תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה
חיים נבון
בית המדרש הווירטואלי של ישיבת הר עציון
|
תוכן המאמר:
א. דינא דמלכותא דינא ב. תקנות הקהל ג. משפט המלך מילות מפתח: דינא דמלכותא, תקנות הקהל, משפט המלך |
העיסוק ב"הלכות מדינה" מתחלק לשניים: עיצוב דמותה של "מדינת התורה" האידאלית, והמשמעות ההלכתית של החיים הציבוריים במדינת ישראל של היום. במדינת התורה האידאלית, כשהסנהדרין ישבו על כסאם והמלך או תחליפיו ישאו שרביטם, הרי פשוט שלחוקיהם יהיה תוקף מחייב. אך במדינת ישראל של ימינו, האם לחוקי המדינה ישנו תוקף הלכתי? ואם כן, על איזה בסיס?
נראה שאפשר לסמוך את התוקף ההלכתי של חוקי המדינה על שלושה בסיסים שונים: דינא דמלכותא, תקנות הקהל ומשפט המלך.
א. דינא דמלכותא דינא
"משנה - כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים, אף על פי שחותמיהם עובדי כוכבים - כשרים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים...שמואל מתייחס לסמכויותיו של השלטון הנוכרי, וקובע שיש לציית לחוקיו ולתקנותיו. בסוגייה שם מוכח שמדובר בתחום הממוני, ולא בתחום האיסורי, והשלטון אינו יכול לשנות את ההלכות בתחום הגירושין, למשל.
גמרא - ...אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא" (גיטין י).
גאונים, ראשונים ואחרונים התלבטו בנוגע למקורו ההלכתי של הכלל המקיף והמפתיע הזה. מדוע לשלטון יש סמכות לחוקק חוקים ולתקן תקנות? את תשובותיהם נחלק לשני זרמים מרכזיים.
הר"ן בנדרים (כח. ד"ה במוכס העומד) כתב שדינא דמלכותא דינא משום שהארץ שייכת למלך, ויכול לומר לתושבים שיגרשם ממנה אם לא יעשו כמצוותו:
"וכתבו בתוספות דדווקא במלכי עובדי כוכבים אמר דדינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו, ויכול לומר להם - אם לא תעשו מצוותיי, אגרש אתכם מן הארץ. אבל במלכי ישראל לא, לפי שארץ ישראל - כל ישראל שותפין בה" (ר"ן, נדרים כח).1הנימוקי יוסף ביבמות (טז. ד"ה גרסי') טוען יותר מזה - שבני הארץ עצמם קנויים למלך, שקנאם במלחמה, והרשה להם לשבת בארץ על תנאי שאם לא יקיימו את מצוותיו יוכל למכרם לעבדים. הרשב"ם כתב שכל בני המלכות מקבלים עליהם ברצונם את חוקי המלך:
"כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו; הלכך דין גמור הוא, ואין למחזיק ממון חברו עלפי חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל"האחרונים דנים הרבה בהבדלים שבין שלוש הגישות הללו, אך לשלושתן משותפת התפישה הבסיסית - זכות המלך לחוקק תקנות וחוקים נשענת על דיני ממונות הרגילים. לפי הר"ן והנימוקי יוסף זכותו של המלך לאיים על תושביו בגירוש וכו' אם לא יצייתו לחוקים שהוא קובע. מזכות זו נהנה כל בעל קרקע. על דבריהם יש להוסיף עוד נקודה: אנו מניחים מן הסתם שכל התושבים נרתעים מהאיום ומקבלים עליהם את החוקים, ולכן אנו דנים בהתאם לחוקיו של המלך, מתוך הנחה שמסתמא הם עמדו לנגד עיני המתדיינים בעת ביצוע העסקה. לכן גם כשהמלך אינו מנצל בפועל את כוח הכפייה שלו, דינא דמלכותא דינא, משום שמניחים שהאנשים חוששים מעונשיו, ומקבלים עליהם את הנורמות שהוא מחוקק. גם לפי דברי הרשב"ם צריך להסתמך על ההנחה שבני המדינה גומרים בדעתם לקיים את חיי המסחר בהתאם להוראותיו של המלך, ולכן הסכמתם משמעותית. כל השיטות הללו נסמכות, כמובן, על הכלל שתנאי שבממון קיים, כלומר - ששני בעלי העסקה יכולים לעצב כרצונם את הכללים הממוניים שלפיהם יעבדו.
(רשב"ם, בבא בתרא נד: ד"ה והאמר).
לפי השיטות הנ"ל, אין בַּכלל "דינא דמלכותא דינא" שום ממד של ריבונות שלטונית. סמכויותיו של המלך נגזרות ממעמדו כבעלים פרטי של קרקעות או אנשים, ומהסכמתם של בני מדינתו לנהוג לפי החוקים שהוא קובע2.
לחילופין, יש שטענו שישנה זכות בסיסית של המלך לחוקק תקנות וחוקים לבני ממלכתו. כך משתמע בתשובות הגאונים:
"אמר שמואל דינא דמלכותא דינא... כן הייתה מאמר שמואל, כי כאשר השליט הקב"ה את המלכויות בעולמו, כך השליטן על ממון בני אדם לשלוט בו כרצונם, ואפילו ישראל, ככתוב: 'ועל גוויותנו מושלים ובבהמתנו כרצונם' (נחמיה ט', לז)" (תשובות הגאונים, מהד' אסף תש"ב, סי' ס"ו).הגאונים טוענים שהקב"ה השליט את המלכויות בעולמו על ממון בני האדם. זהו נתון יסודי של ההלכה, שאינו נשען על תחום הלכתי אחר. המבי"ט כתב שממשפטי המלוכה שבספר שמואל למדים שגם למלכי אומות העולם ישנן סמכויות מלוכה3:
"וגבאי המלך... שגובין דבר שהוא חוקק לכל, אינו גזל, דדינא דמלכותא דינא, כדילפינן מקראי דמשפט המלוכה... ואפילו מלך גוי" (המבי"ט, קריית ספר, הל' גזילה פ"ה).יש שקישרו בעניין זה בין שתי אמרותיו של שמואל, בנוגע למשפט המלך ובנוגע לדינא דמלכותא4. אבן האזל (נז"מ ח', ה) דייק ברש"י (גיטין ט:) שלמדים את דין סמכותה של המלכות מכך שנצטוו בני נח על דינים. הדבר אברהם (ח"א סי' א') דייק מר' יונה שלמלך יש סמכות של דין הפקר בי"ד הפקר. גם החתם סופר כתב שדינא דמלכותא הוא דין יסודי ועצמאי (או"ח ר"ח; חו"מ מ"ד).
לעתים מחמיצים את הפער המהותי שבין התפישות שהוצגו כאן לבין אלו שהובאו לעיל. יש להדגיש את ההבדל היסודי ביניהן: הראשונים והאחרונים שהבאנו כעת אינם גוזרים את סמכויותיו של מלך מתוך הכללים הרגילים התקפים גם בהתנהגותם של אנשים פרטיים, אלא טוענים שישנה למלך סמכות ראשונית לחוקק חוקים ולתקן תקנות. סמכות זו אינה מבוססת על חוק רגיל כלשהו, אלא היא עצמה ניצבת בתשתית מערכת החוקים.
לכאורה היינו יכולים לבסס את סמכות חוקי המדינה על "דינא דמלכותא דינא". אך נחלקו הראשונים האם שייך לדבר על "דינא דמלכותא דינא" בארץ ישראל; והדברים תלויים בנימוק הדין. כפי שראינו, הר"ן שלל יישום כזה. כיוון שהר"ן מבסס תוקף "דינא דמלכותא" על בעלות המלך על הקרקעות, הוא טוען שבא"י הקרקעות ירושה לנו מאבותינו, ואינן שייכות רק למלך, ואם כן - אין תוקף לחוקיו. החתם-סופר מדייק שהראשונים שאינם מקבלים את נימוקו לתוקף "דינא דמלכותא", יחלקו עליו גם בנוגע להשלכה זו:
"הנה בהא דדינא דמלכותא דינא כתב רשב"ם הטעם דהמדינה עצמה ניחא להו... ולפי זה אין לחלק בין מלך אומות העולם למלך ישראל, שאפילו מלך ישראל, שאין הארץ שלו, כי אם לשבטים נתחלקה, מכל מקום כל נימוסיו וחוקיו מקבלים עליהם ברצונם, ומחילה גמורה הוא" (חתם סופר חו"מ מ"ד).להלכה, משמע בשולחן ערוך (חו"מ שס"ט, ו) שפסק שגם במלכי ישראל יש דינא דמלכותא.
בנוגע ליישום דינא דמלכותא ישנן הגבלות נוספות. בגטין י: מוכח שדינא דמלכותא אינו מועיל בגטי נשים ובשחרורי עבדים, היינו - בדיני איסורים, ומשמע שמועיל רק בדיני ממונות.
המגיד משנה (מלווה כ"ז, א) טען שדינא דמלכותא תקף רק בדברים שמועילים למלך עצמו, אך אין לו סמכות לתקן תקנות כלליות למדינה. הרשב"א (ב"ב נה. ד"ה ה"ג) דחה טענות אלו, וביאר שודאי למלך יש זכות גם לתקן תקנות כלליות בענייני ממון. מסתבר לומר שלדעת המ"מ יסוד דינא דמלכותא בדין תנאי שבממון, כאשר יש לומר שאנשים מקבלים עליהם רק את תביעותיו האישיות של המלך, אך לא נכנעים לניסיונותיו לתקן תקנות כלליות.
הרמב"ם פסק שאם המלך תיקן דין כללי - יש לו תוקף; אך אם פסק דין מיוחד לאדם אחד בפני עצמו - אין זה דין אלא גזל, ואין לו תוקף (גזלה ה', יג-יד). וכתב המגיד משנה שם שדינא דמלכותא דינא, אך גזלנותא דמלכותא לאו דינא. זה ודאי מסתבר לפי התפישה שמדובר על סמכות חקיקה של המלך, ולא על תנאי שבממון.
הרמב"ן ואחרים הוסיפו וטענו שהמלך אינו יכול ליזום חוק מחודש שאינו מקובל במלכויות אחרות, שדינא דמלכותא דינא ולא דינא דמלכא; והמ"מ טען שהרמב"ם חולק על זה.
האור זרוע (בבא קמא תמ"ז) טען שדינא דמלכותא מועיל רק בדברים הקשורים בקרקע, שיכול בעל הקרקע גם אם הוא הדיוט לגזור דין כזה, כגון מכס או פירות וכו'. כמובן, זה מתיישב עם התפישות המדגישות את סמכותו של המלך מדין תנאי שבממון, שנובע מבעלותו על הקרקע.
בגטין י: נאמר שדינא דמלכותא מועיל להכשיר שטר מתנה העשוי בערכאות של עכו"ם ושחותמיו עכו"ם. ולכאורה משמע מכאן שמועיל גם כנגד ההלכה בדיני ממונות. אך הש"ך (ע"ג, לט) טען שדינא דמלכותא מועיל רק בדבר שאין בו דין המפורש בתורה, אך בדינים שיש בהם דין מפורש - אינו מועיל דינא דמלכותא. ובנוגע לשטר של עכו"ם תירץ ששם כיוון שעשה את השטר בערכאות של עכו"ם הרי שסמך לכתחילה על דינא דמלכותא (והווי תנאי שבממון). אמנם, נראה שרוב הפוסקים לא קיבלו להלכה את דעת הש"ך.5
למעשה, אנו רואים שמדובר במערכת שיקולים סבוכה ומורכבת; וכן כתב גם בשו"ת השיב משה:
"ומה שבא בהשאֵלה מדינא דמלכותא... יש מבוכה רבה בין הפוסקים בעניין זה וסתירות רבות, דלפעמים הרימו דגל המלוכה עדי מרום, ולפעמים השפילו עד לעפר, ולא ראיתי שום אחד מהמחברים שיאמר בזה דבר ברור ויסוד חזק" (שו"ת השיב משה, חו"מ סי' צ').
ב. תקנות הקהל
בקהילות ישראל בתקופת הגלות התקיימו מוסדות ענפים של הנהגה עצמית. המוסדות הללו נשענו על "תקנות הקהל", היינו - על סמכות הקהילה לתקן תקנות, על ידי מנהיגיה, ולחייב את כל הציבור לעמוד בהן. אזכור ראשון של תקנות הקהל מופיע בגמרא בריש בבא בתרא:
"רשאין בני העיר להתנות על המידות ועל השערים ועל שכר הפועלים, ולהסיע על קיצתן (לקנוס את העובר)" (בבא בתרא ח).6אמנם, הראשונים נחלקו האם לשם קביעת תקנות המחייבות די בהסכמת רוב אנשי העיר, או שצריך הסכמת כולם. אך מפסק הרמ"א משמע שהלכה למעשה די בזה בהסכמת הרוב:
"וכן נוהגין בכל מקום, שטובי העיר בעירן כבית דין הגדול, ומכין ועונשין והפקרן הפקר, כפי המנהג; אע"פ שיש חולקין, וסבירא להו דאין כח ביד טובי העיר באלה רק להכריח הציבור במה שהיה מנהג מקדם, או שקיבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינם רשאים לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיר ממון שלא מדעת כולם; מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר, וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נראה לי" (רמ"א, חו"מ ב', א).לדעת הרמ"א, המנהג הרווח הוא ללכת אחר מעשי טובי העיר, כנראה - בהסכמת רוב אנשי העיר, או אולי כשרוב אנשי העיר בחרו את טובי העיר. ולפחות כשנוהגים כך באותו מקום, ללכת אחר טובי העיר בתקנותיהם, אין לשנות ממנהג זה.
בכל אופן, הרב עוזיאל טען (בצומת התורה והמדינה א', עמ' 85) שכל זה כשמדובר באנשים ממונים, שאינם תמיד לרצון כולם; אך כשמדובר בבחירות, כיוון שכל האזרחים מסכימים מראש לקבל עליהם מי שייבחר ברוב דעות, הרי זה כאילו כולם מסכימים לכל תקנה של הנבחרים.
עוד הקשו, שבגמרא נאמר שאם יש אדם חשוב בעיר, חייבים להיוועץ בו לפני התקנת תקנות; ותנאי זה אינו מתקיים בחוקי המדינה. אך ראשונים אחדים (ריב"ש) טענו שתנאי זה שייך דווקא בנוגע לתקנת בני אומנות מסוימת, ולא בנוגע לתקנות העיר כולה. וכן מדויק ברמב"ם, שהזכיר דין אדם חשוב רק בנוגע לבני אומנות (מכירה י"ד, יא).
ג. משפט המלך
"וַיּאמֶר זֶה יִהְיֶה מִשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ אֲשֶׁר יִמְלךְ עֲלֵיכֶם אֶת בְּנֵיכֶם יִקָּח וְשָם לו בְּמֶרְכַּבְתּו וּבְפָרָשָׁיו וְרָצוּ לִפְנֵי מֶרְכַּבְתּו. וְלָשׁוּם לו שָרֵי אֲלָפִים וְשָרֵי חֲמִשִּׁים וְלַחֲרשׁ חֲרִישׁו וְלִקְצר קְצִירו וְלַעֲשׁות כְּלֵי מִלְחַמְתּו וּכְלֵי רִכְבּו. וְאֶת בְּנותֵיכֶם יִקָּח לְרַקָּחות וּלְטַבָּחות וּלְאפות. וְאֶת שְדותֵיכֶם וְאֶת כַּרְמֵיכֶם וְזֵיתֵיכֶם הַטּובִים יִקָּח וְנָתַן לַעֲבָדָיו. וְזַרְעֵיכֶם וְכַרְמֵיכֶם יַעְשר וְנָתַן לְסָרִיסָיו וְלַעֲבָדָיו. וְאֶת עַבְדֵיכֶם וְאֶת שִׁפְחותֵיכֶם וְאֶת בַּחוּרֵיכֶם הַטּובִים וְאֶת חֲמורֵיכֶם יִקָּח וְעָשָה לִמְלַאכְתּו. צאנְכֶם יַעְשר וְאַתֶּם תִּהְיוּ לו לַעֲבָדִים" (שמ"א, ח', יא-טז).כידוע, בגמ' בסנהדרין ישנה מחלוקת בסיסית בנוגע לסמכויותיו של המלך:
"אמר רב יהודה אמר שמואל: כל האמור בפרשת מלך - מלך מותר בו. רב אמר: לא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם, שנאמר 'שום תשים עליך מלך' - שתהא אימתו עליך" (סנהדרין כ).הרמב"ם, ועמו רוב הראשונים, פסקו כדעת שמואל, היינו - שהמלך מותר בכל הדברים שנזכרו בפרשת המלך, ואין אלו איומים בעלמא. עתה נבחן מהן סמכויותיו של המלך, כפי שמפרט אותן הרמב"ם.
"רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו, או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס, ואסור להבריח מן המכס; שיש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס יילקח ממונו או ייהרג... ושולח בכל גבול ישראל ולוקח מן העם הגיבורים ואנשי חיל, ועושה מהן חיל למרכבתו ובפרשיו, ומעמיד מהן עומדים לפניו, ומעמיד מהן אנשים לרוץ לפניו... וכן לוקח מן בעלי האומנויות כל מה שהוא צריך ועושין לו מלאכתו ונותן שכרן, ולוקח כל הבהמות והעבדים והשפחות למלאכתו ונותן שכרן או דמיהן... וכן לוקח מכל גבול ישראל נשים ופילגשים... וכן כופה את הראויין להיות שרים וממנה אותם... ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה, ויפשטו על מקומות אלו, אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן... ויש לו מעשר מן הזרעים ומן האילנות ומן הבהמה" (רמב"ם, מלכים ד', א-ז).הרמב"ם מונה את הסמכויות הבאות: הטלת מסים, גיוס בכפייה של חיילים, פקידים בכירים, משרתים ונשים, והחרמת רכוש. נוסף לסמכויות הללו, הנזכרות בפרשת מלך שבמקרא, הרמב"ם מונה עוד סמכויות שמשמעותיות לענייננו. הראשונה היא הענשת מורדים:
"כל המורד במלך ישראל יש למלך רשות להרגו... וכן כל המבזה את המלך או המחרפו יש למלך רשות להרגו" (רמב"ם, מלכים ג', ח).הסמכות השנייה היא הענשת רוצחים שיצאו זכאים מסיבות טכניות:
"כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה. והורג רבים ביום אחד, ותולה ומניחן תלויים ימים רבים, להטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם" (רמב"ם, מלכים ג', י).7הסמכות האחרונה של המלך היא הכרזת מלחמה:
"אין המלך נלחם תחילה אלא מלחמת מצווה... ואחר כך נלחם במלחמת הרשות, והיא המלחמה שנלחם עם שאר העמים כדי להרחיב גבול ישראל ולהרבות בגדולתו ושמעו. מלחמת מצווה אינו צריך ליטול בה רשות בית דין, אלא יוצא מעצמו בכל עת, וכופה העם לצאת; אבל מלחמת הרשות אינו מוציא העם בה אלא על פי בית דין של שבעים ואחד" (רמב"ם, מלכים ה', א-ב).חסרה כאן סמכות בסיסית ויסודית אחת: הסמכות לחוקק חוקים ולתקן תקנות לתועלת הציבור. מלבד כמה סמכויות יסוד בתחומים קריטיים, כדוגמת טיפול בביטחון הלאומי, רוב סמכויותיו המפורשות של המלך הן בעצם זכויות אישיות, המתירות לו לפעול בכוח למען השגת טובות הנאה פרטיות. כדי להרחיב את מעמדו של המלך עד למה שאנו מכנים 'ריבונות', נצטרך להוסיף על סמכויותיו המוזכרות בפסוקים וברמב"ם. אם נצטמצם לסמכויות המפורשות במקורותינו, נסיק שלמלך הותרו רק זכויות מיוחדות במסגרת הדאגה לאינטרס האישי שלו8. ואכן, מדברי הרשב"א בתשובותיו משתמע שהוא מגביל מאוד את סמכותו של מלך ישראל. רקע הדיון הוא תקנה מסוימת שעשו בני שכונה, כדי להגן על עצמם מפני הנוכרים. השאלה היא האם כל בני השכונה החדשים חייבים בתקנה זו. אגב דיונו, מעלה הרשב"א את האפשרות התיאורטית, שמלך ישראל יתקן תקנה מעין זו:
"...ואפשר עוד, כי גם למלכי ישראל רשות בכעניין זה, לפי שזה משמירת עמו, כדי שלא ייזוקו הישראלים, דרים פריצים בין השכנים, ויהיה בזה נזק המלך,9 והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתנו: ופורץ לעשות לו דרך, וכל האמור בפרשה מלך מותר בו. אם כן, מה שציווה המלך לעשות פתח ודלתיים באמצע השכונה לשמירת העם, הרשות בידו"מדברי הרשב"א משמע שסמכותו של המלך מוגבלת לתחום של "נזק המלך", ואין לו הזכות להתערב בענייני ציבור שאינם נוגעים לו אישית. התוצאה הפרדוקסלית היא שכוח מלך ישראל פחוּת בהרבה מכוחו של מלך אומות העולם, וכדי לאפשר לו להתערב, יש לברר האם הוא ניזוק אישית.
(שו"ת הרשב"א ח"ב, סי' קל"ד).
אם כן, על פי הפשט איננו מוצאים בפרשת המלך סמכויות ריבוניות במובן המודרני של המושג. מסמכויותיו ההלכתיות של המלך משתקף לאו דווקא אדם אחד המרכז את השלטון הריבוני, אלא אולי אדם רב עוצמה, שההלכה הכירה בזכויות מסוימות שיש לו בנוגע לנחלתו ולנתיניו.
אך על פי האחרונים שסברו ש"דינא דמלכותא" נלמד מ"משפט המלך", פשוט הוא שמלך ישראל ישנן כל הסמכויות המופיעות ב"דינא דמלכותא". וטיעון זה נראה סביר ביותר. וגם אם לא נאמץ סברה זו, בכ"א סביר ללמוד מן המפורש על הסתום, וכשם שלמלך סמכויות בתחום הביטחון הלאומי וכו', כך יש לו סמכויות בכל ענייני הכלל.
כך משתמע מדבריו של החתם סופר:
"ומסתמא גם אילו לא ניתנה תורה, וקודם מתן תורה, היו דינין ונימוסין וכל מלך במשפט יעמיד ארץ, וניתנה תורה וחידשה אלה המשפטים, וקבעה חוק גנב ישלם כפל, ושור תם חצי נזקו, שומרים כך וכך; אבל מה שלא הזכירה תורה, כגון היזק שאינו ניכר, לא הותר חלילה, דרכיה דרכי נועם, אלא איננו בכלל משפטי התורה, והמלך וסנהדרין יראו לפי המקום ולפי הזמן, ואין להתורה עסק בזה. והוא הדין ומכל שכן להסיר המזיקים הרבים הרוצחים בלא עדים וכדומה" (שו"ת חתם סופר, או"ח סי' ר"ח).החתם סופר משעין את מלכות המלך על הנורמה הטבעית שהשלטון שולט במלכותו, ומיישם את סמכותו באופן רחב לגבי ענייני שיפוט. הראי"ה קוק זצ"ל הרחיב והגדיר את הגישה המעצימה את סמכותו של המלך:
"ועל דבר מה שכתבתי שענייני המלחמות הם ממשפטי המלוכה, משיג כבוד תורתו ואומר שאין משפט המלוכה כי אם בדבר שהוא כבוד המלך. אין הדבר כן, כי אם כל דבר כללי הנוגע לאומה, וגם כל תיקון של הוראת שעה לגדור בפני עושי עוולה, הכל הוא בכלל משפטי המלוכה, שיש רשות למלך להתנהג בהם כפי ראות עיניו, אפילו כשאינו נוגע כלל לטובתו ולכבודו, כי אם לטובתן ולכבודן של ישראל. וכמו שכתב בפי"ג דמלכים ה"י: 'כל ההורגים נפשות שלא בראיה ברורה כו' יש רשות למלך להורגן, ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה כו' ולשבר יד רשעי העולם'. הרי שכוח משפט המלוכה מגיע הרבה יותר מחוג כבודו וזכותו של המלך" (משפט כוהן, סי' קמ"ד).אמנם, לכאורה בכל מקרה אין לזה שייכות לדורנו, שהרי אין לנו מלך, אלא משטר דמוקרטי. אך כבר היו שטענו שדין מלך יכול לחול גם על מוסדות שלטון אחרים, בהעדר מלכות:
"כבר ביארנו שאין דנין דיני נפשות אלא בזמן שבית המקדש קיים, ושתהא סנהדרי קבועה במקומה לשם, שנאמר 'ובאת אל הכהן' וכו', בזמן שיש כהן יש משפט, אין כהן אין משפט. ומכל מקום, דיני המלכות קיימים בכל זמן, ואף בכל דור ודור יש רשות למנהיגי הדור וגדולי הארצות לענוש ולהרוג דרך הוראת שעה על הדרכים שביארנו, וזהו שנרמז בתורה אחר כך 'ואל השופט אשר יהיה בימים ההם'" (מאירי סנהדרין נב).קבע בזה מסמרות הראי"ה קוק זצ"ל, שביאר יותר את הדברים:
"נראים הדברים שבזמן שאין מלך, כיוון שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכויות של המשפטים ליד האומה בכללה. ובייחוד נראה שגם כל שופט שקם בישראל, דין מלך יש לו לעניין כמה משפטי המלוכה, ובייחוד למה שנוגע להנהגת הכלל" (משפט כוהן, סי' קמ"ד).וכן הכריע למעשה הרב ישראלי זצ"ל:
"מעתה יוצא שכל המינויים הממלכתיים שייעשו בישראל בדרך של בחירות שבהן יכריע רוב העם, יהא להם תוקף וסמכות. ומסתבר לפענ"ד שכשם שיכולים למנות איש אחד כראש ושופט, כמו כן אפשר למנות מועצה שביחד יהיו לה הסמכויות הללו. לפי זה נראה כי מועצת ממשלה שתיבחר בדרך של בחירות נכונות, יהא לה סמכות בכל מה שנוגע להנהלת האומה, כאותה סמכות שהיה למלך ישראל" (הרב ש' ישראלי, בצומת התורה והמדינה א', עמ' 23).
הערות:
1. בעלותו הבסיסית של המלך על האדמות שבארצו עולה בדברי תוספות לפחות בשני מקומות: בבבא בתרא נה. תוס' ד"ה אם כן, ובקידושין לו: תוס' ד"ה כל מצווה. אך שם אין התייחסות לכלל של דינא דמלכותא דינא. התייחסות כזו נוכל למצוא באור זרוע, פסקי ב"ק, סימן תמז.
יש להעיר עוד שבימי קדם, הקב"ה קבע שא"י נתחלקה לשבטים, ולא תהיה בבעלות המלך, ובאומות אחרות המלך שלט בכל. אך צריך עיון האם אפשר להסתמך על הנימוק הזה כדי להבדיל בין מלכי ישראל למלכי עכו"ם גם בימינו; שהרי באיזה מובן א"י שייכת לממשלת ישראל פחות מאשר קנדה שייכת לממשלת קנדה? להיפך; רוב קרקעות מדינת ישראל הן אכן בידי הממשלה, משא"כ בארצות אחרות. אמנם, עיין תוספות, ב"ב מד: ד"ה דלא. והשווה לדברי ר' שלמה קלוגר, בספר עבודת עבודה, ע"ז כא., שדן בשאלה האם כשנוכרים כובשים את הארץ א"י שייכת להם מדין קניין כיבוש, ואז דינא דמלכותא דינא.
2. ש' שילה (דינא דמלכותא דינא, ירושלים תשל"ה, עמ' 74-76) נוטה להשוות את שיטת הרשב"ם לדין "תקנות הקהל", שנשען גם הוא על הסכמת התושבים. אך מדברי הרשב"ם עולה שאין הוא מתייחס להסכמה עקרונית של הקהל לסמכותו של המלך, אלא להזדהות מתמשכת עם כל חוק וכל תקנה כשלעצמם. ביאורו של הרב א' ולדינברג (הלכות מדינה, ח"א, ג', ו') שהרשב"ם נשען על דין תנאי שבממון נראה הכרחי, ואינו "הסבר חדש" או "דעת יחיד", כטענתו של שילה. שילה טוען שגם הרמב"ם נשען על עקרון הסכמת העם כמקור סמכות השליט (שם, עמ' 63-64). אך הרמב"ם שהוא מביא כלל אינו מדבר על מקור הסמכות, אלא על הגדרת בעל הסמכות - מיהו המלך שלחוקיו יש מעמד תקף.
בכל אופן, לענייננו אין נפקא מינה גדולה לשאלה זו: גם אם נפרש שמקור סמכותו של המלך כרוך בדין 'תקנות הקהל', עם כל הפרדוקסליות של התלייה הזו ההפוכה מההיגיון, עדיין אין זו ריבונות שנובעת מהסכמת העם, אלא התאגדות וולונטרית מוגבלת.
3. וכן משמע גם מדברי הב"י בשו"ת אבקת רוכל, סי' מ"ז.
4. מלכי בקודש, ח"ג, ב', סעיף א. להלן נראה שגם סמכויותיו של מלך ישראל אינן צריכות להתפרש בהכרח כריבונות במשמעות הגורפת של הביטוי. בתפישתם של המבי"ט ושל שו"ת מלכי בקודש, דין משפט המלך בא ללמד ונמצא למד: ברור שלדעתם למלך ישראל ישנה ריבונות מלאה במדינתו.
5. ראה: ש' דייכובסקי, תחומין יח, עמ' 26.
6. א. לא מובא מקור לסמכות זו. נראים דבריו של מ' אלון, שיש כאן גלגול סמכותו של המלך (מ' אלון, המשפט העברי, ח"א, עמ' 580, הערה 105). ברם, אין לכך הוכחה.
ב. לתקנות הקהל יש סמכות גם במקום שחורגות מדין תורה, כגון שקובעות דיני ראיות מקילים יותר. ראה: שו"ת הרשב"א, ח"ד, סי' שי"א.
7. האחרונים דנו בשאלת היקף סמכותו השיפוטית המיוחדת של מלך - האם היא מוגבלת דווקא לרוצחים, האם מדובר במערכת קבועה או בטיפול חריג ונקודתי, וכו'. והדברים עתיקים. (עיין אור שמח, מלכים ג', י). ונדון בכך אי"ה בשיעור העוסק בסמכויות שיפוט.
8. עמד על כך בבהירות הרב אלישע אבינר, 'התוקף ההלכתי של חוקי מדינת ישראל', מעליות י' (תשמ"ח), עמ' 53.
9. מן הסתם, הכוונה שיהיו לו פחות משלמי מסים.
