הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י ביום כ"ו בשבט התשס"ג (29 בינואר 2003) מנישואין אלו נולד לצדדים בן משותף בשם [י'] יליד ל' בסיון התשס"ו (26 ביוני 2006). האיש הגיש תביעת גירושין. האשה הסכימה לקבל את גיטה, אולם שמרה לעצמה את הזכות לתבוע את כתובתה ואכן הצדדים התגרשו ביום כ"ז בשבט התשע"ב (20 בפברואר 2012).

ועתה עומדת לפנינו תביעת האשה לקבל את מלוא כתובתה ותוספתה.

טענות הצדדים
האשה טוענת כי הצדדים הכירו בזמן שהגרוש היה עובד בעסק המשפחתי [חנות למכירת צעצועים] והיא הייתה סטודנטית, אחר נישואי הצדדים האשה נכנסה להיריון אשר לא צלח ונגמר בהפלה בחודש השישי. לאחר כחצי שנה הרתה שוב ולאחר שמירת היריון ממושכת נולד להם הבן ולאחר מכן שוב נכנסה להיריון ושוב הפילה. במקביל היא עבדה בעסק שקנו הצדדים אולם עסק זה לא צלח, ומנגד יחסי הצדדים הידרדרו בעיקר בגלל התערבות משפחת הבעל בחיי בני הזוג, ובאחת הפעמים אֵם הבעל השחיתה את הרכב אשר היה משמש את האשה. עוד טוענת כי הבעל לא ידע להתמודד עם משפחתו ומדי פעם היה עוזב את בית צדדים ופעם אחת אף איים כי יפגע בעצמו, ואף משטרת ישראל התערבה בזה. יש לציין כי התובעת הביאה עדה את הגברת [מ'] אשר העידה על היחסים העכורים אשר היו בין אם הבעל לבין אשתו, הבעל הכחיש את דברי האשה וטען שלא רק שמשפחתו לא התערבה אלא אף עזרה ואת העסק של הצדדים אמו נתנה להם הלוואה כדי לרכוש את העסק, ועיקר הקשיים בחי בני הזוג הריונותיה של האשה שגרמו לה למשברים.

עוד טוענת האשה כי בחודש ינואר 2011 [לטענת האב: דצמבר 2010], עת סעדו הצדדים את בנם המשותף בבית החולים גילתה האשה הודעה אשר שלח הבעל לאשה אחרת ובה כתב לאותה אשה כי "תכתוב לו [לבעל] בפייסבוק כי התובעת (האשה) עוקבת אחריו ומאז האשה התחילה לחשוד בבעלה כי יש לו קשרים עם נשים אחרות ודרשה מהבעל שיאשר לה כי אין לו קשרים עם נשים אחרות ומאחר שלא עשה זאת נוצר קרע בין הצדדים, בעקבות משבר זה הצדדים החליטו להיפרד ואכן האשה עברה לגור בבית ששכרה לה.

למרות הפירוד שקלה האשה לנסות להתקרב לבעל, וזאת מאחר שעדיין לא ידעה התובעת כי באותו פרק זמן הייתה לו בת זוג, היא זוגתו הנוכחית אשר נולדה לו בת ממנה.

בעוד שהאשה ניסתה להתקרב לבעל גילתה כי בעלה מנהל רומן עם אשה אחרת ואף נולדה לו בת ממנה. על כן טוענת האשה וב"כ כי בעלה דינו כדין רועה זונות וחייב במתן מלוא כתובתה (וכוונתה לרועה זונות הלכתי ולא כפי שהבינה ב"כ הבעל).

עוד טוענת האשה כי הבעל הכיר את האשה הנ"ל הגברת [א' מ'] בחודש ינואר 2011 בחתונת בת דודתו ולא בחודש מרץ 2011 כפי שטען והיא נכנסה להיריון בחודש מרץ 2011. עוד טוענת כי ידעה בברור כי יש לו חברה ושהיא בהיריון ממנו רק דרך בנם המשותף. וכך אמרה בדיון שהתקיים ביום כ"א באייר התשע"ב (13 במאי 2012): "היה מפרנס מרכזי, העסק שלי קורס, אין לי שכ"ד לשלם, אין לי אוכל לקנות, וגם הבן אדם מתעלם מכל מה שהתחייב, אין לי מזונות באמצעות החשבון אלא דרך אמו, וכל ההתחייבויות על שמי. עברו ימים, ובני מגיע ואומר לי שיש לאביו חברה והיא בהיריון, ואני מתקשרת אליו, והוא מודה, ושאלתי אותו איך לא סיפרת לי חצי שנה. והוא ניסה לעשות דברים בהסתר, ויש לו ילדה, המגעיל בעיניי, שאנו הגענו לפה לדיון על סידור הגט, והוא ערך לה בריתה.

מנגד טוען הבעל כי הוא לא בגד באשתו מעולם וזה שהלך לאשה אחרת זה היה בעקבות הסכם שהצדדים עשו ביניהם שכאשר החליטו להיפרד אז כתבו שכל אחד מותר למי שהוא רוצה ואף חתמו על זה "ואני לא לקחתי את המסמך הזה". האשה השיבה שאין מסמך כזה אולם לא הכחישה את דברי הבעל, ומעיון בפרוטוקול מתאריך הנ"ל בשורות 105–125 מוכח שאכן היה מסמך כזה:

"ב"כ ב: הוויכוח לא בגידה הוא אומר "עסק שלנו", והיא אומרת "עסק שלה", הצדדים נפרדו לפני כשנה וחצי, כל תביעת הכתובה זה בשביל שלא לשלם את ההלוואה,[שלטענת הבעל אמו נתנה להם כדי לפתוח את העסק] איך פותרים זאת, מגישים תביעת גירושין, הצדדים החליטו מאוק' 2010 שהם רוצים להיפרד, אנו החלטנו היא הודתה להחתים שהם מותרים לכל אדם.

ביה"ד: יש לך אסמכתא הלכתית לטענתך.

ב"כ ב: הייתה הסכמה.

ביה"ד: יש לך אסמכתא? הם נשואים בכתובה כדת משה וישראל, האם הסכמה של הצדדים מבטלת את הכתובה.

ב"כ ב: חיפשתי ואני עדיין מחפשת. אמצא אסמכתא, כב' יודעים את הקושי, יש פה אדם ששילם שכ"ד, כשהם הגיעו להסכם גישור, ובהסכם זה, כתוב שהם מותרים לכל אדם, זה נחתם ביוני 2011.

ביה"ד: מי כתב זאת.

ב"כ ב: עו"ד אחר.

ב"כ א: זה לא אושר.

ב"כ ב: הוא חתום!

הגרושה: הוא חתום על העסק ולא חתם, גם אמר שאני אימא מדהימה ואני נמצאת בחקירה שלש שעות וחצי."

הנה מתוך דו־שיח בין ב"כ האשה לב"כ הבעל טוען ב"כ האשה כי המסמך לא אושר [כוונתו בערכאה משפטית] וב"כ הבעל טוען כי המסמך חתום ע"י הצדדים. ב"כ האשה לא מכחיש את קיומו של מסמך כזה ואף לא את חתימתו, אלא טוען כי המסמך לא אושר.

גם בדיון שהתקיים ביום כ"א במרחשון התשע"ג (06 בנובמבר 2012) שורות 210–231 מוכח שהיה הסכם כזה ואף האשה מודה על קיומו אלא שלא אושר:

"הגרושה: אשיב בקצרה.

ש: הוספת סעיף, מצהירים ומסכימים שלמרות שלא התגרשו, הם פרודים לכל עניין וכו', מותרים לאחרים ולא יעלה כל טענה או דרישה.

ת: זה לא אושר היא הייתה בהיריון באפריל.

ש: את כתבת את הסעיף.

ת: הוא לא בא לחתום.

ב"כ א: אין סעיף כזה.

ב"כ ב: יש פסיקות, הסכמים, ויש סוג של מחילה, עשרים דקות לא ענו לי על השאלה.

ש: האם הצעת סעיף כזה.

ת: הצענו סעיף. היא הייתה בחייו.

ש: האם את חותמת על סעיף זה שהוספת.

ת: למה לבקשתי, לבקשתנו.

ש: סעיף 26.

ת: לא ידעתי שהיא בהיריון, גיליתי.

ש: למה רשמת זאת.

ת: ישבנו במטרה להתגרש ומהר, הבנתי שהוא מכיר בחורות, ואני מנסה כמה שפחות לעבור השפלות. חייתי בכזו בושה, והבנתי שאם אגיע עם זה, תתנו לי גט, רציתי להתנתק ממנו.

ב"כ א: רק בית הדין יכול לעשות זאת, הצדדים מצהירים כי למרות שלא התגרשו באופן רשמי וכו', מותר לאחרים בתקופת המעבר, (לא מדובר על דצמ' 2010. דברי האשה כשהתפרצה).

ביה"ד: את מתפרצת באמצע, אנו רוצים לקדם את החקירה.

ב"כ א: היה מגיש תביעת גירושין, אם רצה להתגרש, אם היה לו רע.

ביה"ד: למה את מפריעה.

מתוך דברים אלו מוכח שאכן היה סעיף כזה ולכן טוען הבעל כי במעשיו לא נקרא שבגד באשתו.

אולם האשה וב"כ טוענים עוד כי הבעל הכיר את הנטענת ואף הרתה לו קודם להסכמה שהייתה בין הצדדים שכל אחד מותר לאחרת או לאחר וכדברי האשה זה לא היה [שהכיר את האשה הזו] בדצמבר 2010 אלא קודם לכן ומלבד זאת היו לו עוד בחורות כלשון האשה. אולם הבעל הכחיש זאת וטען כי הכיר את הבחורה אחרי שעזב את אשתו וכך אמר בדיון מתאריך כ' בתמוז התשע"ב (10 באפריל 2011):

"ב"כ א: מתי עזבת.

הגרוש: סוכות לפני שלש שנים, אוקטובר 2010.

ב"כ א: מתי הכרת את הגברת [א' מ'].

הגרוש: אזור מרץ 2011.

ב"כ א: חמשה חודשים לאחר שעזבת.

הגרוש: כן.

ב"כ א: הכרת במרץ ונכנסה להיריון.

הגרוש: כן, מידית.

ב"כ א: אתה מדבר.

הדיון ההלכתי
טרם ניכנס לדיון ההלכתי ביה"ד מביע את מורת רוחו ואת שאט נפשו וסלידתו מתוכן הסעיף אשר הצדדים עשו בניהם אשר בא לקעקע את כל יסודות התא המשפחתי שבו התפארה תורתנו הקדושה: "לְמִשְׁפְּחֹתָם לְבֵית אֲבֹותָם" (במדבר א, ב), מלבד האיסורים החמורים ביותר שיש בזה אלא אף המוסר האנושי לא יסבול זילות שכזאת בחיי משפחה ואף אומות העולם שאין להם דין אשת איש מכל מקום דין בעולת בעל יש להם.

הנה בנידון דידן יש לציין כי אע"פ שהיה סעיף כזה מ"מ האשה לא נכשלה ואף לא הועלתה כל טענה כזו כנגדה שיש בה ממש, אולם הבעל אכן נכשל ולא רק שרעה בשדות זרים אלא אף נולדה לו בת בשדות אלו. להגנתו טוען כי האשה הרשתה לו וכמו שסיכמו בניהם ואף עלה על הכתב וחתמו עליו הצדדים וכל זאת לאחר שהצדדים הגיעו להסכמות להתגרש.

יש להבהיר כי כל זמן שלא נעשו גירושין כדת וכדין אע"פ שהצדדים החליטו להתגרש ואף שנעשה הסכם גירושין שכולל את כל מחלוקות הצדדים בענייני הילדים ורכוש ואף שקיבל תוקף של פס"ד, מ"מ הצדדים עדיין נשאר עליהם דין זוג נשוי כדמו"י לעניין האיסורין עם כל המשתמע מזה עד אשר האשה תקבל גט כדמו"י אז שני הצדדים מותרים לעלמא לכן כל הסכם כזה בין הצדדים אף שחתום ע"י הצדדים (אף אם יאושר מחוץ לכותלי ביה"ד דבר שאני מעלה בדעתי). לעניין האיסורים החלים על זוג נשוי כדמו"י דינו כדין דבר שאין בו ממש והוי כ'חרס הנשבר' ואף פחות מזה.

אלא דעדיין יש לדון שהרי התובעת טוענת כי הטעם שיש לחייב את הגרוש בכתובה זאת בגלל שדינו כדין רועה זנות שחייב במתן גט ובכתובה ובתוספת כתובה. א"כ אם האשה הרשתה לו ללכת לרעות בשדות זרים כמו שכתבו שכל אחד מותר לכל מי שהוא רוצה הרי שאמירה זאת כוללת כמה עניינים שמותר לך ללכת לכל אשה אחרת ואין לי עליך כל תביעה לא ממונית ולא איסורית ואף לא מוסרית.

ביאור הדברים: בשעה שהיא נותנת לו את הרשות מצדה לרעות בשדות זרים הרי שבהסכמה זו שנעשתה בין הצדדים הרי הם מפקעים את כל חיובי הממון הנובעים מחיובי האישות ובנפל עוזר כשל עזור כי אחרי שהם מפקיעים את עצמם מכל טענה בעניין האיסורין נמצא שהם מוחלים על כל תביעה ממונית שהייתה אמורה להיות להם זה על זה מחמת המעשים שעשו על פי הסכם זה אף על פי שלעניין האיסורין אין בדבריהם ממש.

הנה דין זה שהודאה באיסור משליכה על ממון מצאנו זאת לעניין כתובה כמבואר בש"ע (סי' קטו סע' ב) וז"ל מרן: "הוחזקה נדה בשכנותיה שראוה לובשת בגדי נדותה ואמרה לו טהורה אני ובא עליה יוצאת בלא כתובה."

מבואר שאם בסיבתה גרמה לו לעשות איסור שאם היה עושה איסור זה בניגוד לרצונה היו מחייבים אותו במתן גט וכתובה לכן כשהמעשה נעשה ע"פ הסכמה הרי היא אחראית לתוצאות הממוניות ולכן הפסידה כתובה. א"כ גם בנידון דידן שהתירה לו ללכת לרעות בשדות זרים אע"פ דלעניין איסור אין בדבריה כלום מ"מ לעניין ממון יכולה לחייב עצמה ושוב לא יכולה לטעון מגיע לי ממון (כתובה) בעקבות מעשה זה כי אדם יכול לחייב או להפסיד ממון ע"פ דבריו והודאת עצמו, מה עוד שבנידון דידן היא קיבלה תמורה על זה שהרי בהסכם נכתב שגם היא רשאית ללכת עם אחר וכלל לא משנה אם הלכה או לא הלכה בפועל עם אחר, וודאי אם הלכה הרי כלל לא היה עולה הדיון בעניין הכתובה דוודאי הייתה מפסידה כתובתה

ואע"ג דגבי נידה איכא חזקה "הוחזקה נדה בשכנותיה" דהוא בעניין הוחזקה ולא סגי בדיבורה, זה דווקא לעניין איסור דאין אדם משים עצמו רשע אז צריך חזקה או עדים, מ"מ לעניין ממון סגי בהודאתה, וודאי שאדם מחייב עצמו ממון על פי הודאתו.

וכן מבואר בדברי מרן ש"ע (אבה"ע סי' קטו סע' ו): "האומרת טמאה אני לך אין חוששין לדבר זה לאוסרה שמה עיניה נתנה באחר אבל איבדה כתובתה".

ועוד מצאתי במהרי"ק שורש י' ראיה לדברינו וז"ל בדבר הפטור שעשה יעקב לרחל אשתו וכתוב בו:

"הריני מרוצה מאשתי הנ"ל ממה שהייתי תובע ממנה הן שתלך עמי ולשכון בביתי הן ממה שהייתי תובע ממנה לקבל גט ממני מכל אלה ומכל תביעות וערעורים שהיו לי עליה מעולם עד היום הזה הנני פוטר אותה ומרוצה ממנה, ובפנינו עדים חתומי מטה קבל עליו רבי יעקב הנ"ל בחרם ובשבועה במקום שבועה דאורייתא בלי עורמה ובלי מרמה על דעת רבים שלא לקבול על אשתו הנ"ל ושלא לתבוע אותה ושלא לכוף אותה בין בדיני ישראל בין בדיני אומות העולם בשום כפיי' ונגישה כי אם שתהיה תמיד אשתו הנ"ל הן לדור עמו הן לדור עם קרוביה כרצונה ולא יהיה כח בידו לתבוע אותה לפני שום דיין לא לפני דיני ישראל ולא לפני אומות העולם לא הוא לא באי כוחו הן לכופה להתקרב אליו הן לגרשה אם לא מרצונה עכ"ל השטר.

ועליו נחלקו הדיינים ממאי דכתיב מכל אלה ומכל תביעות וערעורים שהיה לי עליה מעולם עד היום הזה הנני פוטר אותה כו' האם משמעותו מכל שאר תביעות וערעורים דלא שייכים למה שקדם ששאל ממנה שתהיה עמו כו'. או אם נאמר שמשמעותו דווקא מכל תביעות וערעורים דשייכי למה שקדם דהיינו כגון שתהיה עמו כגון שהגיע אליו איזה היזק או גרם היזק ממה שלא רצתה להיות עמו, ועל זה וגם על חילוקים אחרים אשר נחלקו הדיינים על הנדון הזה כאשר יתבאר בכתבי בע"ה ולחוות דעתי הקצרה כאשר נכתב אלי על זה באתי.

ועל כן אומר אני כי רואה אני את דברי הדיין שדורש דברים ככתבן ואין מקרא השטר יוצא מידי פשוטו.

דודאי הלשון משמע שמכל תביעות וערעורים פטר את רחל אשתו מדלא פטר ואמר מכל תביעות וערעורים השייכים למה שלא רצתה להיות עמו וכו' וכמו שכתב הדיין האחד וכו', ומ"ש הדיין האחד שמשמע דווקא מדברים השייכים לטענה ראשונה דהיינו שתהיה עמו כו'. ונתן טעם לדבריו מדלא נתבאר בהדיא בשטר תביעות הממון כמו שנתבאר תביעות הגוף דהיינו שתהיה אשתו עמו וכן מדקאמר מכל תביעות ולא קאמר שאר תביעות וכו', אומר אני מדקאמר טול קיסם נימא ליה טול קורה דאדרבא מדקאמר מכל תביעות וערעורים שהיה לו מעולם כו' ולא פרט וקאמר דווקא דברים השייכים לטענת הגוף פשיטא דרוצה לפטור מכל וכל. דאטו בשופטני עסקינן שיכתבו מכל תביעות במקום שרוצה לומר דווקא תביעה אחת. ועוד דמה היה צריך לכתוב מכל תביעות כדי לכלול התביעות השייכות [לאותם] תביעות ראשונות דהיינו שתהיה עמו כו'. גם בלא זה היה משמע כן דאפי' לא פטרה אלא ממה שהיה תובע אותה שתלך עמו כו' הי' משמע ממילא דאתביעות ממון השייכים לזה קאי דאי אתביעות הגוף דווקא מה שייך פטור בזה מאי דהוה הוה כמו שכתב הדיין ההוא בעצמו.

ועוד שהרי אין לדקדק כלל מה שדקדק מה שלא נכתב בהדיא שאר תביעות ממון כמו שהזכיר תביעות גוף, דאיכא למימר שלא הזכיר רק מה שהיה סיבת כל תביעות שביניהם דאיכא למימר דודאי אם הייתה רחל מתרצה להיות עם בעלה יעקב שגם יעקב לא היה מדקדק אחריה לתבוע ממנה כל אותם התביעות אבל מפני שלא רצתה להיות עמו תבע ממנה כל דבר בתחלה ולא רצה לוותר לה משלו ומשום זה לא הוזכר בהדיא אלא תביעות הגוף שהיא סיבת כל הריב אשר היה ביניהם, אבל אח"כ כשנתרצה לה להיות רשאה ושלטאה בנפשה גם על הממון נתרצה ומשום כך לא הזכיר בהדיא אלא תביעות הגוף שהייתה סיבת הכול ומחל לה עליהם בהדיא ועל שאר תביעות דרך כלל."

מוכח מדברי מהרי"ק שכאשר מוחלים על תביעות (שלא רצתה לחיות עמו בביתו ומרדה בו) הרי שמחילה זו גררה אחריה גם מה שנתחייבה לו מחמת מרדה (הפסד מזונות כתובה) ולכן כותב מהרי"ק דמה שכתב אח"כ "ומכל תביעות וערעורים שהיו לי עליה מעולם עד היום הזה אני פוטר אותה ומרוצה ממנה", זה בא לרבות תביעות ממוניות אחרות שהיו לו עליה שלא מחמת מרדה כי תביעות מחמת מרדה כבר מחל בדיבורו הראשון שאמר "על דבר הפטור שעשה יעקב לרחל אשתו וכתוב בו וז"ל הריני מרוצה מאשתי הנ"ל ממה שהייתי תובע ממנה הן שתלך עמי ולשכון בביתי הן ממה שהייתי תובע ממנה לקבל גט ממני מכל אלה."

ולפי זה אחר שהוכח שהצדדים כי אכן הסכימו הצדדים שכל אחד רשאי ללכת לאחר או לאחרת שוב לא יכולה לתבוע חיובי ממון ובכללם את כתובתה שהרי בהסכמתה מחלה.

אולם האשה טוענת כי הבעל הלך לאשה אחרת עוד קודם ההסכמה ביניהם שכל אחר מותר לאחר או לאחרת אלא שבזמן ההסכמה לא ידעה כי כבר אז היה עם אחרת, ולכן כל ההסכמה שלה הייתה בטעות וזו מחילה בטעות ולכן לא הפסידה את זכויותיה הממוניות.

ומנגד הבעל מכחיש זאת וטוען כי הכול נעשה אחרי ההסכמה שהייתה ביניהם שכל אחד רשאי ללכת לאחר או לאחרת. זאת אומרת, דלדעת הבעל האשה מחלה על כתובתה ולפי זה לכאורה יש כאן ספק אם הייתה מחילה על הכתובה.

ודאי דכל זה אמור לעניין תוספת כתובת. אולם לעניין עיקר כתובה אע"פ שמחלה במפורש הרי חל עליו חיוב מחדש החיוב של עיקר כתובתה וכמו שכתב מרן בש"ע אבה"ע (סי' סו סע' ג):

"אם כתב לה כתובתה ונאבדה או שמחלה לו שכתבה לו התקבלתי כתובתי צריך לכתוב אחרת בעיקר הכתובה וכמו שכתב בח"מ (סקי"ד) "מה שמחלה יותר על כתובתה דאורייתא מחילתה קימת אבל כדי כתובתה דאורייתא צריך לכתוב אחרת אם אין מגרשה מיד..."

וכ"כ בב"ש (סק"י) ועיין שם לעניין עיקר כתובה במקום שנוהגין לכתוב בעיקר הכתובה יותר מכתובה דאורייתא ועיין בהגהות מעשה נסים (הגה 12). ובנידון דידן לא גירשה מיד.

מה הדין בספק מחילה
הדין בשכיב מרע
הנה דין זה של ספק מחילה על הכתובה עלה על שולחן ראשונים גם אחרונים ונכתוב את עיקר הדברים בקצרה. מקור הדין הוא בגמרא ב"ב פרק יש נוחלין (קלב:):

"תנן התם הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהיא אבדה כתובתה משום דכתב לה קרקע כל שהיא אבדה כתובתה אמר רב במזכה להן על ידה ושמואל אמר במחלק להן על ידה והיא שותקת רבי יוסי ברבי חנינה אומר באומר לה טלי קרקע זו בכתובתך ומקולי כתובה שנו כאן..."

ופירש רשב"ם אבדה כתובתה גבי שכיב מרע – לא אבדה ממש שאם יקנה נכסים אח"כ תגבה מהן המותר כדלקמן דהא כתב לה דאקני ודאנה עתיד למיקני אלא אבדה כתובתה מהני נכסים שאם לא יקנה הבעל נכסים אחרים הרי הפסידה שמאלו שנתן לבניו לא תגבה עוד דנתרצית במתנה זו הואיל ונתן לה קרקע כל שהוא...

ועוד מפרש רשב"ם דטעם הדבר דכיון דהשתדלה בזכית הבנים וגם נתן לה קרקע כל שהוא (ולשמואל סגי במחלק על ידה ולרבי יוסי בן חנינה סגי באומר לה טלי קרקע זו בכתובתך), ואינה מערערת כלום ודאי נתרצת להם בלב שלם להיות קונין מתנה זו שלא תוכל לטרוף מהן כתובתה ומחלה להן השעבוד שעל הנכסים הללו והפסידה כתובתה אם לא תמצא מקום אחר לגבות.

משמע מדברי רשב"ם דבשכיב מרע נכסים שיש תחת ידו אינה גובה מהם דמחלה שעבוד שהיה לה על נכסים אלו ונכסים שיקנה אח"כ גובה מהם וזה שלא כדעת הר"י מיגש שכתב דבשכיב מרע אף ממה שיקנה אינה יכולה לגבות דס"ל דבשכ"מ המחילה היא מחילה גמורה על חיוב הכתובה.

הדין בבריא
ועוד בגמרא שם עמוד ב:

"בעי רבא בבריא היאך מי אמרינן בשכיב מרע הוא דידעה דלית ליה וקמחלה אבל בבריא סברא הדר קני או דילמא השתא מיהא לית ליה תיקו."

ופירש רשב"ם שהספק בבריא הוא שמה מה ששתקה לא בגלל שמחלה וזה שאינה מוחה כיוון שהיא סומכת על זה שהוא יקנה עוד נכסים ותגבה מהם שהרי הוא בריא ולכן שתיקתה אינה מעידה שהיא מוחלת אף לא על הנכסים שנתן לבניו ואפשר שאכן מנכסים שהיו קיימים ונתן לבניו יכולה לגבות מנכסים כל זמן שהם קיימים והוא משום שמחלה על זכות שעבוד שהיה לה על נכסים אלו.

אולם הר"י מיגש ס"ל דבבריא דנכסים הקיימים שנתן לבניו עליהם ודאי מחלה גם בבריא והספק הוא רק על נכסים שקנה אח"כ שבהם אפשר לומר שבבריא לא מחל.

היוצא דרשב"ם והר"י מיגש חלוקים בשני דינים. האחד, דדעת רשב"ם המחילה בשכיב מרע היא רק על השעבוד שעל הנכסים שנתן לבניו אולם לדעת הר"י מיגש היא מוחלת על כל חיוב כתובתה ולכן גם מה שיקנה לא תוכל לגבות מהם. השני, לדעת רשב"ם בבריא לצד אחד של רבא אין מחילה כלל אפילו לגבי נכסים אלו שנתן לבניו ולר"י מיגש הספק הוא רק לגבי נכסים שקנה אח"כ, אבל לגבי מה שנתן לבניו בוודאי יש מחילה אפילו בבריא.

אולם היד רמ"ה פירש כי הסכמתה מעידה גם על נכסים הקיימים שנתן לבניו אלה שטעם מחילתה מפני שהיא חושבת שהוא יקנה עוד נכסים שהרי הוא בריא וא"כ המחילה היא על תנאי שהוא יקנה עוד נכסים ואם לא יקנה הרי המחילה בטלה שעל דעת כן לא מחל ולכן גובה מנכסים שנתן לבניו.

היוצא דדעת היד רמ"ה שאם קנה נכסים אחרים הרי שהיא יכולה לגבות רק מנכסים שקנה ולא מנכסים שהיו ברשותו, אולם דעת רשב"ם יש צד לומר דבבריא אין מחילה כלל ויכולה לגבות גם מנכסים שהיו לו ונתן לבניו.

לסיכום, קיימות שלוש שיטות בבירור ספקו של רבא: א] דעת רשב"ם אפשר שאין מחילה כלל; ב]ליד רמ"ה המחילה בבריא היא על תנאי שיהיה לו נכסים אחרים ואם לא המחילה בטלה; ג] לדעת הר"י מיגש הספק הוא רק על נכסים שיקנה אח"כ שבהם אפשר שלא מחל.

שיטת הרי"ף
הרי"ף ס"ל דמעמידים הכתובה על חזקתה ועל הבעל להביא ראיה שמחלה וכן ס"ל הרמב"ם בפרוש המשניות למסכת פאה פרק שלישי משנה ז' "הכותב נכסיו...הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה רבי יוסי אומר אם קבלה עליה אף על פי שלא כתב לה איבדה כתובתה". פירש מה שכתב אבדה כתובתה זה על שני תנאים האחד שכלל אותה בחלוק נכסיו עם בניו והיא שומעת ושותקת ולא תערער כגון שתאמר כתובתי אני גובה וראיה על זה מה שאמרו אבדה כתובה ולא איבדה ר"ל כי בשתיקותה כשחלק לה עם הבנים אבדה מה שיש לה לקבל בכתובתה והתנאי השני שיהיה שכיב מרע אבל אם יהיה בריא תקח כל מה שיש בכתובתה אא"כ יוציא שטר שהיא נתנה או קיבלה.

מדברי הרי"ף והרמב"ם בפרוש המשניות משמע שאם הבעל היה בריא הרי שהיא גובה מהנכסים הקיימים ולא אמרינן דמחלה מנכסים הקיימים

שיטת הרמב"ם ביד החזקה
הרמב"ם (פ"ו מהל' זכיה ומתנה ה"ט) הכריע ע"פ גמרא זו כי הבעל הוא המוחזק וז"ל:

"וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות בין בריא בן שכיב מרע וכתב לאשתו עמהן קרקע כל שהוא הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מחתה אבדה כתובתה ואינה טורפת מנכסים אלו כלום אבל מנכסים שיבואו לו אחר אלו נוטלת מהן כתובתה."

והרב המגיד הקשה על הרמב"ם כי דבריו בפרוש המשניות סותרים למה שפסק בהלכות דבמשניות כתב דבבריא יכולה לגבות אף מנכסים הקיימים, אולם בהלכות (פ"ו מהל' זכיה ומתנה) כתב דאף בבריא אינה יכולה לגבותו.

ועיין שם שביאר דדעת רבנו כאן היא האמת דכיוון דמספקא לן (בגמרא ב"ב) המוציא מחברו עליו הראיה. דהיינו האשה עליה להביא ראיה דבכל דין אמרינן מאן דתפיס תפיס ושטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי וכדעת בית הלל כמבואר בגמ' יבמות לח עמוד ב ששטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי – גבי ספק סוטה אם גובה כתובה מספק או לא ב"ש ס"ל דשטר העומד להגבות כגבוי דמי והאשה נחשבת מוחזקת בחיוב הכתובה וב"ה ס"ל ושטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי ואין היא נחשבת מוחזקת מכוח השטר שבידה אלא היא המוציאה ועליה להביא ראיה. והביא ראיה לדבריו מהגמרא סוטה דף כה גבי ספק סוטה כמו בספק סוטה שהיה ודאי חיוב כתובה ועתה נתערער חיוב זה דשמא זינתה והפסידה כתובתה והדין הוא שעל האשה להביא ראיה, כך גם בספק מחילה שהיה ודאי חיוב כתובה וספק מחילה יהיה על האשה להביא ראיה שלא הייתה מחילה, אם רוצה לגבות כתובתה. וכן פסק בש"ע (סי' קו סע' סא). ובאמרי בינה (חו"מ הל' דיינים סי' מו) ביאר דכיוון שיש ספק אם חוב הכתובה יתממש, דהיינו שמא לא יבא לידי גבייה במקרה שהאשה תמות או תפסיד כתובתה, לכן חזקת החיוב חלשה ולכן המוציא שהיא האשה עליה הראיה

ובש"ע (שם) פסק כדעת הרמב"ם.

ויש להבין לשיטת הרי"ף מאי שנא ספק סוטה שעל האשה להביא ראיה ולא מעמידים את השטר על חזקתו בספק מחילה כמו שמעמדים את השטר על חזקתו ועל הבעל להביא את הראיה שפקע החוב על ידי המחילה.

ועיין בדברי הגרע"א על הגמ' בכתובות דף לב שכתב הטעם הוא שאשת איש שזינתה מפסידה כתובתה ולא נפטרת מהפסד כתובה מטעם קלב"מ, משום דמה שהבעל נפטר מתשלום כתובה אינו מטעם עונש לאשה, אלא שמעיקרא אינו מתחייב כתובה אלא על דעת שלא תזנה תחתיו. וכתב האבי עזרי (פכ"א מהל' עדות ה"י) שלגרע"א בספק סוטה אין זה ספק פטור אלא ספק חיוב שעל הצד שזנתה לא היה חיוב כתובה מעיקרא. וא"כ לדבריהם אין ראיית המ"מ ראיה כלל, שספק מחילה לא דמי כלל לספק סוטה – שספק סוטה זה ספק בעיקר חיוב הכתובה והוי איני יודע אם נתחייבתי, מה שאין כן בספק מחילה, איכא ודאי חיוב וספק פטור, ובזה סובר הרי"ף שיש חיוב מדין איני יודע אם פרעתיך.

ובתומים (סי' עה סקכ"ב) כתב שאכן ספק סוטה נחשב ספק חיוב, וזאת כיוון שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ולא ברור החיוב עד שימות או עד שיגרש. והביאור בדבריו הוא על פי דברי הרא"ש בריש פרק אע"פ שמוכח מדבריו שאף שיש שעבוד נכסים לכתובה משעת הנישואין, החיוב בפועל לא חל עד שעת המיתה או הגירושין, ושלא כדברי הרמב"ם (פט"ז מהל' אישות ה"ג) דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אינו אלא זמן פירעון.

וא"כ לדברי הרא"ש כשיש ספק אם נפטר הבעל בחייו מחיוב הכתובה אין זה איני יודע אם פרעתיך אלא איני יודע אם נתחייבתי, ולפי זה אין לחלק בין ספק זנות לספק מחילה ושפיר מוכיח הרב המגיד מסוטה למחילה. ובזה יש לתלות מחלוקת הראשונים לגבי ספק מחילה במחלוקת זו: לדעת רעק"א אין לדמות ספק סוטה לספק מחילה ובספק מחילה יש לחייב מדין איני יודע אם פרעתיך, משא"כ לתירוץ התומים – גם ספק מחילה הוי כספק סוטה, וכשם שבספק סוטה פוטרים בית הלל כך בספק מחילה ייפטר הבעל מספק כמו שכתב הרב המגיד

ואפשר עוד לומר בדברי הרי"ף על פי דברי תוס' בגמ' סוטה (דף כה עמוד ב ד"ה בית הלל) שכתבו דבסוטה אין האשה יכולה לטעון טענת ברי כיוון שהתורה עשתה אותה ספק עד שתשתה, אינה יכולה לטעון טענת ברי. אולם בספק מחילה יכול לטעון טענת ברי.

נמצא דאיכא פלוגתא דרוובתא אי ספק מחילה הויא מחילה או לא.

עיין בפד"ר (כרך ו עמודים 105–108), שדן שם מרן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל בזה והביא את מחלוקת הפוסקים וכן הביא את דעת הרדב"ז חלק א שמד שכתב: "לא אמרינן מספק לא מפקינן ממונא שכיוון שהחוב מבורר צריך שלשון המחילה גם כן יהא מבורר... ושמור כלל זה שהוא עיקר גדול בדיני ממונות". כלומר, כיוון שהחוב ידוע ומבורר צריך שגם המחילה תהיה מוחלטת ונטל הראיה שהייתה מחילה מוטלת על הנתבע. ושם דחה דבריו מדברי הסוגיא לעיל ופוסקים רבים דלא ס"ל כוותיה.

שיטת האור שמח
אולם עיין באור שמח שם שביאר את סוגיית הגמרא וכן את דעת הרמב"ם אחרת, ולפי פרושו אין להביא ראיה לספק מחילה מסוגיה זו, וכתב דמי שסובר דמוקמינן שטרא אחזקתא היא דעת הרי"ף שכתב:

"הלכך מוקמינן כתובה אחזקה ועל הבעל להביא ראיה וכו' ובאמת נראה לפרש דהאלפסי סבר כפירוש תלמידו הרב אבן מיגש דבשכיב מרע דידעה דהוא שכ"מ ולא יקנה עוד נכסים ולכן מדלא מיחתא מחלה לגמרי חוב כתובתה אף אם יקנה עוד נכסים אבל בבריא שסברה דיקנה עוד נכסים ותגבה תו לא מחלה כתובתה לגמרי רק מנכסים אלו שנתן לבניו וע"ז קא מבעיא ליה וא"כ שפיר הכתובה בחזקתה וגביה מנכסים שיקנה הבעל אח"כ וכו', ולפ"ז שפיר כתב הרב אלפסי ז"ל דעל הבעל דייקא להביא ראיה שאין האשה יכולה לגבות (מנכסים שיקנה בעתיד), דבנכסים שנתן לבניו לא מבעי לן שמחלה רק על הנכסים שיבואו אח"כ ליד הבעל על זה קא מספקא לרבא וכיוון דהכתובה בידה רק הבעל אומר דמספיקא דילמא מחלה משום זה לא תפסיד לה כתובתה ואינו פוטר עצמו מחיובו הודאי כיוון שהיא אומרת לא מחלתי ודווקא במתו בעליהן עד שלא שתו דספק שמא זינתה והוי כספק פירעון ובזה לא גביה כתובה, ובתוספות שם הקשו הא הוי איני יודע אם פרעתיך (גבי מתו בעלין עד שלא שתו), ותירצו כיוון שהתורה עשאה ספק אינה יכלה לטעון ברי וכאן לא שייך לא זה ולא זה דהוי ספק אם מחלה אשה בכה"ג והוסיף דיש עוד לומר דכיוון דהוי רק מתורת מחילה שלה לא מפקינן הכתובה מחזקתה ולא מבטלינן הכתובה בספק מחלה שברי לה שלא מחלה

אבל רבנו [הרמב"ם] דמפרש כהרשב"ם דמן הנכסים העתידים לבוא ברשותו ודאי לא מחלה רק מנכסים שנתן לבניו כיוון שאין זה ביטול כתובה רק הספק על הנכסים אם מצי מפקא להני נכסים מיד מקבלי מתנה המה בניו אמרינן דמאן דתפיס תפיס הם בניו והסברא פשוטה דלהפקיע חיובו בטענת מחילה מספיקא לא מפקינן אולם להפקיע נכסים מיד המקבל שעל המקבל אין שום חוב ובמה דלא גביא ממקבל לא פקע חיוב כתובתה מן הבעל."

ביאור דברי האור שמח, דדעת הרמב"ם דוודאי לא מחלה על כתובתה, ולכן נכסים שיקנה בעתיד ודאי שגובה מהם. אלא שבנכסים שהיו ברשותו אחר שנתן אותם לבניו ובניו כבר תפסו וזכו בנכסים אלו אינה יכולה לגבות כיוון שהם תפוסים בהם, וזה שאינה גובה מהם ודאי שאינו מפקיע את חוב הכתובה. כלומר, דאין הסוגיא מדברת כלל על מחילת כתובה דודאי על הכתובה לא מחלה, רק השאלה היא אם יכולה לגבות מנכסים שתפוסים על ידי בניו.

וע"ע באור שמח (פ"א מהל' טוען ונטען ה"ח) שגם שם כתב דדעת הרמב"ם גבי טענו חטים והודה לו בשעורים דבמקום שהחיוב ודאי והפטור הוא בספק על ידי דבריו בכה"ג סבר רבנו [הרמב"ם] דחייב.

הנה אחר דדין זה של ספק מחילה נמצא במחלוקת, יש לברר מי מוחזק בכתובה.

מי מוחזק בכתובה
בדין זה מי מוחזק בכתובה גם זה עלה על שולחן מלכים, מאן מלכי רבנן, וגם בזה נחלקו רבותינו הראשונים גם אחרונים.

בפסק דין של כבוד ביה"ד הגדול בתיק מספר 835204/1 לרבנים הגר"צ אלגרבלי הגרח"ש שאנן והגר"י כהן הביאו מחלוקת זו. המרדכי יבמות פרק הבא על יבמתו אות נב כתב שהאשה היא המוחזקת בכתובה, והנדון שם בספק מי האשם שאין ילדים, וכן כתב המרדכי בשם ראבי"ה הלכות נדה (דף א טור ב) לגבי רואה מחמת תשמיש: "ועוד מספק לא תפסיד כתובה דקיימא לן כבית שמאי דאמרינן שטר העומד להגבות כגבוי". וכן כתב ביבמות הנ"ל.

ועיין גם שו"ת מהרש"ם (ח"ג סי' שנג) שהביא מכמה ראשונים מלבד המרדכי והראבי"ה הנ"ל שכתבו שהאשה היא המוחזקת, ונציין לכמה מהם: הרא"ש בבא בתרא (פ"ט סו"ס ג) כתב שהאשה היא המוחזקת, לעניין שממעטת בנכסים, וכן מהרי"ק (שורש צב), הב"ח (אבה"ע סי' ט) שהולכים אחר הרוב שאינה קטלנית, ועיין חו"מ (סי' סז) בשם המרדכי שכתובה כיוון שהיא מעשה בית דין האשה מוחזקת.

ומרן חיד"א בברכי יוסף (חו"מ סי' יב) האריך מאוד בזה והביא אף הוא שהאשה היא המוחזקת, כיוון ששטר כתובה בידה.

אלא שהב"ש (חו"מ סי' ט סק"ד) תמה שהסוברים שהשטר הוא כגבוי הם בית שמאי והלכה אינה כבית שמאי.

אמנם המהרש"ם שם תלה הדבר האם מזונות וכתובה הם דאורייתא או דרבנן. שבדאורייתא בכל ספק מעמידים אדאורייתא אפילו להוציא ממון.

ועיין עוד בספר "תורת המשפט" (להג"ר יועזר אריאל שליט"א), שהביא מחלוקת זו באריכות גדולה. ועיין בפד"ר הנ"ל עוד שכתב לדון דאפשר דיש לחלק בין עיקר כתובה תוספת כתובה, וזה עיקר דבריו, לכאורה, יש לדון היום כאשר כותבים שטר ונותנים בידי האשה, ובעיקר לגבי תוספת כתובה, למה לא יחשב כשטר גמור מדאורייתא.

אכן מצאתי בחידושי הרי"ם (אבה"ע סי' סח אות כג) שכתב לחלק בין עיקר כתובה לתוספת כתובה. עיקר כתובה, כיוון שהוא מתחייב ע"פ חז"ל אין אומרים שמתחייב מרצונו, משא"כ תוספת שאין עליו חיוב ונותן מדעתו, הרי כשאר המתחייבים שהוא מהתורה. ועיין בעניין זה לעניין עיקר כתובה באוצר הפוסקים סח ח אות לה ג (כרך יח עמ' 232). אם כן גם למהרש"ם האשה מוחזקת ככל שהדבר נוגע לתוספת כתובה. ועיין עוד בזה בספר עיונים במשפט אבן העזר סי' מג.

גם בפד"ר כרך ג' (מתחילת עמ' 161 ואילך) שניתן ע"י הרבנים הגרי"מ בן מנחם, הגר"י הדס והגר"ב זולטי זצ"ל, שם היה הנדון האם האשה שעזבה את בעלה היא מורדת כאשר היא טוענת שאינה יכולה לגור עם חמותה ומשפחתו. הביאו את נתיבות המשפט על רבנו ירוחם מישרים נתיב כג שדן במקום שיש מחלוקת הפוסקים, אם יכול הבעל לכופה לדור עמו, האם רשאי הבעל לומר "קים לי" ולהפטר מכתובתה. וכתב:

"ואפשר עוד דאפילו לא תפסה, מכל מקום כיוון שהכתובה שחייב לה הוא ודאי, והפסד הכתובה הוא ספק, אין ספק מוציא ודאי, וזה מקצוע גדול הוא וצריך לפנים..."

"וכן נראה דעת הב"ש (סי' קנד סק"ב) שכתב בפלוגתא דרבוותא במומין גדולים שידעה בהן אם היא יכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל עכשיו א"י לקבל, שאפילו לרמ"א שפסק אין כופין להוציא, מ"מ אין דינה כמורדת אם אין רצונה לדור עמו ויכולה לומר קים לי כהני פוסקים, ועיין בבית מאיר שם שתמה דהלוא במורדת דינה לפחות מכתובתה והבעל הוא המוחזק בממון.

אכן דעת הב"ש הוא כמש"כ הנתיבות משפט הנ"ל כיוון שהכתובה שחייב לה הוא ודאי והפסד הכתובה הוא ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי. ועיין בכה"ג כללי קים לי אות מ"ו ובברכי יוסף (חו"מ סי' י"ב סע' ט"ו)."

למעשה הב"ש חזר על סברא זו (סי' קטו סק"ח) לעניין אשה שהמירה ברצון וחזרה בה, שאסורה לבעלה והפסידה כתובה, שכתב אף שלדעת האוסרים אינה אלא ספק זינתה, לא הוי כאלו טוען הוא שמא פרעתיך, והוי החוב בוודאי והפירעון ספק הוא והאומר יודע אני שהלויתי וא"י אם פרעתיך חייב, שאני הכא דהיא אסורה לו והיא גרמה האיסור לכן לית לה הכתובה כמו בקינוי וסתירה". הרי שהאשה נחשבת מוחזקת גם במקום מחלוקת הפוסקים.

והוסיפו בפד"ר הנ"ל:

"וגם לדעת הבית מאיר ייתכן לומר שרק בספיקא דדינא אין להוציא מהבעל הכתובה שהוא המוחזק כיוון שהוא טוען טענת ודאי קים לי כדעת הפוסקים שדינה כמורדת והפסידה כתובה, אבל בספק בקביעת העובדא אם היא מורדת או לא, בזה גם הבית מאיר מודה שמספק היא לא הפסידה כתובתה, שהרי אין לפנינו טענת ודאי שהיא מורדת, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע שפרעתיך שחייב לשלם ועיין בשו"ת המהרי"ט (ח"א סי' קיט) עי"ש".

העולה לנו מכל מה שכתבנו לעיל דבספק מחילה איכא פלוגתא, וכן מי המוחזק בכתובה איכא פלוגתא, ובכה"ג לא ניתן להוציא ממון וכמו שכתב בשו"ת יביע אומר (ח"א סי' א אות יא) שכתב דקיי"ל להלכה כדעת הסוברים שאין להוציא ממון על פי ספק ספקא ואפילו כמה ספקות, וכמ"ש הברכי יוסף (חו"מ סי' כוח אות טו) ובספר אורח משפט (שם סקפ"ט ובשאר אחרונים, ועיין בפני יהושע (כתובות ט:) ובשב שמעתא (ש"א פ"כ ופכ"א).

וע"ע ביבי"א (ח"ח חו"מ סי' ב אות ט).

והנה אחר העיון נראה דבנידון דידן יש לחייב כתובה ולזה כמה טעמים:

חדא – הסכמה זו שכל אחד יכול ללכת לרעות בשדות זרים שנעשתה במסגרת גישור ע"י עו"ד בין הצדדים הייתה כדי להתגרש אולם זה לא יצא לפועל, הצדדים לא התגרשו אלא חזרו וניסו לעשות שלום־בית.

בפרוטוקול מתאריך י"ט באלול התשע"ב (06 בספט' 2012) מוכח כי בדצמבר 2010 חתמו כי כל אחד מותר היה:

"ב"כ א: בכתב התביעה של הגירושין כתב שאירוע סוכות היה באשמת התובעת, והזוג נפרד בדצמבר 2010, ואז אמר בדיון הקודם, אם ביה"ד זוכר, הם חתמו על איזה מסמך שהם "מותרים לכל אדם". אני רוצה להפנות אליך השאלה, מה היה החל מדצ' 2010.

ת: הוא חזר הביתה.

ש: האם לאורך כל התקופה, האם יחסי מין ביניכם.

ת: כן."

וכן מוכח בחקירת האב בפרוטוקול ביה"ד מתאריך 10 באפריל 2013 מול שורות 154–172:

הגרוש: לא עזבתי את הבית, כשבני היה בבי"ח היא אמרה לי אתה לא נכנס לבית, היה כתוב שם, לא לכתוב לי בפייסבוק, יש לי מעקב. כתבה לי ידידה...

ב"כ א: אתה אומר שאתה מעל חצי שנה לא הייתם ביחד.

הגרוש: כן.

ב"כ א: היכן התביעה של הגירושין.

הגרוש: חשבנו שנסתדר.

ב"כ א: במהלך החצי השנה, דיברתם על שלום־בית.

הגרוש: כן.

ב"כ א: באותו חצי שנה שאתה מדבר עם האשה, יש ילד, נישואין, באותה תקופה אתה מכיר את איילה.

הגרוש: לא, הכרתי את [א' מ'].

ב"כ א: מתי עזבת.

הגרוש: סוכות לפני שלש שנים, אוקטובר 2010.

ב"כ א: מתי הכרת את הגברת [א' מ'].

הגרוש: אזור מרץ 2011.

ב"כ א: חמשה חודשים לאחר שעזבת.

הגרוש: כן.

ב"כ א: הכרת במרץ ונכנסה להיריון.

הגרוש: כן, מידית.

ב"כ א: אתה מדבר.

הגרוש: היו לנו רק שיחות, הילד היה בדצמבר 2010 בביה"ח, עד אז דברנו, ושאלה אם לעשות ילד, אח ל[י'], ולא הגענו להסכמה, ו[י'] נכנס לבי"ח, וראתה מה שראתה, ונפרדנו.

הנה לך כי אחר שכתבו את אותו הסכם הצדדים חזרו לנסות שלום ואף קיימו יחסי אישות. א"כ מאחר שכל החתימה הייתה כדי להתגרש והצדדים לא התגרשו. לכן גם אם נסביר בדבריה כי מחלה, מכל מקום זה היה כדי להתגרש, כי כל מה שחתמו היה במסגרת של גישור כדי להתגרש וזה לא יצא אז לפועל, ולכן לא הביאו הסכם זה לערכאה משפטית לתת לו תוקף של פס"ד, אלא ההפך עוד חזרו לנסות שלום. גם לא יעלה על הדעת שהאשה תמחול על כתובתה ועל זכויותיה מבלי שתתגרש.

שנית– כאשר אנחנו באים לדון אם המוחל מחל צריך שלשון המחילה להיות ברור כמו שכתב מרן בשלחנו הטהור (אה"ע סי' קה סע' ה) והוא כדברי הרמב"ם (פי"ז מהל' אישות הי"ט): "המוחלת כתובתה אינה צריכה לא קניין ולא עדים והוא שיהיו הדברים שהדעת סומכת עליהם ולא יהיה דברי שחוק והיתול או דברי תימה אלא בדעת נכונה."

ובש"ע (חו"מ סי' סא) כתב מרן על פי דברי רבנו ירוחם: "יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חברו אין הולכים אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה", ואם כן בנידון דידן שכתבו הרי אתה מותר לאחרת עד הגט אין כוונתה למחול על ענייני הממון וכתובתה אלא כוונתה שמאחר שאנחנו עומדים להתגרש ואין בינינו חיי אישות אז אנחנו מסכמים שכל אחד ימלא חסרונו, זה וודאי לא הייתה כוונתה שאם חוזרים לנסות שלום־בית יהיה מותר לו ללכת לרעות בשדות זרים.

זאת ועוד: וודאי שאם הייתה יודעת שהסכמה זו תגרום לה להפסד ממון ודאי שלא הייתה מסכימה, ולכן מאחר שהולכים אחר הכוונה הרי שכוונתה לא הייתה על החלק הממוני.

שלישית – האשה אכן אמרה הרי אתה מותר לאחרת, אולם כל דבריה אין בהם ממש ובטלים מעיקרא כי בדבריה אינה יכולה להתיר לו איסור זה או אחר ואף לא דרבנן, וא"כ על מה מסתמך האב על דבריה ודבריה בטלים. א"כ איך אפשר לסמוך על היוצא מדבריה בעוד שדבריה בטלים מעיקרא

וראיות שהבאנו מאומרת לו טהורה אני ושמשתו נידה אז מפסידה כתובתה לא דמי לנידון דידן. דשם הכשילתו ממש בעצמה שהרי היא נאמנת לומר לו טהורה אני והתורה האמינה לה כמו שכתבו תוס' בגיטין "וספרה לה" – לה לעצמה. בכה"ג הפסידו לה חכמים כתובתה, מה שאין כן בנידון דידן היא אומרת לו אתה מותר באחרת וכי מי נתן לה כוח לתת לו היתר כזה, "ודברי הרב ודברי התלמיד ודברי מי שומעין", לכן האיסור עומד במקומו וחיובי הממון עומדים במקומן.

גם ראיה שהבאנו מדברי מהרי"ק לא דמי לנידון דידן כי מהרי"ק איירי שהאשה כבר מרדה בזה שלא רצתה להיות עמו והאיסור כבר נעשה וחל החיוב הממוני עליה ואח"כ בעלה כתב שאין לו עליה כל תביעה מחמת שלא הייתה עמו, בזה ודאי שדבריו חלו לא רק על חיובי הגוף שזה ודאי מה שהיה היה, אלא כוונתו על חיובי הממון שנתחייבה מחמת אותה מרידה ועל זה כתב לה אח"כ שפוטר אותה מכל חיוב, הרי בזה ודאי חלה המחילה על חיובי הממון שנתחייבה האשה המורדת. מה שאין כן בנד"ד בזמן שאמרה את דבריה עדיין לא הייתה כל סיבה לחייבו כתובה.

היוצא דדין האב כדין רועה זונות וחייב בתשלום כתובת אשתו.

הנה לאחר כתיבת פסה"ד נמצא בתיקי ביה"ד אותו הסכם אשר דיברו עליו הצדדים אולם נמצא גם שוברו בצדו:

בהסכם שנושא ביום 12 לאפריל 2011 אשר חתום ע"י שניני הצדדים בסעיף 26 נכתב "הצדדים מצהרים ומסכמים כי למרות שעדיין לא התגרשו באופן רשמי הם פרודים לכל דבר ועניין וכל אחד מהם מותר לאחרים במהלך תקופת המעבר ולא יעלו כל טענה או דרישה בהקשר זה."

מתוך מסמך זה עולה כי ההסכם נכתב באפריל 2011 והבעל הודה כי הכיר את האשה הנטענת שילדה לו במרץ ואף הרתה לו במרץ. א"כ מחילת האשה הייתה אחר שכבר הבעל רעה בשדות זרים והוי מחילה בטעות. אולם מלבד זאת נמצא גם מסמך של בא כוח הבעל אשר מודיע לאשה וב"כ כי ההסכם אשר נכתב ביום 12 באפריל 2011 הוא בטל.

במסמך אשר נושא כותרת: "הנידון: [פלוני] – [פלונית]" נכתב בסעיף 1 להסכם:

"ההסכם שנחתם בינך לבין מרשי ביום12/4/2011 נחתם כהסכם ביניים במטרה להגיע להסכם מלא. נוכח עמדותיך כפי שהובאו בפני המגשר הוברר כי לא ניתן יהיה להגיע להסכם גירושין מלא, משכך אין בידי מרשי אלא להודיע לך כי ההסכם הנושא תאריך 10 באפריל 2011, אשר לא אושר בטל ומבוטל."

מוצא דבר: אם ב"כ הבעל מודיע בשם מרשו כי ההסכם בטל ומבוטל ודאי דאין הבעל יכול לסמוך על הסכם זה ולטעון כי רעה בשדות זרים על סמך הסכם זה.

לפני ביה"ד לא הועלתה כל טענה על כספים או נכסים אחרים הרשומים על שם האב בלבד שהאשה אמורה לקבל או תובעת מחצית או כל חלק אחר מהם

ניתן לב"כ האב 14 יום מיום מתן פס"ד זה להגיש לביה"ד מסמכים, אם ישנם תחת ידו, המוכחים כי האשה מקבלת כספים או נכסים אשר אינם רשומים על שמה אלא על שם האב בלבד.

על האב להעביר מסמכים אלו לב"כ האשה לתגובתה ועליה להגיב בתוך 14 יום.

לאחר מתן תגובות הצדדים ביה"ד יקבע את גובה הסכום שהאב חייב לשלם לאֵם

הנלע"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות אמ'ן

הרב מיכאל עמוס – אב"ד

אני מצטרף למסקנות כב' האב"ד כי עקרונית יש לחייב את הבעל בכתובה. הבעל עזב סופית את הבית ואת אשתו בחודש ינואר 2011 ועילות הגירושין שלו לא הוכחו. כפי הנראה היו מריבות בבית והצדדים לא השכילו לפתור את המחלוקות ביניהם בדרכי שלום – בפרט שהתערבותם של גורמים ממשפחת הבעל תרמה תרומה שלילית לאפשרות כינון השלום ביניהם. בעל העוזב ללא עילת גירושין מוכחת – דינו כבעל מורד. הסכם הפירוד שחתמו הצדדים נחתם ביניהם ביום 12/4/11 – והוא צורף כנספח לתביעת הגירושין של הבעל. ההיכרות שלו עם הגב' [א' מ'] שהרתה ממנו הייתה לדבריו בחודש מרץ – דהיינו קודם הסכם הפירוד, כך שגם אם נראה בסעיף 26 להסכם הזה כהסכמה שבאה מצדה של האישה לקשור קשר אישי עם נשים אחרות – הדבר נעשה כהסכמה בדיעבד למצב הפירוד שכבר היה בפועל בגין עזיבתו של הבעל את הבית.

עם זאת אני סבור כי אילו הסכם זה היה נחתם על ידי שני הצדדים בטרם עזב הבעל את הבית – המצב המשפטי כאן היה שונה – גם אם ההסכם הזה לא אושר, וחרף העובדה שהבעל חזר בו מההסכם בגלל סעיפי המזונות והרכוש שלא היו לרוחו. הסכמת האישה להיפרד מבחינה הלכתית היא כדין "האישה שהרשתה את בעלה מלמנוע עונתה" (ראו רמב"ם פרק טו מהלכות אישות) והסכמה או מחילה זו של האישה איננה כפופה להסכמים מאושרים וגם אין לתלותם כמקשה אחת לשאר סעיפי הממון בהסכם הפירוד. אין זה אלא כמחילת שעבוד העונה בלבד. ברם, מאחר שכל עניינו של הסכם הפירוד נולד רק לאחר הפירוד בפועל – קרי, לאחר שהבעל מרד באשתו, לכן אין לראות בהסכם זה אלא כמתן הסכמתה של האישה כהסכמה שבדיעבד להיפרד ולהתגרש, ואף אם יש לחייב את הצדדים להתגרש, אך אין להפסיד את האישה את זכותה לגבות את כתובתה.

הרב אריאל נאי

מצטרף למסקנות.

הרב שניאור פרדס

אנו פוסקים כאמור.

ניתן ביום י"ט בטבת התשע"ד (22/12/2013).