לפני ביה"ד בקשה להיתר נישואין.

מדובר באשה שהכירה בחור שממנו הרתה בעודה רווקה. קיימת בדיקת DNA המשמשת כהוכחה לאבהותו. לאחר שנודע לבחור על הריונה הוא זנח אותה והקשר ביניהם נפסק.

עתה, לאחר שילדה ולאחר שמלאו לבן שבעה חודשים, מבקשת האשה להינשא לאדם אחר שאינו אבי התינוק בן השבעה חודשים.

האשה סיפרה לביה"ד כי היא פסקה מלהניק את בנה לאחר כשלושה חודשים מלידתו וזאת בשל אלרגיה של התינוק.

בבדיקות שנערכו במרפאה עלה כי חלב האם ואפילו חלב בכלל, אינם מתאימים לתזונתו והומלץ להאכילו בתחליפי חלב צמחיים.

כאמור, האשה עתה מבקשת להינשא לאחר.

בטרם נדון במקרה דנן נקדים את העקרונות ההלכתיים בנושא.

במסכת כתובות ס', א–ב:

תנו רבנן מינקת שמת בעלה בתוך עשרים וארבעה חודש הרי זו לא תתארס ולא תינשא עד עשרים וארבעה חודש דברי ר' מאיר, ור' יהודה מתיר בשמונה עשר חודש... וכו' רב ושמואל דאמרי תרוויהו צריכה להמתין עשרים וארבעה חודש חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו.

כעין סוגיא זו, בשינויים אחדים שבהמשך נעמוד עליהם ביבמות מב, א–ב:

תניא לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית..., דילמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה, אי הכי דידיה נמי, דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב, לא יהב לה בעל, וליתבעיניה ליורשים, אמר אביי אשה בושה לבא לבי"ד והורגת את בנה.

משתי סוגיות אלו עולה שמינקת חברו אסורה להינשא, ובכתובות מבואר שזאת עד שימלאו לולד כ"ד חודש.

בשני המקומות הללו כתבו התוס' בשם הר"ש שדין זה דווקא באלמנה אבל גרושה מותרת לינשא מיד בלא המתנת כ"ד חודש, זאת משום שהיא אינה משועבדת להניק את בנה וכמו שמפורש בכתובות נט, ב ורק אלמנה, שכיוון שאין לו אב חיבוה חכמים להניק את הוולד ומשום שעבוד זה אינה רשאית לינשא תוך כ"ד חודש. ור"ת חולק ואוסר גם על גרושה, מבואר שם נימוקו.

רבים מן הראשונים הביאו מחלוקת זו, כמו הרמב"ן, רשב"א, ריטב"א, רא"ש ור"ן וביארו והוסיפו טעמים לכל אחד מן הצדדים.

רבים מן הראשונים סוברים להלכה כשיטת ר"ת, אולם מצינו גם חלק מן הראשונים בפירוש וחלק לפי פרשנות מסויימת שסבירא להו כדעת ר"ש הזקן.

בשו"ת עטרת דבורה סימן יז הרחיב בשיטות הראשונים והוכיח ששיטת ר"ש הזקן אינה שיטה יחידאה.

המחבר בשו"ע פסק בפשטות כר"ת, שהרי בפירוש כלל בדין איסור מינקת חברו בין אם האשה אלמנה בין אם היא גרושה או מזנה בכל הנשים הללו קיימת גזירת חז"ל של כ"ד חודש.

אמנם גם הרמ"א לא הגיה בעניין גרושה אך לגבי מזנה כתב שיש מקילין ואף הוסיף "שיש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה."

בשו"ת ב"י הלכות כתובות סימן א' כתב:

על דבר המורה שהורה להתיר במינקת מזנה להנשא תוך כ"ד חודש, אני בא ואומר שלא מצא ידיו ורגליו ומתוך דברי עצמו הוא מוקשה, כי יסוד דבריו שרצה לסמוך על רבינו שמשון במקום שר"ת חולק עליו ומביא ראיה לדבריו. ונראה מדברי התוס' הרא"ש והר"ן והמרדכי והגה' מימוניות דכר"ת נקטינן.

מבואר בדבריו שהמיקל במזנה מסתמך על שיטת ר"ש וכיוון שהלכה כר"ת הרי שיש להחמיר במזנה. ואם כן הרמ"א שמיקל במזנה לדברי הב"י סבירא ליה כך גם בגרושה לכל הפחות בשעת הדחק. אולם מעיון בדברי המרדכי משמע שיש שמקילין במזנה אף לדעת ר"ת וא"כ אין ראיה מדברי הרמ"א במזנה לגבי דין גרושה.

ולגבי המחלוקת העיקרית בין ר"ת לבין ר"ש (עיין בהגה' הגר"א במקום שלדבריו דין מזנה קשור לדין גרושה ומי שמיקל במזנה זהו משום שס"ל שעיקר כר"ש הזקן) נראה שדעת המחבר בשו"ע לפסוק כר"ת, אך עיון מדוקדק מעלה שיש מקום לצרף במקרים מסויימים גם לשיטתו את דעת החולקים וכפי שיבואר לקמן.

בסעיף יד בזה הסימן פסק בשו"ע:

זה שאמרו בגרושה מינקת, יש מי שאומר שדווקא כשהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם זמן זה לא, דהא אי בעיא לא תניקהו אפילו בשכר. ויש מי שאומר שאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה כלל, צריכה להמתין כ"ד חודש, ומשמע מדברו שהוא הדין לגרושה.

מחלוקת זו היא מחלוקת הרשב"א והריב"ש כפי שביאר בב"י, – דעת הרשב"א בכתובות, ס, א כדעת ר"ת באופן עקרוני אלא שהוסיף שאף לדעת ר"ת "אין הגרושה חייבת להמתין כ"ד חודש כי אם דווקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל". יעוין גם בתשובת הרשב"א ח"א סימן תשכ"ג ובתשובת הרשב"א המובאת בב"י.

חידושו של הרשב"א בדעת ר"ת צ"ע שהרי אחת מראיות ר"ת נגד הר"ש היא מכך שביבמות מב, א בהו"א סברו שהאיסור לישא הוא משום סנדל או דחסה, ובזה אין חילוק בין אלמנה לבין גרושה ואם נאמר שגם לר"ת יש חילוק בין שני סוגים של גרושה גם עליו קשה.

הריב"ש חולק על הרשב"א וס"ל שלדעת ר"ת אין חילוק בן אם החלה להניק ומכירה, לבין אם לא החלה להניק.

על כל פנים, כתב בב"י:

וראיתי מורים שעושים מעשה כהרשב"א להתיר גרושה כשאינו מכירה, שאינה משועבדת להניק, ולא מחיתי בהם, כיוון שיש להם אילן גדול לסמוך עליו, ועוד דמידי דרבנן הוא.

אם כן להלכה, לא ברורה לחלוטין דעתו של השו"ע האם פוסק כר"ת ואין חילוק כלל בין אלמנה לבין גרושה, או שסובר כשיטת הרשב"א שעל כל פנים, אם לא מכירה מותרת הגרושה לינשא.

ובנודע ביהודה אהע"ז סימן יז כתב שהוי סתירה בדעת השו"ע והאריך בזה מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בספרו יביע אומר חלק ז סימן יג והביא פוסקים רבים שדנו בדרכו של השו"ע כאשר מביא "יש מי שאומר ויש מי שאומר", יש מן האחרונים שסבירא להו שבכה"ג הלכה "כיש מי שאומר" בתרא ויש מן האחרונים הסוברים שבכה"ג סובר השו"ע שבשעת הדחק יש להקל כאחת מן הדעות גם כיש אומרים קמא, ובמיוחד כאשר הוי דין דרבנן, ואכן כך מוכח בפשטות מדבריו בב"י שהובאו לעיל.

משום הנ"ל, רבים מן האחרונים צירפו את דעת ר"ש כסניף להקל במקרה שקיימים צדדים נוספים להיתר. נוב"י הנ"ל, שו"ת מהרש"ם חלק ב' סימן צב, אחיעזר חלק ג' סימן טז, עין יצחק אהע"ז סימנים יז – יח, אגרות משה אהע"ז א סימן לב, יביע אומר ח"ז אבהע"ז סימן יג, ובפסקי דין רבניים חלק יג עמ' 294.

ובשו"ת עזרת כהן סימן יח סיכם וכתב "ידוע שמצרפים בשעת הדחק את דעת ר"ש הזקן."

ובמיוחד צירפו את דעת הרשב"א שיש לה בית אב גם בפסק השו"ע.

בשולחן ערוך אבן העזר סימן יג סעיף יא פסק:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חברו ולא מיניקת חברו עד שיהיה לולד כ"ד חודשים... בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה אפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו בתוך כ"ד חודש לא תינשא..., אבל אם מת בנה מותרת לינשא, ואין חוששים שמא תהרגהו. וכן אם גמלתו בחיי בעלה או שאינה חולבת לעולם כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה, ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חודשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך הג' חודשים מותרת לינשא.

עולה איפוא שאם הפסקת ההנקה הייתה בעודה נשואה ג' חודשים לפני שמת הרי שהיא מותרת לינשא. הטעם לדין זה פשוט, שלא חיישינן שפסקה מלהניק משום רצונה להינשא לאחר, שהרי בעודה נשואה עוד לפני שהייתה סבורה שנישואין אלו יסתיימו היא פסקה מלהניק, ומעתה אין חשש שינזק הוולד יותר ממצבו כעת. אמנם אם פסקה מלהניק לאחר שמת בעלה אסורה לינשא לאחר, עד שימלאו לולד כ"ד חודש, משום החשש שמא פסקה מלהניק כדי לינשא לאחר.

ובבאר היטב ס"ק כא כתב:

אשה שגזרו הרופאים עליה שחלבה ארסי והוחזקה בכך לפי שמתו שלשה ילדים הראשונים שהניקה וכן הוכיח הניסיון שנתנה בניה למניקה חיו, ובהיותה מעוברת נתאלמנה וילדה ונתנה הולד למניקה כדרכה מחמת גזרת הרופאים פסק בתשובת חכם צבי שאלה סד, סה דמותרת לינשא תוך כ"ד חודש וכן פסק בתשובת שבות יעקב חלק א' סימן צ"ו.

נראה שטעם דין זה ברור, אמנם הפסקת ההנקה הייתה לאחר שמת בעלה, אך כיוון שאין חשש שעשתה זאת כדי להינשא – דינה שווה לאשה שפסק חלבה בעודה נשואה.

ובפת"ש הביא מקרה אחר באשה גרושה שהיה לה תינוק בן יג חודש ונתעברה שוב בעודה גרושה בזנות למשודך לה, וביקשו לינשא וצידד בעל שבות יעקב להתיר משום שכאשר היא מעוברת נעכר חלבה והוי סכנה לילד ובזה בוודאי שעדיין קיים החשש שמא התעברה כדי לינשא למשודך לה ואעפ"י כן צידד להתיר.

כל שכן, במקום שמוכח על ידי בדיקות שהחלב הוא ארסי בדרך הטבע, ולא כתוצאה מפעולה מסויימת של האשה, שההיתר הנ"ל תקף.

א"כ בנידון דידן שהרופאים בדקו ומצאו שחלבה מזיק לתינוק ובשל כך פסקה מלהניק כ"ש שמותרת לינשא, וכפי שפסק בשו"ע לגבי אשה שפסק חלבה בעודה נשואה.

בשו"ת שערי ציון סימן לב הביאוהו באוצר הפוסקים אות צד כתב:

באשה שילדה ששה שבועות קודם מות בעלה ולא הניקתו ויש לה תעודה מרופא שאסור לה להניק וגם נתן לה תרופה שיאבד חלבה, וגיסתה אומרת שראתה שצמקו דדיה לגמרי קודם מות בעלה, והמינקת הכניסה ערבון ונכתב בערכאות שלא תחזור, וגם יש בעירם משרדים שמוכנות שם מניקות והן מצויות לכל דורש, השיב דמותרת לינשא דהא צמקו דדיה בחיו כעדות גיסתו, ופשוט דבדרבנן נאמן היחיד גם אם הוא קרוב וכו'.

נידון דין דומה מאוד למקרה המובא בשערי ציון, אמנם שם מדובר באשה שפסקה מלהניק עוד בחיי בעלה, אולם לא היה זה ג' חודשים קודם מיתת בעלה וכפי שפסק בשו"ע. אעפי"כ היה מקום לחלק בין בחיי בעלה לבין שלא בחייו, וכפי שנראה מדברי רבים מן הפוסקים המובאים באוצר הפוסקים, אולם יש לדחות זאת משתי סיבות.

ראשית הסברא נותנת שאין כל חילוק בין בחיי בעלה לבין שלא בחייו, אלא יש מקום לאחת משתי אפשרויות או שדווקא ג' חודשים בחיי בעלה משום לא פלוג או כל מקום שאין חשש שהאשה פסקה מלהניק מחמת רצונה לינשא, ומה איכפת לן אם היה זה בחיי בעלה אם לאו.

אין כל מקור הידוע לענ"ד בש"ס ובראשונים לחלוקה זו בין "בחיי בעלה" לבין "שלא בחיי בעלה."

שנית – נידון השערי הציון הוא באלמנה ובזה יש מקום רב להחמיר, משא"כ נידון דידן שכאמור לעיל היא לא נישאה מעולם ועל כן בענייננו האשה פסקה מלהניק בחייו של אב התינוק, שהרי כפי שהובא לעיל האב חי, ואפילו אם הייתה מתגרשת ממנו יש פוסקים רבים הסוברים שלא שייכת כלל גזירת כ"ד חודש וא"כ כ"ש בנידון דידן.

ראוי לציין שגם מה שכתב השערי ציון שכיוון שיש באותה עיר נשים המצויות להניק אין חשש לחיי התינוק, במובן מסוים שייך גם כיום היתר מעין זה, יש תחליפי חלב מצוינים ויש נשים רבות המפסיקות להניק במתכוון משום שהן סומכות על תחליפים אלו כמזונות עיקריים של התינוק.

כאמור לעיל בנידון דידן יש מקום רב להתיר מחמת סיבה נוספת.

האשה התעברה וילדה בעודה רווקה, אמנם בשו"ע פסק שגם אם נתעברה בזנות שצריכה להמתין כ"ד חודש, אולם הרמ"א כתב "ויש מקילין במזנה, ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה."

ובאוצר הפוסקים אות פא הביא שיש מן האחרונים שכתבו שמזנה חמור דינה מגרושה, דהיינו, אף שיש חבל ראשונים הסוברים שגזירת חכמים נאמרה דווקא באלמנה ולא בגרושה אעפי"כ במזנה חמור דינה מגרושה ואסורה לינשא, וזאת משום שבגרושה הרי יש אב לתינוק ואף אם האם לא תדאג לצרכיו הרי האב (המחויב בכך) ידאג. אולם במזנה שאין אב לא יהא מי שידאג לצרכי הילד ודמיא לאלמנה. ואמנם בפשטות הטעם שחלוק ר"ש הזקן על ר"ת (הובאה המחלוקת ביבמות מב ובכתובות ס) וסובר שבגרושה אין את תקנת חכמים להמתין כ"ד חודש זהו משום שהאשה לא השתעבדה להניק את בנה, ועל כן אין לאסור עליה להינשא, משא"כ אלמנה שמת בעלה, מבואר שעיקר החילוק בין אלמנה לבין גרושה הוא אם יש אב המחויב לדאוג לצרכיו מותרת – ואם אין אסורה ואם כן מזנה שווה דינה לגרושה.

יש מן האחרונים כמו השבו"י סימן צז שכתבו בפירוש שר"ש הזקן חולק בגרושה אף אם מת האב וא"כ אין זה עיקר החילוק, אך בסוף תשובה זו עצמה משמע שהשבו"י סובר שלא התיר ר"ש הזקן בגרושה אא"כ יש אב, ובאוצר הפוסקים אות עט הביא רבים מן האחרונים כמו הנוב"י סימן יד ומהרמ"מ אלשקר סימן יב שסבירא להו שדווקא אם יש אב היקל ר"ש הזקן, וע"כ יוצא שמזנה חמורה מגרושה.

ויש להשיב על כך, ראשית, בפשטות הקילו במזנה לא משום טעמו של ר"ש הזקן אלא משום שסבירא להו לבעלי שיטה זו (הגהת מרדכי בשם יא) שבמזנה לא הייתה גזירה כלל, ותיקנו חכמים רק במילתא דשכיחא ובמילתא דלא שכיח לא גזור רבנן.

וכך אכן משמע מהרמ"א עצמו שהרי לא השיג על מה שפסק בשו"ע בגרושה שצריכה להמתין כ"ד חודש, מבואר שגם הרמ"א פסק כשו"ע כדעת ר"ת החולק על ר"ש הזקן ואעפי"כ כתב שבמזנה יש מקילין משמע שס"ל שלא תליא הא בהא והטעם להקל במזנה אינו משום סברת ר"ש הזקן.

אולם בהגה' הגר"א לאחר שהעלה את האפשרות שדין זה לא תלי במחלוקת ר"ת ור"ש הזקן דחה זאת וסבירא ליה שהמיקל במזנה ס"ל כר"ש, ואלו דבריו שם באות לח

ויש מקילין במזנה. היינו כדעת ר"ש הזקן, ואף דבהגה' מרדכי שם משמע אף לדעת ר"ת, כבר סתר שם דבריו ואין נראין כלל, ואע"ג דהרב ס"ל כר"ת שהרי לא כתב בגרושה כתב במזנה כמש"ו ויש להקל וכו'.

נמצינו למדים שיש אמנם הסוברים שדין מזנה לא תלי במחלוקת ר"ת ור"ש ואף לדעת ר"ת במזנה אין גזירת כ"ד חודש וא"כ לא תלי כלל אם יש לתינוק אב או שאין לו, אולם נראה שהדיעה המקובלת יותר גם בהגהמ"ר וגם על האחרונים שתליא הא בהא והמיקל במזנה סבירא ליה כר"ש הזקן.

על כל פנים, מוכח שהרמ"א והמרדכי לא חששו לקושיא שהקשו האחרונים הנ"ל וסבירא להו שלדעת ר"ש הזקן מותרת המזנה לינשא תוך כ"ד חודש. ואפילו שהרמ"א לא ס"ל כר"ש הזקן אלא כר"ת וכפי שמוכח ממה שלא השיג על דברי השו"ע בגרושה כתב ויש להקל במופקרת לזנות.

א"כ סוף דבר במזנה יש ודאי על מי לסמוך שבכה"ג לא תקנו חכמים.

אולם בנידון דידן נראה שאף החולקים יודו שהרי בענייננו יודעים מי הוא האב ויש בדיקה DNA המוכיחה בעליל את אבהותו של הנטען ועל כן חזר דינו להיות ממש כגרושה שיש אב, שהרי פסק שו"ע בהלכות כתובות סימן עא סעיף ד שגם בן הנולד מביאת זנות האב חייב במזונותיו וא"כ פשוט שאפילו החולקים במקרה רגיל של מזנה בנידון דידן יודו.

אלא שעדיין יש מקום עיון.

בתיאור העובדות לעיל הובא שמדובר באשה מינקת שהרתה בעודה רווקה, ובזה נחלקו לדינא המחבר והרמ"א. המחבר פסק שאיסור מינקת קיים גם במזנה ואילו הרמ"א פסק להקל בכה"ג.

בנידוננו מדובר באשה מבנות עדות המזרח ואילו המיועד לישא אותה הוא מבני אשכנז. וא"כ לדינא צ"ע כיצד לפסוק כמו המחבר או כשיטת הרמ"א.

בפשטות היה מקום לומר שכיוון שהאיסור הוא על שני הצדדים על האיש ועל האשה, הרי שמצד האיש ניתן להקל, אולם האשה אסורה וכפסק המחבר.

אלא שיש מקום לדיון בעניין זה, המעיין בשו"ע ובשאר ספרי הפוסקים כמו הרמב"ם והטור יבחין שכל מקום שהוזכר איסור מינקת הוא הובא כאיסור על האיש בלבד, דהיינו, "לא ישא מינקת חברו", אמנם בהמשך הסעיף בשו"ע נכתבה גם התייחסות לאשה אך בפשטות זהו המשך ישיר של המשפט "לא ישא וכו."

דוגמה לזה מצינו בחידושי רעק"א כתובות ריש פרק ג'.

שם נאמר, שאיסור בעולה לכהן גדול הוי עשה שאינו שוה בכל. רעק"א הביא את הסוגיא ביבמות מט, א שנחלקו תנאים בדעת ר"ע, שלרבי סימאי מכל חייבי לאוין הוה ממזר חוץ מאלמנה לכהן גדול ולרבי ישבב אפילו מחייבי עשה הוה ממזר וע"כ גם אלמנה לכהן גדול בכלל זה, אולם מבעולה לכהן גדול אינו ממזר.

והקשה רעק"א כיוון ששאר חייבי לאוין וחייבי עשה מפסוק אחד נלמדים שהוי ממזר, מנא ליה לחלק בין אלמנה לכהן גדול וגרושה לכהן הדיוט – לבין בעולה לכהן גדול, נימא שכשם שבעולה לכהן גדול הוי עשה שאינו שווה בכל, כך אלמנה לכהן גדול הוי לאו שאינו שווה בכל ומנין החילוק ביניהם.

וחידש רעק"א שאיסור עשה של בעולה לכהן גדול חשיב עשה שאינו שווה בכל לא משום שמוזהר על עשה זה רק כהן גדול ולא אחרים, אלא משום שהאיסור הוא רק על האיש ולא על האשה, ובשאר איסורי כהונה הוא והיא מוזהרים ועל כן אינם נחשבים לאו שאינו שווה בכל.

על כל פנים, למדנו מדבריו שיש אפשרות שהאיסור יהא רק על האיש ולא על האשה למרות שאת המעשה עושים שניהם, והיה מקום לומר כך גם באיסור מניקת.

אך מעיון בשתי הסוגיות עולה שלא ניתן לומר כך, אמנם בכל הסוגיא ביבמות האיסור מנוסח כלפי האיש אך בסוגיא בכתובות הלשון היא: "תנו רבנן מינקת שמת בעלה בתוך עשרים וארבעה חודש, הרי זו לא תתארס ולא תינשא עד עשרים וארבעה חודש וכו". (התוס' ביבמות לו, ב ד"ה "ולו" כתבו שיש נוסחאות אחרות בסוגיא זו, אך לפי כל הנוסחאות לשון האיסור מוסב כלפי האשה) א"כ מוכח שאיסור מינקת מוזהרים עליו האיש והאשה. וא"כ בנידון דידן לכאורה גם אם ניתן להקל לגבי איסור האיש מכיוון שהוא מבני אשכנז, לגבי האיסור המוטל על האשה שמוצאה מבני עדות המזרח לא ניתן להקל.

אלא שיש לעיין בזה, כיוון שהאשה לאחר נישואיה תקבל על עצמה את מנהגי אשכנז וגם היא תצטרך לנהוג לפי פסקי הרמ"א שמא ניתן לומר שהדברים באים כאחד האיסור הוא בשעת הנישואין ובו בזמן משתנה מחויבותה לפסקים, וא"כ אפשר לפסוק לגביה לפי פסקי הרמ"א.

נראה שבנידון דידן שאני, אמנם פסקו רבים מן הפוסקים שאשה הנשאת צריכה להתנהג כמנהג בעלה בין לקולא ובין לחומרא, אך הטעם לכך כתב באגרות משה או"ח חלק א סימן קנח שהאשה נידונית כהולכת ממקום למקום כשאין דעתה לחזור למקומה הראשון, שבזה נוהג כמנהג המקום שבא לשם בין לקולא ובין לחומרא, כמפורש ביורה דיעה סימן ריד וא"כ דין זה שייך דווקא בנישואין וכפי שמדגיש שם באגרות משה "אשה לאחר נישואיה נחשבת בכל מקום נכנסה לרשות הבעל..., שזהו עיקר הנישואין שנמסרה לבעל להיות בביתו, כדאיתא בכתובות דף מח והוא מטעם דדין נשואה הוא שתהיה בבית הבעל, והוא מדאורייתא... וכלשון הקרא ואם בית אישה נדרה וכו'."

והביא ראיות נוספות שמהן יש ללמוד שאשה מוגדרת שנכנסה לבית הבעל ועל כן נחשבת כהולכת ממקום אחד למקום אחר. ואם כן זהו דין בנישואין דווקא אבל לגבי קידושין בוודאי אינה מסורה לבעלה ואינה ברשותו לגמרי להפרת נדרים ואינה משמשת אותו וא"כ נראה שבמצבה זה אינה נחשבת כעברה ממקום למקום, ואין להטיל עליה את חומרות וקולות הבעל.

ובנידון דידן הרי האיסור כאמור אינו רק שלא להינשא אלא גם אסרו אירוסין וא"כ לא שייך לדונה כאילו היא נוהגת כמנהג בעלה.

למרות דחיית כל הדרכים הנ"ל מצינו מרגניתא טבא מבית מדרשו של הנודע ביהודה, כך כתב בשו"ת חלק א אבן העזר סימן יז:

ואני זה לי קרוב לשלושים שנה בלומדי מסכת כתובות עם בני ישיבתי דקדקתי על השינויים (בין שתי הסוגיות ביבמות ובכתובות) ואלו הם: ביבמות אמרו – "לא ישא אדם מעוברת חברו", תלו האיסור בו, בנושא הבא לקחת – שלא ישא, אבל לא תלו האיסור בה לומר מעוברת ומניקה לא תינשא. גם לא קבעו זמן כלל רק סתם אמרו "לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו", ולא הזכירו כ"ד חודש, ולא שום זמן. וגם לא הזכירו מיתה כלל, שלא אמרו שלא ישא מינקת שמת בעלה, אבל אמרו סתם שלא ישא מינקת חברו, דמשמע בין מת בעלה ובין גרשה בעלה. ובכתובות הוא להיפוך בכל הדברים הנ"ל – שבכתובות אמרו "מניקה שמת בעלה לא תינשא עד כ"ד חודש. הרי שתלו האיסור בה, שאמרו לא תינשא וקבעו זמן כ"ד חודש, וגם הזכירו מיתה דקאמר "מניקה שמת בעלה"...

לכן אני אומר, לא כדברי הר"ש הזקן שהתיר גרושה ואפילו עודה מניקה כמבואר בפוסקים בשמו, אבל בזה – הדין כמותו שאינה משועבדת להניק ורשות בידה לשמוט דד מפיו ואז תיכף מותרת לינשא. וגם קודם ששמטה דד מפיו, לא שייך למיתלי האיסור בה שהרי בידה לגמלו כרצונה ולהינשא, אבל אמרו האיסור על הנושא הבא לקחת, שכיוון שהיא מניקה הולד מרצונה, למה ישא אותה לעכור חלבה, ואסרו המעוברת דלמניקה קיימא, ומן הסתם תניקנו מרצונה, אם לא ישא אותה. ולכן כיוון שלא אמרו האיסור עליה, רק על הנושא, לכן לא הזכירו שמת בעלה, שזה באמת שייך גם בגרושה, וגם לא קבעו זמן, רק אמרו מינקת – חברו – והיינו – כל זמן שהוא מניקתו. אבל אם שמטה דד מפיו תיכף מותר לישא אותה שהרי אינה משעובדת ומרצונה אינה מניקתו, ממילא הותר לו לישא אותה... אבל בכתובות – דמיירי שמת בעלה שהיא משועבדת, ולא ברצונה הדבר תלוי, לכן הזכירו האיסור עליה, ואמרו – לא תינשא, וקבעו זמן כ"ד חודש, דבתוך הזמן אפילו גמלתו אסור. ובזה ממילא נידחו דברי רבינו תם וכו'.

למדנו מדבריו שאמנם גם האיש וגם האשה נצטוו על ידי חז"ל באיסור מינקת, אולם הבדל גדול יש בניהם איסור האשה קיים רק באלמנה, ואילו בגרושה אין איסור כלל. ואילו איסור האיש קיים בין באלמנה ובין בגרושה, אלא שאיסור זה רק אם מניקה בפועל, משא"כ איסור האשה באלמנה הוא כל כ"ד חודש אפילו אם אינה מניקתו.

אם כן בנידון דידן מיירי שהאשה אינה אלמנה ועל כן אינה משועבדת והאיסור לא חל עליה כלל, והאיש גם הוא אינו מצווה באיסור זה משום שבפועל עתה היא אינה מניקה. ויוצא אם כן שלשניהם אין איסור מניקת.

יתר על כן אף אם נקבל את דברי הנודע ביהודה רק לגבי איסור האשה דהיינו שהיא אסורה רק אם היא אלמנה, אבל אם אינה כך אינה אסורה ואילו לגבי איסור האיש נחמיר שאף אם אינה מניקה בפועל גם כן אסור לישא אותה.

במקרה דנן אפשר לבני הזוג הללו לינשא שהרי לגבי איסור האיש יש את הקולא שפסק הרמ"א לגבי זינתה. ולגבי האשה, כיוון שאינה אלמנה האיסור לא חל עליה.

ואף שסיים הנודע ביהודה "מעולם לא סמכתי על זה להתיר גרושה בלא צירוף קולות", הרי במקרה דנן כפי המבואר יש מקום רב לקולות נוספות שיש לצרף.

עוד יש לצרף להקל בנידון דידן בדורנו אנו, את פסק הרמ"א שיש להקל במופקרת לזנות.

וצ"ע כיצד נפרנס את ההתנהגות המתירנית של בני דורנו, הרי אין ספק שאשה זו וכמותה חיים עם בן זוגם בטרם נישואיהם וברי לכל המכיר את צורת החשיבה של הדור הצעיר ואף חלק גדול מן הבוגרים שאין אפשרות כלל להינשא בטרם תהא בדיקה "מעמיקה" של חיים משותפים ממש כבעל ואשה עוד בטרם הנישואין.

אוי לנו שזו הדרך ואבוי לנו שכך ראינו בעינינו, אולם אין אפשרות להעלים עין מכך.

וא"כ אף שלא הודע לביה"ד, אולם ברור לחלוטין שהמבקשת כפי שחיה חיי זוגיות עם בן זוגה הקודם בלא נישואין עושה זאת שוב עתה בלא נישואין וא"כ זהו ממש ההיתר שעליו כתב הרמ"א "ויש להקל."

בנוסף לנ"ל קיבלנו קניין מבן זוגה הנוכחי של האשה לזון את בת אשתו אם לא יהיו לאשה מזונות מאבי התינוקת, וא"כ שוב אין חשש שחיי התינוקת יהיו בסכנה, אלא ההיפך הוא הנכון דווקא הנישואין לאדם שעובד במקום קבוע ויש לו משכורת קבועה ומספקת המתחייב בקניין לזון ולספק את כל צרכי בת אשתו מיטיבים עם התינוקת ומשפרים את האפשרות שצרכיה ימולאו לחלוטין.

כעין זה כתב בשו"ת מהר"י הכהן רפפורט חלק ב' סימן כט הביאוהו באוצר הפוסקים אות פא:

במזנה שלא התחילה להניק וכבר עברו יח חודש ואבי האשה השליש צרכי הוולד עד כד חודש, בצירוף היתר שחשש שמא תפקיר את עצמה...". וכתב שם עוד: "ואם לא נתירה לא היה משלים (האב) סך עצום כזה, הרי נישואה הם לטובת הולד.

מבואר שהיכא שהנישואין הם לטובת הולד וישפרו את סיכויו למילוי צרכיו יש להתירה להינשא וכפי האמור לעיל.

סוף דבר:
כיוון שמדובר באשה שילדה בעודה רווקה ויש חשש גדול שזה מצבה כעת וזהו דפוס חייה, וכיוון שמדובר במקרה בו פסקה להניק מחמת אונס משום שחלבה היה מזיק לתינוקת וכיוון שקיבלנו בקניין מבן זוגה שיספק את צרכי התינוקת ככל שתצטרך, האשה מותרת לינשא מיד.

ניתן ביום ד' בכסלו התשע"ד (07/11/2013).