנשארו בידי הגרמנים לא קיבלו דבר מהגרמנים.

העולה מהאמור לעיל הוא שהנ"ל נעדר בקרב בתחילת המלחמה. המקום שבו היה, נשאר בשטח הכיבוש הגרמני במשך שנים. לא הייתה אפשרות להגיע למקום זה ולברר. מי שאין לו מקום מגורים ומקום להתחבא לא יכול להתקיים במקום זה. ואף אם נפל בשבי הוי כמעט ודאי שלא ישאר בחיים מכיוון שהוא יהודי, אך אין ספק שאין אפשרות לברר מה קרה עמו בפועל.

ה) והנה בגיטין (כח, ב) שנינו:

"על עיר שהקיפה כרקום ועל הספינה המוטרפת בים ועל היוצא לידון, שהם בחזקת קיימין. אבל עיר שכבשה כרקום וספינה שאבדה בים והיוצא ליהרג, נותנין עליהן חומרי חיים וחומרי מתים."

ולכאורה, דמי נידון דידן לעיר שכבשוה כרקום שהרי המקום שבו היה נכבש על ידי הגרמנים, אף שנידון דידן אולי חמור יותר שהרי לא היה בעיר שנכבשה אלא היה חייל במלחמה. ויש לנו להבין מהו הגדר של נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים והאם הוי מדאורייתא או מדרבנן.

והנה הרשב"א בגיטין שם (ושאר ראשונים) הביא דברי הירושלמי על אתר שכתב:

"ובלבד כרקום של אותה מלכות. אבל כרקום של מלכות אחרת כליסטים הן ועוד ג' הוסיפו עליהן את שגררתו חיה ואת ששטפו נהר ואת שנפלה עליו מפולת."

והנה אין ספק שנידון דידן שהגרמנים כבשו את השטח הרוסי הוי כרקום של מלכות אחרת, וצריכים לדעת מה הנפקא מינה לדינא ב"כרקום של מדינה אחרת", והאם דברי הירושלמי עולים על תחילת המשנה "עיר שהקיפוה כרקום" או על הסיפא "עיר שכבשוה כרקום."

והנה הטור בסימן קמ"א כתב:

"וכן עיר שהקיפוה חיל מאותה מלכות והיו במצור... הרי הם בחזקת חיים, ואם גט של אחד מאלו ביד שליח יתנהו לאשתו והיא בחזקת מגורשת. אבל עיר שכבשוה כרקום או עיר שהקיפוה חיל ממדינה אחרת וספינה שטבעה ומי שגררתו חיה או שטפו נהר... הוי ספק חיים ואם גט של אחד מאלו ביד השליח לא יתנהו לאשתו ואם נתנו הוי ספק מגורשת."

וכתב על זה הב"י שם:

"ומה שחילק רבינו בין כרקום של אותה מלכות לכרקום של מלכות אחרת הוא מהירושלמי… ונראה לי דהכי פירושו דבכרקום של אותה מלכות כל זמן שלא נכבשה יושביה בחזקת קיימין דאין לחוש שמא עשו תחבולות כדי להשחית את העיר ויושביה… שהרי חסים על העיר שהיא שלהם, אבל כשהיכרקום היא של מלכות אחרת… אינם חסים על חומותיה... לפיכך אעפ"י שלא נכבשה נותנים עליה חומרי מתים."

ומדברי הטור והב"י משמע שקאי על רישא של המשנה, אבל סופה של המשנה "שכבשוה כרקום", אין הבדל בין מלכות זו למלכות אחרת, ששניהם לא חסים על יושבי העיר ולכן נותנים עליהן חומרי חיים וחומרי מתים. והנה אין ספק שבנידון דידן שהיה בעת המלחמה ועדיף מכרקום ובוודאי שהצבא הגרמני לא חס ולא נמנע מלהרוג בשטח שנכבש על ידו ובוודאי את חיילי הצבא הרוסי.

ו) אמנם הרשב"א בסוגיין קבע דברי הירושלמי לגבי סיפא דמתניתין בעיר שכבשוה כרקום.

ועיין בשו"ת מהרי"ט (ח"א סימן ק"ג) שכתב וז"ל:

"באותה שהביא הרא"ש ז"ל שאמר בירושלמי ובלבד כרכום של אותה העיר אבל כרכום של עיר אחרת כליסטים הם משמע דאסיפא שנותנים עליו חומרי חיים קאי דכרכום של עיר אחרת כליסטים הם ואף על פי שכבשוה הרי הם בחזקת קיימים.
...
לישנא דכליסטים משמע דעל עסקי ממון הם באים ולא על עסקי נפשות.
...
והרמב"ם ז"ל בפרק י"ז מהלכות איסורי ביאה אעיר שכבשוה כרכום כתב בלשון הזה במה דברים אמורים בגדוד של אותה מלכות שהם מתיישבים בעיר ואינם יראים אבל בגדוד של מלכות אחרת שפשט שטף ועבר לא נאסרו הנשים מפני שאין פנאי לבעול שהם עוסקים בשלל ובורחים להם. הרי פירש לשון כליסטים הם שעל עסקי שלל הם באים."

ומדבריו משמע שהבין שקאי אסיפא ולדבריו בכרקום של עיר אחרת, אף שכבשוה אין נותנים עליה חומרי מתים מפני שהרי הם כליסטים ובאים על נכסי ממון ואין בכוונתם להרוג.

ונראה ברור שסברת המהרי"ט מיירי בכרקום שבאים לשלול שלל, אבל ברור שהצבא הגרמני שכבש במלחמה חלק מברית המועצות, ודאי כבש כדי להישאר במקום ובוודאי התכוון להרוג הצבא הנלחם כנגדו וממילא אין הבדל במקרה זה בין כרקום של מלכות זו לכרקום של מלכות אחרת והדר דינא, ולכל הפחות הוי כעיר שכבשוה כרקום שבאים להרוג, ובוודאי לכל הפחות מטילים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים.

אמנם בחידושי המאירי כתב שקאי אסיפא ופירש שבכרקום של מלכות אחרת שהם כליסטין, אין נותנים עליהם חומרי חיים כלל, ואם כן משנתנו בכרקום של אותה מלכות.

וכן כתב גם רבינו ירוחם בחלק חוה (נתיב כ"ד ח"ג) וז"ל:

"אבל כרקום של מדינה אחרת דינם כליסטים ואם כבשוה בחזקת מתים הם."

ומבואר מדבריו שהסביר כמאירי וסבר שכרקום של מדינה אחרת הרי זה בחזקת שהרגו יושבי העיר מפני שאין חסים עליהם ואין ליתן להם חזקת חיים דהוי בחזקת מתים.

ז) והנה נחלקו האחרונים האם הטור ורבינו ירוחם חולקים בהעמדתם דברי הירושלמי דלטור קאי ארישא ולרבינו ירוחם אסיפא. ולעניין דינא יודה גם הטור לרבינו ירוחם שכבשוה כרקום שלא מאותה מלכות אין נותנים עליהם חומרי חיים, או שע"כ לא מצינו שחלק הטור בכרקום של מלכות אחרת, דווקא לעניין הקיפוה כרקום אבל בכבשוה כרקום לא שאני ליה בין כרקום של אותה מלכות או מלכות אחרת, ונותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים.

ועיין בשו"ת "מנחת יצחק" (ח"א סימן ב') שכתב שנחלקו בזה המהרח"ש וה"עצי ארזים" וז"ל:

"והרח"ש (בדף ס"ד) כתב דהטור ור"י לא פליגי דמר אמר חדא ומר אמר חדא, ולכו"ע הקיפוהו חיל של מלכות אחרת נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים אבל כבשוה בחזקת מתים, ובספר עצי ארזים שם (אות קמ"ב) היקשה על זה דא"כ אימאי לא כתב הטור חילוק זה גם לעניין נשואי אשה, וא"ל כמ"ש הח"מ שלא נאמרו דינים אלו וחילוקים הנ"ל רק לעניין גט ותרומה ולא לעניין היתר אשה, שמדברי הרב הנ"ל נראה שאינו מחלק בהכי, אלא סבירא ליה דכל מה שנאמר בעניין זה דחשבינן להו כמתים מהני נמי לעניין היתר אשה, ע"כ נראה דהטור והרי"ו פליגי בזה, והטור מפרש חילוק הנ"ל רק בעיר שהקיפוה כנ"ל עיין שם."

והנה המעיין בעינא פקיחא יבין דהמחלוקת בהסבר הלכות אלו נובע ממציאות שונה ולהכי כתב המהרי"ט שבכרקום של מדינה אחרת הוי כלסטים ואין להם עניין בהריגת אנשי העיר מפני שבאים על עסקי ממון, ואולם הב"י הבין שבכרקום בא על דיני נפשות ולפי זה לכאורה, יש לדון בכל מקרה לגופו מהו עיקר עניינו של היכרקום הבא על העיר. ויש לדון האם בצבא הכובש אזור במלחמה, כל אנפין שווין. ויש לדון בכל מקרה לגופו ויש לומר דגם דיני כרקום אינם בהיכרח שווים בכל מקרה.

ומצאנו שכן כתב בשו"ת "שאלת דוד" בקונטרס עגונות (סימן ז' בהג"ה) וז"ל:

"א"ה בכל אלו העניינים אין יכולים לדון בזמן הזה מדין השנוי במשנה שכבר נשתנו סדרי המלחמה מבזמן המשנה וההנהגה עם השבויין שתופסין בהמלחמה ואין לדון בזה אלא במה שעינינו רואות והעיקר צריך לידע דאף במקום דהוי רובן למיתה אם המיעוט הוא שכיח נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים מה"ת ובמקום שהמיעוט לא שכיח אזי מה"ת אין חוששין להמיעוט וחושבין אותם למתים רק מדרבנן חוששין להם."

והנה ה"קרבן נתנאל" (בפ"ג דגיטין אות נ') הביא דברי הטור ורבינו ירוחם והביא דברי הב"י ודן שם האם הטור ורבינו ירוחם נחלקו, ורמז לעיין במהרח"ש.

וה"קרבן נתנאל" היקשה קושיא עצומה על דברי רבינו ירוחם וז"ל:

"ודבריו תמוהים מאוד וכי מצווים הם על לא תחיה נשמה שנעמידהו בחזקת מתים אפילו לקולא יותר משטפו נהר או מפולת או גררתו חיה."

אמנם העיקר הוא כמו שכתבנו לעיל שלאו כל כרקומין שווים, וכבר עמד בהאי מילתא מרן ה"חזון איש" (אבהע"ז סימן ל"א סק"ח) ונעתיק דבריו דהם קילורין לעינים:

"ולאו קושיא היא, דהרבה מלחמות היו בתולדות העמים שברוב שנאתם זה לזה הרגו את כולם, ובזה איירי בירושלמי לפי רי"ו, ואם כרקום של מלכות אחרת, ג"כ אינה פוגעת בנפשות שקטות זהו בכלל של אותה מדינה, ועיקרו אתא לאשמועינן שאם היכרקום מתנהג להרוג את כל הנפשות הנמצאות, אין חוששין שמא ניצול היחיד כיוון דלא שכיח כלל ולא דמי למה שכתב לעיל בגייס שנכנס לעיר על עסקי נפשות יהודים, דהתם לא נכנס רק על יהודים ולא נכנס רק לשעה, ולא הקיפו כל כך את העיר, ואפשר להינצל על ידי סוגי הצלה הנזכרים שם אבל כשצבא שהקימו מצור על העיר כבשוה כדי להרוג את הכל, אי אפשר להמלט, ודמי לאותם שהובלו לקברות, ולמדנו מדברי רי"ו דכה"ג אין נותנים חומרי חיים, ואע"ג דשאר ראשונים לא פירשו כן דברי הירושלמי מ"מ לא נחלקו על דינו של רי"ו, וכן יש לדמותו ליצא ליהרג בב"ד של עכו"ם במקום דאין חשש של שוחדא, ואע"ג דאם היה הנידון ע"פ שראינו את פתשגן הכתב אשר ניתן להרוג את היהודים בעיר פלוני, ולא שמענו מהנעשה לא היינו דנין בזה דין יוצא ליהרג כיוון שהדבר יוצא מכלל רציחות הרגילות ואינו דומה ליוצא ליהרג בדיניהם דזה לא שכיח שיחזרו בהן, אבל גזירות הפראות עבידי דבטלי וגזירת המן תוכיח, מ"מ אחר שידענו שבצעו יזמתם ונגזרה גזרה בעוה"ר, לא גרע כאן מיוצא ליהרג במקום דליכא חשש שוחדא, ואין נפקותא כאן אם יש בדינם מעין חק ונימוס, או שהוא פראות וליסטיות, שהעיקר תלוי במידת הודאות של מיתתו של הנידון."

ועיין גם בשו"ת "מנחת יצחק" הנ"ל מה שכתב בנידון הנאצים:

"והנה בנ"ד בעוה"ר הרוצחים היו מצווים מאת צר הצורר היטלער וסיעתו ימ"ש על לא תחיה כל נשמה ר"ל, ומה שניצולו מעט מזער היה בדרך נס הפלא ופלא."

ולכאורה, נראה דטעמא דכרקום הוא, בין כשהיכרקום עדיין כובשה או שבעקבות היכרקום ברחו אנשים מן העיר, ועוד דאיכא למיחש שמא נשבו וכדכתב רש"י בב"מ (לז, ב) ולהכי כיוון שלא ידעינן תולים הדבר וכללה לנו המשנה נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים.

ח) ומעתה נהדר לנידון דידן. הנה כבר כתב ה"מנחת יצחק" שבעת השואה רצה הצורר להשמיד, להרוג ולאבד את כל היהודים בתכנית "הפתרון הסופי", ועשו כל טצדקי להכניס היהודים לגטאות ולשלוח אותם למחנות המוות, וברור שדם היהודים היה הפקר, אלא שלא היו יכולים להורגם במקומות מושבותם, ובין לבין ניצלו מספר מועט גם מאלו שהובלו למחנות המוות שלא הצליחו להורגם ובוודאי מי שנשלח למחנות המוות, דומה למה שביארו המאירי ורבינו ירוחם שהוי כרקום של מלכות אחרת שכוונתם להרוג.
ולענ"ד הדברים קל וחומר בנידון דידן דבשלמא כשכבשו מדינות וערים לא הרגו מיד את כל היהודים, וריכזום כדי לשולחם למחנות. אבל במלחמה שכבשו חלקים מברית המועצות, אין ספק שמטרתם לכתחילה הייתה להרוג את כל החיילים שנלחמו כנגדם כדי שלא ישארו בחיים וימשיכו להילחם. וכבר תיארנו לעיל אופן הכיבוש באותם ימים ולכתחילה לא רצו ולא נוח להם לקחת שבויים מפני שהדבר היקשה עליהם בהמשך ניהול המלחמה. וגם בשבויים שלקחו כפי שכתבנו לעיל, היו הורגים תחילה את היהודים שבהם ורק מי שהצטרף לצבא הנאצי (מהלוא יהודים), היה נשאר בחיים. ולפיכך נראה לי פשוט כביעתא בכותחא שנידון דידן לא גרע ממה שפירשו רבינו ירוחם והמאירי לגבי כרקום של מדינה אחרת וכפי שהגדיר ה"חזון איש" שלעניין הלכה למעשה כולי עלמא יודו כשברור שזו כוונתם. ולפיכך יש מקום לומר שבנידון דידן אין נותנים עליהם חומרי חיים לאור המציאות ששררה אז. ומהאי טעמא יש לקבוע ש[רו'] [אג'] מת במלחמה ו[זו'] אשתו מותרת להינשא.

ט) ויש להוסיף עוד. אף אי נימא כהסברו של ה"עצי ארזים" ונימא שהטור סבירא ליה שלעניין כבשוה כרקום אין לחלק בין כרקום של אותה מלכות לכרקום של מלכות אחרת, יש לנו לעמוד על גדרי דין זה.

הנה מדדימתה המשנה דין עיר שכבשוה כרקום לדין ספינה שאבדה בים, יש לנו לדעת באיזה מציאות מיירי, ספינה שאבדה בים (ויש שגורסים שטבעה בים), ומזה נהדר ונלמד לנידון דידן.

וברש"י לגבי ספינה המוטרפת כתב: "ועדיין לא טבעה", משמע שספינה שאבדה היינו ספינה שטבעה וכ"כ התוי"ט וה"פני יהושע" בביאור דבריו.

והנה שנינו (בב"ב קנג, ב):

"ומה ספינה שרובם לאבד נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים."

ופירש הרשב"ם:

"כדתנן בפ' כל הגט אבל עיר שכבשוה כרכום וספינה שאבדה בים שרובם לאבד ואפ"ה נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים."

משמע דעל כל פנים, הוי רובא למיתה.
הנה הרמב"ם בפירוש המשניות בגיטין שם כתב:

"הספינה שאבדה בים הוא שנשברו הכלים והעצים שלה ונאבד הכול ונשארה הספינה על פני המים להנהגת המים ולא נשאר עוגין ולא משוטות שיתנהגו בה."

ופשט דבריו מורים שאם טבעה ממש אין נותנים עליו חומרי חיים. וכ"כ ב"פני יהושע" בגיטין שם.

אמנם הרשב"א בתשובות המיוחסות (סימן קכ"ח) פירש באופן אחר וז"ל:

"וכדי שנתבונן איך נעשה ואיך צריך לחקור אם ראה שטבע ממש ושהה כדי שתצא נפשו ולא ראהו או שמא ראה ספינה מטרפת בים וחשבה להשבר או שראה שנשברה ספינה בלב ים כי רוב העולם קוראים לכלל הדברים האלו טביעות ואין מדקדקין בין שנשברה ספינה במקום רחוק מאוד מהעיר שיחשבו הרואים שאי אפשר למי שנפל שם להנצל ולצאת אל היבשה ובין שראוהו טובע ממש וכסוהו המים ושהה עליו ויש הפרש גדול בין זה לזה במים שיש להם סוף ואפילו אין להם סוף יש הפרש גדול ביניהם. ואם תשאלני במים שאין להם סוף מה הפרש ביניהם והלוא אפילו במעיד ממש שטבע ושהה עליו כדי שתצא נפשו ולא ראוהו שעלה אפ"ה לא תינשא אשתו כל שכן אם אינו מעיד שראוהו טובע ממש דע כי במעיד שטבע ממש ושהה עליו אע"פ שלכתחילה לא תינשא אם נישאת בדיעבד לא תצא כמו שאמר בסוף יבמות אמר רב אשי ש"מ הא דאמור רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה לכתחילה אבל דיעבד לא ומכל מקום מי שמתירה לבעלה בר נדוי הוא כדאמרינן התם בההוא פרק ואם אינו מעיד אלא שנשברה ספינה בלבד זה אינו כלום ואפילו נשאת תצא כי שמא נצול על גבי עץ או קורה כדרך שנצולים הרבה פעמים ובספינה המטרפת בים הרי הוא בחזקת חיים לכל דבר ואם נשברה נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים כמו שהוא במקומו בגיטין פרק כל הגט."

שמעינן על כל פנים, מדבריו שבכהאי גוונא בספינה שנטרפה, חמירא מנפל למים שאין להם סוף ושהה עליו, דהתם אם נישאת לא תצא, והכא גם אם נישאת תצא. ואף דהוי רובא כמו שאמרו בב"ב שם, אך בדבריו לא הזכיר הרשב"א דהוי הכא רוב.
אך בתשובת הריב"ש (סימן שע"ט) כתב:

"והנהו תלת דרבי אלעזר בן פרטא (גיטין כ"ח) שנותנין להם חומרי חיים וחומרי מתים נמי אם נשאת תצא ואעפ"י שרובן לאבד דכיוון שאפשר בהן ההצלה אין הולכין בהן אחר הרוב אלא אחר החזקה ואף על גב דרובא וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרי חזקי חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהיא בחזקת אשת איש.
...
אלמא דבהני דרבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא ואע"ג דחד מינייהו ספינה שאבדה בים, אין זה טבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא דטבע במים שאין להם סוף מעיד שטבע בים ושהה שעור שתצא נפשו ואז הצלתו ע"י מחילה של דגים או שיצא במקום רחוק הוי מעוטא דמעוטא ולא שכיח ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא."

שמעינן מדבריו דאזיל בשיטת הרשב"א וסבירא ליה שאף שהוי רוב, לא אזלינן בתר רוב זה משום דהוי מיעוטא ולא מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח, וכיוון שהוי רוב כנגד תרי חזקות לא אזלינן בתריה.

י) ועיין בתשובת הרדב"ז (ח"ד סימן אלף שמג) שהביא שבהך דינא של ספינה שנשברה נחלקו הרמב"ם והר"ח עם הרשב"א וז"ל:

"והרשב"א ז"ל כתב בתשובה וז"ל ואם אינו מעיד אלא שנשברה הספינה לבד זה אינו כלום.
...
נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים כדאיתא בפרק כל הגט עד כאן.
...
אבל מדברי הרמב"ם ז"ל נראה דאם העידו שנשברה הספינה הוי ספיקא דרבנן שפירש בפירוש המשנה וזה לשונו ספינה המוטרפת בים הוא שסוער עליה הים ורצה לשברה והמלחים אינם יכולים להנהיגה כפי רצונם לגודל הסער אבל העצים והכלים שלהם נשארו. הספינה שאבדה בים הוא שנשברו הכלים והעצים שלהם ונאבד הכול ונשארה הספינה על פני המים להנהגת המים ולא נשאר עוגין ולא משוטות שיתנהגו בה ע"כ. משמע בהדיא דכה"ג שנשאר עדיין גוף הספינה שלם נותנין עליהם חומרי חיים שאיפשר שהמים או הרוח יוליכוה ליבשה אבל אם העידו שנשברה או שנטבעה אין חילוק בין אם ראו הנפילה ממש או לא ראו, בחזקת מתים הן מן התורה ואם נישאת לא תצא. וכן מצאתי בפירוש גיטין אחשוב שהוא ר"ח או אחד מהגדולים וז"ל וספינה שאבדה בים שנשתברו כליה המוליכין אותה והעוזרים להם ע"כ. ומעתה אם העידו שנשברה הספינה כמו נידון דידן תליא בפלוגתא לדעת הרשב"א ז"ל וכן נראה דעת רש"י ז"ל הויא ספיקא דאורייתא ואם נישאת תצא ולדעת הרמב"ם ור"ח ז"ל הוי ספיקא דרבנן ואם נישאת לא תצא."

וכן כתב גם בתשובת ר' בצלאל אשכנזי שהביא דברי מורו הרדב"ז וז"ל:

"ואע"ג דהרשב"א ז"ל כתב בתשובתו והיא בתשובות להרמב"ן ז"ל סימן קכ"ח דאם אינו מעיד אלא שנשברה ספינה בלב ים לבד דגם זה קורין רוב העולם טביעה דזה אינו כלום ואפילו נישאת תצא כי שמא ניצל על גבי עץ או קורה כדרך שניצולים הרבה פעמים ולא אמרו מים שאין להם סוף אם נישאת לא תצא אלא במעיד ממש שטבע ושהה עליו כדי שתצא נפשו ולא ראהו שעלה. מכל מקום הרי מצינו להרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה בפרק כל הגט עלה הא דתנן שלושה דברים אמר רבי אלעזר בן פרטא לפני חכמים וקיימו את דבריו על עיר וכו' ועל ספינה המטרפת בים וכו' פירש ז"ל וז"ל ספינה המטרפת בים הוא שסוער עליה הים ורוצה לאבדה והמלחים אינם יכולים להנהיגה כפי רצונם לגודל הסער אבל העצים והכלים שלה קיימים. הספינה שאבדה בים הוא שנשברו הכלים והעצים שלה ונאבד הכול ונשארה הספינה על פני המים להנהגת המים ולא נשאר עוגין ולא משוטות שיתנהגו בה ע"כ. משמע דווקא בכה"ג שנשאר עדיין גוף הספינה שלם נותנין עליהם חומרי חיים דאפשר דהמים או הרוח יוליכוהו ליבשה אבל אם העידו שנשברה או שנטבעה בחזקת מתים הם מן התורה ואם נישאת לא תצא וכן כתב מרנא ורבנא ז"ל בתשובה דמצא בפירוש גיטין לר"ח ז"ל וז"ל ספינה שאבדה בים שנשתברו כליה המוליכין אותה והעוזרים לה. ע"כ. והיינו כפירוש הרמב"ם ז"ל."

והנה ביבמות (קכא,א) שנינו שבספינה שטבעה בים כיוון שהוי מים שאין להם סוף אשתו אסורה. ואף שהוי רובא למיתה, כבר כתב התוס' ביבמות (לו, ב) ד"ה הא בטעם הדבר, דלא אזלינן בתר רובא להתיר אשתו מפני שהוא מיעוט המצוי, או מפני שבאיסור ערוה החמירו. אמנם התוס' בבכורות (כ,ב) ד"ה חלב כתב, שהך מיעוטא דניצולים לא שכיח ומה שהחמירו הוא משום חומרא דאשת איש. ועל כל פנים, מפשט דברי הגמ' והראשונים מבואר שמה שאסרו אשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף אף שהוי רובא. הוא משום גזרה דרבנן, אך מדאורייתא אזלינן בתר רובא. וכפי שכתבנו הראשונים דנו ביחס שבין דין זה לדין ספינה שנטרפה

יא) וב"משכנות יעקב" (ח' אבהע"ז סימן ח') בירר מחלוקת הראשונים שהזכרנו. ואלו דבריו:

"גרסינן בגיטין פרק כל הגט שלושה דברים אמר ר"א בן פרטא לפני חכמים וקיימו את דבריו על עיר שהקיפוה כרכום וספינה המטורפת בים ויוצא לידון שהן בחזקת חיים אבל עיר שכבשוה כרכום וספינה שאבדה בים ויוצא ליהרג נותנין עליהם חומרי חיים כו', בת ישראל לכהן ובת כהן לישראל לא תאכל בתרומה עכ"ל המשנה.
...
וכן מפרש להדיא בראשונים גבי תרי לישנא דיוצא ליהרג כו' שכתב דהוי ספיקא דאורייתא כו' משמע דכל הנך דמתניתין בחד בבא נותנין כו' היינו מספקא דאורייתא.
...
משנתינו איירי שלא שהו עליהם כלל לכן הוי ספיקא דאורייתא. וכן דעת הש"ע וכל האחרונים קיימו וקיבלו עליהם דין זה בלא מחלוקת הגם כי לא הזכירוהו הרא"ש וטור ומרדכי כלל.
...
כיוון דסבירה ליה לגמ' דאף בלא שהה כדי שתצא נפשו דהא בהכי איירי מתניתין לפוסקים אלו אפ"ה רובן למיתה והא קיימא לן מה"ת אזלינן בתר רובא ואימאי הוי ספק מה"ת וקל וחומר זו מוזכרת בתשובת הריב"ש ג"כ והוא ז"ל תירץ דכיוון דאיכא ג"כ חזקה נגד הרוב חזקת חיים לא אזלינן בתר רובא ואף דקיימא לן רובא וחזקה רובא עדיף הכא דאיכא תרי חזקי חזקת חיים ואשה זו בחזקת איסור קיימא לכן לא הלך אחר הרוב.
...
לפי זה קשה דא"כ מאי איכא בין שהו כדי שתצא נפשו ללא שהו הכא והכא רובא איכא. הן אמת דלפי זה צריך לחלק דבשהו כו' הוי מיעוטא דלא שכיח הניצולים ולהכי מהני אף נגד תרי חזקי אבל בלא שהו הוי מיעוטא דשכיח ולהכי הוי ספק דאורייתא.
...
כיוון דגם בלא שהו רובא הוי מ"ש דהוי ספק מה"ת ובשהו דהוי ג"כ מיעוט מצוי אמרינן אם נישאת לא תצא. אם לא שנאמר לפי שיטה זו דאף דקרינן להך סוגיא רובן ליאבד לא הוי רוב גמור מה"ת דנסמוך עליו להקל אף מה"ת.
...
ואין לנו דרך לפי פירוש זה בספינה שאבדה וכו' אלא או כפי שיטת הריב"ש והרשב"א או שנחזיק דרובן לאיבוד לאו דווקא ולא הוי רוב גמור כמש"ל.
...
אבל הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה פירש בע"א דספינה המוטרפת פירש דהיינו שכל העוגין והמשוטות עדיין שלמים רק שהים הולך וסוער עליו והאנשים חותרים עדיין להוציא אל היבשה כו' אבל ספינה שאבדה וכו' פירש ז"ל שאבדו המשוטות והכלים המנהיגים ונשארה הספינה להנהגת המים כו' נותנין כו' ומשמע להדיא שלא נשברה עדיין כלל והיא שלימה רק שנשארה להנהגת המים ולא ידעו אנה יוליכוה ואולי תשבר לכן נותנין כו' ומשמע שפירש כן ולא כמו שפירשו המפרשים הנ"ל משום דסבירה ליה דכל שטבעה הספינה הרי האנשים שבתוכה בחזקת מתים מה"ת רק מדרבנן החמירו כדין מים שאין להם סוף ורק לכתחילה ואין לומר בזה נותנין כו' לכן דקדק לפרש כן.
...
הרי נתבאר דעת הירושלמי כדעת הרמב"ם."

וביאור דברי ה"משכנות יעקב" שלדעת התוס' בבכורות שמים שאין להם סוף, הוי מיעוטא דלא שכיחא ולכן אלים הך רובא אפילו נגד תרי חזקי. משא"כ בלא שהו, דהוי מיעוטא גרדא ובכה"ג רוב רגיל לא מהני נגד תרי חזקי, אף שרוב רגיל מהני כנגד חזקה. אמנם לתוס' ביבמות שגם המיעוט במים שאין להם סוף הוי מיעוט המצוי ואפ"ה אזלינן בתר רובא ואפילו במקום תרי חזקי, היינו דווקא בשהו דאלים האי רובא. אבל בלא שהו דהוי רוב גרוע לא מהני נגד תרי חזקי ומשמע שעל כל פנים, כנגד חזקה אחת מועיל רוב זה, אף שהוי רוב גרוע.

יב) ועיין גם בשו"ת "חוט המשולש" לגר"ח מוואלוז'ין (סימן ו') שכתב:

"דהנה שנינו במשנה פ"ג דגיטין ג' דברים אר"א בן פרטא כו' וספינה שאבדה כו' נותנים עליו חומרי חיים וכו' וראיתי לאמ"ז בתו"יוט שכתב דהא דנותנין עליו חומרי חיים הוא מטעם דסתם ים מים שאין להם סוף הוא ולדבריו מיירי מתניתין בששהו עד שתצא נפשו דאי בלא שהו הא אפילו במים שיש להם סוף נמי אסורה. ומיהב טעמא דסתם ים מים שאין להם סוף הוא, דעתו להדיא דמיירי בדשהו עד שתצא נפשו וא"כ הא דנותנין עליו חומרי חיים הוא מדרבנן בעלמא.

ואנכי בדרך אחרת נחני ד' דודאי משנתינו בדלא שהו עד שתצא נפשו ובדין גמור הוא דנותנין עליו חומרי חיים דהא במסכת ב"ב (דף קנ"ג ע"ב) מייתי התם תלמודא הך דספינה שאבדה למילף מינה לעניין ממונא דאמרינן דספק חי הוא ואי בדשהו עד שתצא נפשו הרי בחזקת מת מחזקינן ליה ואם נישאת לא תצא וחומרא דרבנן הוא דאיכא עלה דאחמרו לעניין לכתחילה ואיך נילוף לעניין ממונא ממלתא דהוי רק חומרא בעלמא לעניין לכתחילה.

ונראה דזה טעמו של הרמב"ם ודעמיה דמפרשים דספינה שאבדה היינו שנשארה בלי עוגין ומשוטין שיתנהגו בה ונראה משום דסבירא ליה להנך רבוותא דהא דבעינן דווקא דשהה עד שתצא נפשו היא גופא חומרא דרבנן הוא ומדאורייתא כל שטבע במים שריא אף בדלא שהו.
...
ומדמייתי מינה לעניין ממונא אלמא דהא דנותנין עליו חומרי חיים לאו משום חומרא בעלמא הוא אלא דמדין גמור הוא ספק חי ומש"ה מפרשי הנך רבוותא דמתניתין מיירי שלא טבעה כלל אלא שאבדו העוגין ומשיטין שיתנהגו בה.
...
ולפמ"ש דבדין גמור הוא דנותנין עליו חומרי חיים משנתינו טעמא בעי דכיוון דספינה שאבדה הוי רובן לאבד וכדאמרינן הכי להדיא בסוגיא דב"ב (ד' קנ"ג) אימאי לא אזלינן בה בתר רובא. והנה כבר היקשה זאת הריב"ש שם ותירץ משום דמוקמינן לה בחזקת אשת איש. ואע"ג דקיימא לן רובא וחזקה רובא עדיף שאני הכא דנגד הך רובא איכא תרי חזקה לאיסורא, חזקת אשת איש וחזקת חיים דגברא עכ"ד הריב"ש שם (והרבה יש לרצות בזה מכמה סוגיות דמשמען לי דרובא עדיף אף מתרי חזקה ותו דהא הנך תרי חזקה תרווייהו חדא נינהו דמחמת דמוקמינן לגברא בחזקת חי משום הכי הוא דקמה לה בחזקת אשת איש. ואכמ"ל).

ויותר נראה לתרץ דהא דלא אזלינן בתר רובא גבי ספינה שאבדה היינו משום דרובא דספינה הוי רוב שאינו גמור וכעין זה תירצו התוספות וכל הראשונים הא דאין שורפין את התרומה עפ"י רובא דרוב תינוקות מטפחין קידושין (דף פ' ע"א) חולין (דף פ"ו) נדה (דף י"ח ע"ב) וכן קרי לה הש"ס בנדה (דף י"ח) רובא דאיכא חזקה בהדה והיינו דאיכא חזקה כנגדה דלא עדיף הך רובא מינה.
...
נראה דהך רובא דספינה נמי דכוותה דאיכא חזקה כנגדה והך רובא לא עדיף מינה ומש"ה הוא דהוי מה"ת פלגא ופלגא ומש"ה הוא דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים מדין גמור.
...
ולשיטת הריב"ש דהא דלא אזלינן בתר רובא דטביעה היינו משום דאיכא תרי חזקה נגד הך רובא.
...
בנ"ד כיוון דאיכא תרי רובא נגד תרי חזקה הרי הדרינן לכללין דרובא וחזקה רובא עדיף.
...
ואף דלכתחילה ודאי אסרינן עלה אף היכא דאיכא רובא, דרובא להתירא וכדאמרינן בסוגיין (דף קכ"א) ולא היא ל"ש צורבא מרבנן כו' דלכתחילה לא ואע"ג דרובא דצורבא מרבנן קלא אית ליה אם איתא דסלוק, כמ"ש שם התוספות (בד"ה ולא היה) ומים שאין להם סוף נמי רובא למיתה, הרי דאפילו ברובא דרובא נמי לא שרינן לכתחילה. אמנם היינו מחומרא דרבנן הוא דחיישינן אף למיעוטא לכתחילה.
...
ובכהאי גוונא ודאי נפקא לה מאיסורא דאורייתא אף לשיטת הריב"ש בסוגיא דב"ב ואף דהני תרי רובא אתיא מחדא רובא מ"מ היכא דהוי רובא דרובא ודאי הריב"ש מודה דאטו פליג אדינה דגמ' דבמים שאין להם סוף לא מפקינן לה וכ"כ שם עוד הריב"ש דמים שאין להם סוף לאו דווקא אלא כל היכא דרובן למיתה לא תצא אם נישאת הובא גם בב"ש (ס"ק כ"ב)."

ומשמע מדבריו דיש לפרש סוגית הגמרא בב"ב דהוי רובא, היינו רוב לא גמור ולכן היכא דהוי חזקה כנגדו הוי פלגא ופלגא והוי ספיקא דאורייתא. ומיירי אף לשיטת התוס' ביבמות דגם במים שאין להם סוף הוי רוב רגיל ומיעוט מצוי, ואפ"ה מדאורייתא אזלינן בתר רובא. אבל בלא שהה הוי רוב גרוע ולכן היכא שהוי חזקה כנגדו, חשיב פלגא ופלגא. ולדעת הריב"ש אף דהוי רוב גמור לא מהני נגד תרי חזקי. אבל רוב כנגד חזקה אחת או תרי רובי נגד תרי חזקי אזלינן בתר רובא על כל פנים, מדאורייתא, ואם נישאת לא תצא.

ועיין עוד בשו"ת "שאלת דוד" לגר"ד מקארלין בקונטרס העגונות (סימן ז') מה שהאריך להוכיח דהנך דינים דשנינו במשנה בגיטין הוי ספיקא דאורייתא והוכיח מסוגית הגמ' בב"ב (קנ"ג,ב) וכהוכחתו של הגר"ח מוואלוז'ין עיי"ש מה האריך דאף דהוי רובא, בכל אופן הוי ספיקא דאורייתא. ואפילו הכי הוי ספיקא משום דהוי חזקת חיים וחזקת אשת איש כנגד רוב זה.

ועיין עוד בשו"ת "עין יצחק" (מהדורא תניינא חלק אבהע"ז סימן ב') מה שדן בזה והביא מחלוקת הריב"ש והנוב"י האם טעמא דהוי ספיקא הוא משום דהוי רובא כנגד תרי חזקי, או משום דהוי רוב גרוע. עיי"ש. ועל כל פנים, מדברי כולם נשמע דהיכא דהוי תרי רובי מועיל אפילו כנגד תרי חזקות וכן היכא דהוי רוב אלים יועיל מדאורייתא להיתר ואפילו הוי כנגד תרי חזקות.

יג) והנה כבר ביארנו לעיל שלעניין ספינה שטבעה בים. המוזכרת במשנה בגיטין (כח, ב) מפורש בב"ב (קנג, ב) שהוי רובא למיתה. ולולי דברי הרשב"א והריב"ש היינו אומרים שסוגיות הגמ' ביבמות (קכ"א,א) ובגיטין (כח,ב) וב"ב (קנג, ב) הוא דין אחד ואף שהוי רוב, לכתחילה לא תינשא מפני שרבנן גזרו.

אך מדברי הרשב"א והריב"ש משמע שאין לדמות הך דינא דיבמות (קכא,א) לדין המשנה בגיטין (כח,ב) וב"ב (קנג,ב) בספינה שטבעה בים. והנה הרשב"א בתשובתו כלל לנו שלשון טביעה מתחלק בלשון בני אדם. יש האומרים זאת על ספינה המוטרפת בים וחישבה להישבר. יש אומרים זאת על נשברה הספינה ולא עמדו וראו אם אין אנשים עולים. ויש אומרים זאת כשעמדו וראו שאין מי שעולה. וביאר הרשב"א שהגמ' ביבמות במשאל"ס מדברת כשראו שטבעה הספינה ושהה שם כדי שתצא נפשו ולא עלה, שבזה אסור לכתחילה אך אם נישאת לא תצא. אבל סוגיא דגיטין מיירי שראו שנשברה ספינה, אך לא מיירי שעמד כדי שתצא נפשו ולא יצא, ומכיוון שלא עמדו חיישינן שמא ניצול על גבי עץ או קורה.

וכן כתב גם הריב"ש דהתם במשאל"ס מיירי בראה שטבעה הספינה ושהה שם ולא יצא איש משא"כ בהא דר"א בן פרטא לא מיירי שעמד ושהה. והנה הריב"ש כתב שאף בלא עמד וראה שאינו עולה, שיש לומר שניצול על ידי עץ או דבר אחר ודאי שהוי רק מיעוטא, אבל ברור שבכה"ג רובא למיתה עיי"ש שכתב ואע"פ שרובם לאבד, וזה כסוגית הגמ' בב"ב (קנ"ג, ב).

והִקשה הריב"ש הא הוי רובא וחזקה ורובא עדיף ותירץ דשאני הכי דהוי תרי חזקות עיי"ש מה שכתב וכבר היקשו ופלפלו האחרונים בדברים. עיין בנוב"י (אבהע"ז סימן מ"ג) מה שהיקשה על דבריו דהוי תרי חזקי, עיי"ש מש"כ וחולק על דברי הריב"ש וכתב שבספינה שטבעה לא הוי רוב למיתה ורק מחצה על מחצה. ודבריו קשים מאוד שהרי מבואר בב"ב (קנ"ג,ב) דהוי רובא. וכן היקשה על דבריו הגר"ח מוואלוז'ין בשו"ת "חוט המשולש" (סימן ו' אות כ'). ועיי"ש מש"כ הגר"ח והובאו הדברים לעיל אות ט' שהוכיח כדברי הרשב"א והריב"ש מסוגית הגמ' בב"ב שם, שהוי ספק גמור מהתורה, אלא שהרשב"א והריב"ש העמידו המשנה בגיטין שספינה שטבעה, מיירי שטבעה ולא שהו, אך הרמב"ם פירש ספינה שטבעה במשנה בגיטין באופן אחר וכמו שפירש בפיה"מ שבטבעה ממש אף אם לא שהה מדאורייתא, מותרת.

יד) והנה בנפל למים שאין להם סוף מבואר בגמ' שמדאורייתא ודאי אזלינן בתר רובא אלא שרבנן גזרו.

ומהאי טעמא מבואר בשו"ע (אבהע"ז סימן יז סל"ב):

"ראוהו שנפל לים, אפילו טבע בים הגדול אין מעידין עליו שמת שמא יצא ממקום אחר."

ושם בסעיף ל"ג:

"עד אחד אמר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה... לא תינשא ואם נישאה לא תצא."

וש"מ דלא אזלינן בתר רובא להתירה להינשא, אבל אם נישאת לא תצא, דלא גזרו רבנן אלא שלא תינשא אבל בדיעבד לא תצא. וכן שם בסעיף ל"ד שהעיד לה ע"א שטבע בעלה במשאל"ס ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו הרי זו לא תינשא לו למעיד ואם נישאת לא תצא.

ועיין עוד שם בסעיף לה:

"יש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף גובה כתובתה, אע"פ שאסורה להינשא."

ועיין שם בביאור הגר"א (אות קט"ז) דאזלינן בתר רובא. עיי"ש.
ועיי"ש בב"ש (ס"ק ק"ב) שכתב:

"לאו דווקא בנטבע במים שאין להם סוף אלא הוא הדין בכל מקום שעל פי הרוב הוא מת לא תצא אם נישאת על פי חכם או בטעות. אבל אלו דתנא במתניתין אין מעידין אם נישאת תצא. וכן אותן שלושה דברים של ר"א בן פרטא גיטין (כ"ח,ב) תצא ריב"ש סימן שע"ט. והב"י כתב בשם רבינו ירוחם שכתב כל הני דתנא אין מעידים, המורה בהם היתר מנדין אותם אפילו היכא דהיא לא תצא, משמע לא כהריב"ש, דהא להריב"ש תצא."

ויש לומר שרבינו ירוחם סבירא ליה שאין לחלק בין הנך ג' סוגיות ביבמות (קכא, א) וב"ב (קנ"ג,ב) ובגיטין (כח,ב) וסבירא ליה שמה דתני אין מעידין ומה דאמר ר"א בן פרטא כיוון דהוי רובא מדאורייתא אזלינן בתר רובא. ורבנן גזרו דלא תינשא, אבל אם נישאת לא תצא. ויש לומר דס"ל לר' ירוחם כדעת הרמב"ם, המאירי והר"ח בביאור דברי המשנה בגיטין.

והנה במים שאין להם סוף מכיוון שהוי איסורא מדרבנן ואם נישאת לא תצא, אף אם תצא, אם ילדה בן הרי הוא כשר לבוא בקהל.

ועיין בב"ש (סימן קמ"א ס"ק ק"ח) על מש"כ ש"ספינה שאבדה בים", וכתב:

"שאבדה בים אבל אם נטבעה בים אז קיימא לן דהם בחזקת מתים אלא מדרבנן מחמירים דהיא אסורה להינשא אם כן אם נתן לה גט אינו ספק גט מדאורייתא."

ומשמע מדבריו שטבע בים רק מדרבנן החמירו עליה ויש לעיין האם אזיל גם לשיטת הרשב"א והריב"ש, או שסברתו כמו שהבאנו בפירוש דברי הרמב"ם בפירושו וכמו שכתבו הרדב"ז ור' בצלאל אשכנזי בתשובותיהם. וכבר פלפלו בזה האחרונים והאריכו ועיין אחיעזר (ח"ג סימן ט' אות ח').

ובאמת לכשנעיין בעינא פקיחא ובמה שכתב הרשב"א בתשובה, נראה שלאו כל אנפי שווין ויש לדון האם הוי רוב אלים כנפל למים שאין להם סוף או הוי רוב גרדא. ובעובדא דידן שלפי מה שביארנו לעיל, עדיף מעיר שכבשוה כרקום, שהרי בעת המלחמה אחת דינו להמית, ואם נפלו בשבי היו הורגים על כל פנים, את היהודים שבהם.

ומעתה יש לומר דלא מיבעיא לדעת הרמב"ם, הר"ח ושאר ראשונים ניזיל בתר רובא והאשה מותרת, אלא אף לדעת הרשב"א והריב"ש יש לומר דהאי רובא כפי שביררנו הוא רוב אלים ולא גרע מנפל למים שאין להם סוף.

טו) והנה ביבמות (קכא, א) שנינו:

"אמר רב אשי הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה הני מילי באיניש דעלמא, אבל צורבא מרבנן לא, אי דסליק קלא אית ליה. ולא היא לא שנא איניש דעלמא ולא שנא צורבא מרבנן דיעבד אִין לכתחלה לא."

וכתב שם התוס':

"ואע"ג דרובייהו צורבא מדרבנן אי סליק קלא אית ליה מ"מ לא חיישינן לאותו רוב ולא תנשא לכתחילה כמו גבי גוססין ראין מעידין עליהם אע"פ שרובן מתים."

ומשמע דמלבד הרוב של מים שאין להם סוף דרובם למיתה, יש רוב נוסף שאם היה ניצל היינו שומעים, ולכן סבר רב אשי כיוון דהוי תרי רובי תינשא אשתו לכתחילה וקיימא לן שאפילו הכי לא תינשא.

ובמרדכי (יבמות שם רמז צ"ב) הביא תשובת ר' אלעזר מורדו"ן וז"ל:

"בתשובת ה"ר אליעזר מורדו"ן דקדק מדקאמר מים שאין להם סוף אשתו אסורה ולא קאמר אסורה לעולם ש"מ דלאו לעולם קאמר וכן נראה שתלו רבותינו ע"ה על חכמי הדור ויראי שמים שיתכווונו וישכילו על עניין המאורע [בדורם] והאריך מאוד למצוא עלילה [ס"א עילה] להתיר אשה שנתעגנה ארבע שנים כי נטבע בעלה וחזקות מוכיחות שנטבע כי הכלים אשר אתו בספינה נמצאו על שפת הים. וכן כתב רבינו אברהם בן רבי משה שכל מה שהורגלו העולם לפרש דאסורה לעולם נראה משום דסתמא קאמר אסורה ולא יהיב קצבה לדבר.

ועל זה המשמעות יש לתמוה דהא רב אשי הוה ס"ד למימר צורבא מרבנן אפילו במים שאין להם סוף מותרת דאי סליק קלא אית ליה אם כן לדברי המפרש אסורה לעולם ואזלינן בתר סתמא דקתני אסורה סתם א"כ צורבא דרבנן למה לא נתנו שיעור מתי מותרת שהרי זה בא כמו נתת דבריך לשיעורין דשמא הרחיק מהלך יום או יומיים ויצא הרי צריכה להמתין עד שיבוא שום אדם ויגיד איך נעשה דבר, וכמו שזה הדבר דצורבא מרבנן סמכו באומדן דעתא אע"פ שאין זה הדבר מפורש, סמכי באומדן דעתא, כמו כן כאן יש לפרש דאפילו היכא דליכא צורבא מרבנן (סמכי אאומדן דעתא) דמ"ש.
ומיהו ה"ר אברהם כתב דקשה בעיניו להתיר וכן נראה לרב ברוך וכן כתב ראבי"ה דחזינן קמן דראוי היה לשמתא המתיר לכתחילה כעובדא דרב שילא ולא קבעו חכמים זמן לדבר ואין בידינו לבדות זמן מלבנו דברים בלא ראיה ולתת אמתלאות כי במקום שרצו חכמים להתיר פירשו הדברים."

חזינן לסברתו דר"א מורדו"ן שאם עבר זמן ולא חזר, הוי רוב נוסף להתיר מלבד רובא דמים שאין להם סוף ויתירו את אשתו. אמנם לעניין הלכה למעשה לא פסקינן כדעתו אלא כדעת החולקים עליו.

והנה יסוד דברי המרדכי בנויים על לשון הגמ' שאמרו במים שאין להם סוף שלא תינשא אשתו, ומדלא נקטו "לעולם", משמע שאין זה איסור עולם וניתן ביד חכמי הדור אחרי איזה זמן יש להתירה. וטעמא דמילתא משום דאם היה עולה מן המים, ודאי היה חוזר או מודיע שהוא חי ומדלא הודיע מסתבר שמת, ועל כרחך דהוי רוב להתיר. והחילוק בין צורבא דרבנן לשאר אדם הוא משום דבצורבא דרבנן שהוא מפורסם יוודע הדבר אם עלה, ומדלא נודע שעלה מן המים ש"מ שמת ובכל אדם תלוי בשיקול הדעת כנ"ל, ואף שלמסקנת הגמ' לא מחלקים בין צורבא מדרבנן לשאר אדם, על כל פנים, לעניין קביעת זמן אזלינן בתר אומדנא זו.

טז) וב"תרומת הדשן" (סימן קל"ט) פסק שהיכא שאבד זכרו של אדם יש להתיר את אשתו וז"ל:

"כיוון דנפק קלא דלא פסיק שרבי יצחק הנזכר למעלה מת ונהרג או טבע ובעל שם היה וישנו לו קרובים הרבה בכמה מדינות וזה כמה שנים שנשתקע שמו ואבד זכרו ובעוונותינו הרבים עכשיו בגלותינו אנו מפוזרים ומפורדים מעט בכל מקום ואלו היה חי ברחוק מאתים או שלוש מאות פרסה היה נודע ונשמע לנו. וכה"ג מיקרי רובא דשכיחי טובא אע"פ שאינו בא אלא מכוח סתמא הוי כמו סתם סופרי דדייני מגמר גמירי ורוב מצויים אצל שחיטה מומחין הן דאינהו נמי מכוח סתמא קאתי.

ובמרדכי שילהי יבמות שהבאתי לעיל מדמי להו להדדי מים שאין להם סוף והני רובי וכה"ג קאמר תלמודא צורבא מדרבנן קלא אית ליה אם איתא דהוה סליק כו' ומוכח מדסתם בתשובה במרדכי פרק בתרא דאזלינן בתר אומדנא דדעתיה ואע"ג דמסיק תלמודא לא שנא צורבא מרבנן ול"ש איניש דעלמא היינו לכתחילה כדמסיק דיעבד אין לכתחילה לא משום דלכתחילה אין לנו לחלק בגזירות חכמים כדמסיק נמי בתשובה דלעיל דאין לבדות חלוקים מלבנו אבל דיעבד שפיר דמי למיזל בתר אומדנא דמוכח טובא כי הך. ונראין הדברים בזמנינו אפילו אדם בינוני אם איתא דחי הוא עדיין, הוה ליה קלא זה כמה שנים טפי וטפי מקלא דצורבא מדרבנן בזמן חכמי התלמוד שהיו ישראל עם רב בכמה וכמה מקומות."

ש"מ דסבר דאדם שנעלם ולא שמענו ממנו, יש לקבוע שודאי מת, דאם לא כן היה מודיע שהוא חי ודברי "תרומת הדשן" פסקם הרמ"א בסימן י"ז סט"ו.

ועיין בשו"ת מבי"ט (ח"א סימן קל"ה) שהביא דבריו וסמך עליו, אך עיין בתשובת הרדב"ז (ח"א סימן תקכ"ו) פליג על "תרומת הדשן" ודוחה דבריו מכל וכל, וכתב שבעובדא זו יש חשש ממזרות ולכן יש להוציא האשה מהבעל שנישאה לו, וז"ל:

"וכן מה שרצה לחלק בין צורבא מרבנן לאיניש אחרינא במים שאין להם סוף אמרו, אבל במי שהלך ולא ידענו מה היה לו לא אמרוה. ולא די זה אלא שרצה לעשות את זה יצחק כצורבא מרבנן והוסיף קולא על קולא דאפילו אדם בינוני בזמננו זה הוי כצורבא מרבנן דאי חי קלא אית ליה ואינו מחוור דאדרבה בזמננו זה ישראל נפוצים בכל ד' פינות העולם והדרכים משובשים בגייסות ואפילו שהוא חי לית ליה קלא. והוא ז"ל הרחיב ג' קולות זו על גבי זו."

והנה למעיין בעינא פקיחא בדברי הרדב"ז, מחלוקתו על ה"תרומת הדשן" היא בתרתי, חדא שאין אפשרות לסמוך על אומדנא בלבד. ועוד שחלק על עצם הנחתו שאם היה נשאר בחיים הייתה השמועה מגיעה אלינו. והנה הרדב"ז מיירי על הקורה בימיו. ולדעתו אדרבא, מכיוון שישראל נפוצים והדרכים משובשות, לא ברור שאף אם ירצה להודיע שהוא חי יוכל להודיע. ולפי זה הכול תלוי בזמן ובמקום.

ועיין שו"ת מהרש"ם (ח"א סימן ו') שכותב:

"הרדב"ז במדינתו דיבר מה שאין כן במדינות הללו שאין הדרכים משובשים בגייסות ואין פרץ ואין צווחה והבי דואר וחוטי ברזל טלגרפים מצויים בכל מקום י"ל שגם הרדב"ז מודה."

והנה החתם סופר בתשובה (ח' אבהע"ז ח"א סימן ס"ה) כתב:

"שלפע"ד נשתנה העניין בדורותינו עכשיו מבדורות הקדמונים ובפרט במדינתנו דקביעי דואר וסיירות מצויות מאוד ואפילו יהיה אדם בסוף גבעות עולם יכול להודיע לביתו על ידי דואר ובפרט האי גברא דלא ה"ל קטטא עם אביו ואחיו ואשת נעוריו וראה עצמו נופל למים ויודע שיהיו בני ביתו ועירו מצטערים ודואגים הרבה אם כן אלו יצא ברחוק מקום ואפילו אירע לו דבר שמחמת כיסופא ערק לעלמא היה מודיע לביתו על ידי דואר דקביע בכל דוכתא וע"כ אם ממתינים עד שיעור שנשתכח שמו ואבד זכרו שכתב רמב"ם ולא בא ממנו שום ידיעה קרוב לודאי לא יצא ונמלט ונהי דבכל זה איכא למימר ולמיחש לכמה סיבות וחששות וחלילה להיתר על סברא זו אפילו על ידי צירוף אבל על כל פנים, אמת נכון הדבר כולי עלמא הוה כצורבא מרבנן ואיכא תרי רובא ואין כאן אלא איסור דרבנן משום חומרא דאשת איש היינו אחר המתנת זמן רב ונאבד שמו ואבד זכרו ולא כתב שום אגרת על דואר וראיתי סברא כזו בספר עזרת נשים וארכא יהיב יב"ח וגם בדינא דמלכותא כל שקראוהו ע"י צייטונג ולא בא אחר יב"ח נחשב אבד זכרו ש"מ דאינהו בקיאין דבזמן זה יכול להודיע על ידי דואר אפילו ברחוק מקום."

וסברתו הוזכרה בדבריו במספר תשובות ואף שבתשובותיו בח"א בסימן קל"א וסימן קל"ח לא רצה לסמוך על סברא זו, בתשובה ח"א סימן מ"א ומ"ב צירף סברא זו להתיר, והתשובה בסימן ס"ה היא תשובה מאוחרת לתשובה שכתב שלא רצה לסמוך על סברתו.

והנה האחרונים כתבו שלעניין הלכה למעשה בזמן הזה יש לצרף הסברה של אבד זכרו, דהוי רוב נוסף. ועל כל פנים, מועיל להוציא מחזקת אשת איש. ועיין בזה בשו"ת "עמק שאלה" (סימן נ"ד) ושו"ת "תירוש ויצהר" (סימן מ') שכתב שיש בכהאי גוונא רק איסור דרבנן ולא דאורייתא. וכ"כ בשו"ת "שערי דעה" (ח"ב סימן קנ"ד) והאריכו בזה האחרונים ואכ"מ.

ולעיל הבאנו דברי ה"משכנות יעקב" מה שדן בביאור המחלוקת בין הרמב"ם ור"ח לרשב"א ולריב"ש ועיי"ש שכתב בתוך דבריו שהיכא שאבד זכרו יודו כולי עלמא שיש להתיר את האשה ואף מורידין יורשים לנחלה. ושנה הדברים בשו"ת "קהילות יעקב" (סימן ז') ואכמ"ל.

ולפי זה הוא הדין בנידון דידן דהוי תרי רובי, דרוב (אם לא כל) מי שהיה בחזית המלחמה והוכרז נעדר, נהרג. ומלבד זה אבד זכרו שלמעלה מיום 15 שנים אחרי העדרו לא נשמע ממנו דבר. בנידון דידן הוצגה לפנינו גלויה ששלח [רו'] [אג'] ועליה החותמת 30/08/41 לאשתו [זו'], דבר המורה על היקשר לאשתו. ולפיכך אמרינן שהוי רוב נוסף שמכיוון שהיחסים ביניהם היו טובים ואם היה נשאר בחיים ודאי היה חוזר. ושוב הוי תרי רובי, רוב שכל מי שהיה במקום זה נהרג ורוב שאם היה נשאר בחיים היה חוזר. ולהכי בכהאי גוונא יש מקום אף להתיר את אשתו העגונה האשה [זו'] אברמוב וילדיה כשרים.

ועיין באוצר הפוסקים סימן י"ז סעיף ל"ו אות ש"ב סק"ג, ואכמ"ל.

יז) לאחר שהארכנו בביאור דעת הראשונים והאחרונים בהלכות אלו נבאר העולה הלכה למעשה והצדדים שהעלינו לקבוע ש[זו'] [צ'] הייתה בחזקת אלמנה כשנולדו ילדיה:

(א) מכיוון שרומן [אג'] נעדר בקרב הראשון בתחילת מלחמת העולם, ורוב ככל החיילים שנעדרו נהרגו. ומלבד זאת, מכיוון שהיה יהודי אם היה נופל בשבי ודאי היה נהרג, הוי כעיר שכבשה כרקום של מלכות אחרת שברצונם להשמיד, להרוג ולאבד ועל כל פנים, את היהודים. ולכן בכה"ג כולי עלמא יודו לר' ירוחם והמאירי שהוי בחזקת נהרג על ידי היכרקום.

(ב) לעניין הרוב בנידון דידן יש להסתפק אם הוי כמים שאין להם סוף, ואולי יש לומר יותר שהוי כמי שנפל למחילה של נחשים ועקרבים או לתוך כבשן האש שמעידין עליו. עיין יבמות (קכא, ב).

(ג) אף אי נימא שהוי כעיר שכבשוה כרקום, לשיטת רבינו ירוחם בכבשוה כרקום מותר מדאורייתא מפני דהוי רוב דומיא דספינה שטבעה.

(ד) אף לדעת הרשב"א והריב"ש שבעיר שכבשוה כרקום הוי ספק דאורייתא הכא עדיף טפי, דהרי כתב הריב"ש דטעמא דנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים משום דהוי רוב נגד שתי חזקות. אמנם כבר ביארנו לעיל דהיכא דהוי תרי רובי מועיל אפילו נגד שתי החזקות, ומעתה בנידון דידן הוי תרי רובי חדא דרוב הנעדרים בקרבות אלו מתו ויש רוב נוסף של אבד זכרו, שהרי עברו כמה שנים ולא נשמע ממנו דבר.

ולהכי בנידון דידן אף הרשב"א והריב"ש יודו שאלימי הנך תרי רובי להוציא מחזקת אשת איש ומחזקת חיים, ולכן לכו"ע בעת ש[זו'] הסבתא קשרה קשרי אישות עם הסבא [רו'] [צ'] ודאי הוי תרי רובא והיה מקום להתירה להינשא.

אף אי לאו הכי ודאי שכל איסורה אינו אלא מדרבנן. ולכן יש להתיר ילדיה לבוא בקהל.

ועיין מה שהאריכו בזה גדולי הדור בהיתר עגונות השואה. עיין בתשובת הגרי"א הרצוג (ח' אבהע"ז) באריכות ובתשובת גדולי הדור לאחר השואה ואכמ"ל.

ועיין תשובת הגרי"א הרצוג בהיתר עגונה במקרה כגון נידון דידן בחלק אבהע"ז סימן מ"ו, עיי"ש מה שכתב.

ועל כל פנים, בנידון דידן שאין אנו דנים בהיתרה של העגונה, [זו'] [יו'], אלא לגבי הכשר בנה ובתה לבוא בקהל, אף אי נימא שהיא אסורה, אין איסורה אלא מדרבנן ולהכי יש להכשיר את הילדים שנולדו לה.

והנה מכיוון ש[רו'] הנ"ל נפטר ללא ילדים, לכאורה, אשתו [זו'] זקוקה ליבום, אך למש"כ לעיל, הבת של בן דודו, סיפרה לפי תומה שגם אחיו נהרגו במלחמה, ולפי זה לא הייתה זקוקה ליבם. ובין כך ובין כך, קיימא לן שיבמה שנישאה לזר, בנה כשר לבוא בקהל, ולכן אף אם היו אחים לבעלה בנה כשר לבוא בקהל.

לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע שהמבקש הוא יהודי וכשר לבוא בקהל.

ניתן ביום כ"ב באלול התשע"ג (28/08/2013).

הרב שלמה שפירא – אב"ד