לדף ראשי




בג"צ 1000/92 [בג"ץ בבלי]

חוה בבלי
נגד
1. בית הדין הרבני הגדול - ירושלים
2. בית הדין הרבני האזורי -
תל-אביב-יפו
3. שמואל בבלי
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[7.2.94, 20.7.92]

הנשיא מ' שמגר
המשנה לנשיא א' ברק
השופט ד' לוין

התנגדות לצו על-תנאי

עו"ד ז. ולנר, עו"ד י. אלון - בשם העותרת
עו"ד י. בר שלטון - בשם משיב מס' 3



המשנה לנשיא א. ברק
האם חלה הלכת שיתוף הנכסים אשר פותחה בבית-המשפט העליון בבית הדין הרבני - זו השאלה העומדת להכרעתנו בעתירה זו.

העובדות
1. העותרת והמשיב מס' 3 נישאו זו לזה (ב-1957) בישראל. להם שלושה ילדים. המשיב הוא טייס בחברה מסחרית. העותרת הפסיקה עבודתה כמורה, וניהלה את משק הבית. המשיב הגיש (ביום 18.11.86) תביעת גירושין לבית הדין הרבני האזורי. הוא כרך בה את המזונות וחלוקת הרכוש. בני הזוג התגרשו, ובית הדין המשיך לדון בחלוקת הרכוש.

העותרת הגישה תביעה לחלוקת הרכוש לבית-המשפט המחוזי. התביעה נמחקה. נקבע שהסמכות לדון בשאלה זו נתונה לבית הדין הרבני. הערעור לבית-המשפט העליון (ע"א 739/87) נידחה. נקבע כי הכריכה כנה וכדין.

2. בית הדין הרבני האזורי המשיך לדון בחלוקת הרכוש בין הצדדים. רכוש זה כלל מקרקעין (דירה בגבעתיים ווילה בסביון), מטלטלין (תחולת הדירות, תכשיטים ושתי מכוניות פרטיות), ונכסים נוספים (כגון כספים בבנק, בתכניות חסכון, ביטוח חיים, קופת גמל), העותרת טענה בפני בית הדין הרבני האזורי כי היא זכאית, על-פי הלכת שיתוף הנכסים, למחצית הרכוש. בית הדין הרבני האזורי דחה הטענה, בקבעו:

"אין כל מחלוקת כי הצדדים נישאו לפני תחולת חוק יחסי ממון בין בני זוג, דהיינו לפני 1.1.74. כן אין חולק כי חוק זה אינו חל על בני זוג אלה באשר נישאו לפני תחולת החוק. כל טענת ב"כ האשה להחיל את סעיף 15 הקובע כי יחול הדין שהיה לפני קבלת החוק, דהיינו פסיקת בית המשפט האזרחי שחייב את הלכת השיתוף בין בני הזוג. בית הדין קובע בבירור כי פסיקת בית המשפט אינה מחייבת כלל וכלל את בית הדין הרבני ובית הדין פוסק רק כפי ההלכה היהודית שבו לא קיים מושג של שיתוף בנכסים רק זכויות שמגיעות לאשה מכוח תנאי כתובה וההלכה".

בית הדין דן בנוהג פסיקת פיצויים לאשה המתגרשת. הוא ציין כי הפיצויים בסכום שמבקש בא-כוח האשה רחוקים מן המושג ששמו פיצויים.

כתוצאה מכך נמנע מהעותרת מלהזמין עדים באשר לקביעת היקף רכוש המשיב מס' 2. עיקולים שהוטלו על מרבית פרטי הרכוש הוסרו. העותרת ערערה לבית-הדין הרבני הגדול. הערעור נדחה, תוך שהנמקתו של בית הדין הרבני האזורי אושרה. מכאן העתירה שלפנינו.

3. בא-כוח העותרת טען בפנינו כי פסקי-הדין של בתי הדין הרבניים בטלים. עיקר טיעונו סמך עצמו על חוק שיווי זכויות האשה. לטענתו, יש בהתעלמות בתי הדין הרבניים מהלכת שיתוף הנכסים משום פגיעה בכשרותה המלאה של האשה - כשרות המובטחת בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951. בא-כוח העותרת מצר על כך שבית הדין הרבניים לא פיתחו, במסגרת המשפט העברי עצמו, את הלכת שיתוף הנכסים. בא-כוח המשיב מס' 3 טען, כי מן המפורסמות הוא שבית דין רבני אינו מחיל את הלכת שיתוף הנכסים שפותחה בבית-המשפט העליון. בית הדין הרבני פעל על-פי הלכות המשפט העברי, ובית המשפט הגבוה לצדק אינו מתערב בהן. אין בהלכות על-פיהן פועל בית הדין הרבני משום פגיעה בחוק שיווי זכויות האשה. בית הדין הרבני פועל מתוך שיוויון. כשם שהחיים המשותפים אינם יוצרים חזקת שיתוף של אשה ברכוש בעלה, כן אין החיים המשותפים יוצרים חזקת שיתוף של הבעל בנכסי אשתו.

הבעיה
4. עדים אנו לתופעה משפטית קשה. בית-משפט אזרחי פוסק בסכסוך בין בני זוג, על-פי הלכת השיתוף. במסגרתה נקבע כי חזקה על בני זוג, המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף, כי הרכוש שנצבר מצוי בבעלותם המשותפת (ראה ע"א 300/64 ברגר נ. מנהל מס עזבון, פ"ד יט(240 (2; ע"א 253/65 בריקר נ. בריקר, פ"ד כ(589 (1; ע"א 135/58 בראלי נ.

מנהל מס עזבון, פ"ד כג(393 (1; ע"א 595/69 אפטה נ. אפטה, פ"ד כה(561 (1 ורבים אחרים). שותפות זו נגזרת מגמירת הדעת המיוחסת לצדדים, והנלמדת מנסיבות החיים המשותפים. עצם החיים המשותפים יוצרים חזקת שיתוף. (ראה ע"א 595/69 אפטה נ. אפטה, פ"ד כה(561 (1). אין צורך להוכיח כוונה מיוחדת לשיתוף ביחס לנכס מיוחד.

"בהעדר הסכם, או כאשר לא ברור מה היתה כוונת הצדדים בזמן הרכישה, מייחס להם בית-המשפט את הכוונה שהנכס יהיה שייך לשניהם בחלקים שווים" (השופט ברנזון בע"א 300/64 ברגר נ. מנהל מס עזבון, פ"ד יט(245 ,240 (2). אפילו רשום הרכוש על שם הבעל, החזקה הינה כי הוא בבעלותם המשותפת של בני הזוג. חזקה זו אינה מוגבלת לנכסים "אישיים" בלבד (כגון, בית מגורים), היא חלה על כלל הנכסים, לרבות נכסים עסקיים (ראה ע"א 370/87 המנוחה טינקה אסתר מדג'ר ז"ל נ.

עזבון המנוח ויקטור מדג'ר ז"ל, פ"ד מד(101 ,99 (1). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"הנכסים העסקיים נקנו מרכוש שנצטבר עקב המאמץ המשותף, כאשר האישה עושה בבית והבעל מחוצה לו. אין כל ראיות להפרדת משאבים. הבעל פרנס את משפחתו, והאישה דאגה לבית ולחיזוק הילדים. היא סמכה על בעלה ב'עניני החוץ', והוא סמך עליה ב'עניני הפנים'. בנסיבות אלה, כאשר הטענה היא לשיתוף נכסים ביחסים בין בני הזוג... הן לענין זכויות והן לענין חובות, איני רואה כל סיבה שלא לראות באורח החיים המשותף ובמאמץ המשותף כמקור בטוח לכוונה טיפוסית של שיתוף, הן בנכס המשפחתי והן בנכס העסקי" (ע"א 122/83 בסיליאן נ. בסיליאן, פ"ד מ(1) .(297 ,287

הלכת השיתוף היא פרי יצירתו של בית-המשפט. היא מהווה "דוגמא מובהקת של חקיקה שיפוטית, שלידתה על אובני בית-משפט זה" (השופט אלון בע"א 630/79 ליברמן נ. ליברמן, פ"ד לה(368 ,359 (4). היא משתמשת בקונסטרוקציה חוזית שענינה הסכם (משתמע) בין הצדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות (ע"א 253/65 בריקר נ. בריקר, פ"ד כ(589 (1; ע"א 2/77 אזוגי נ. אזוגי, פ"ד לג(1 (3). המכשיר המשפטי נועד להגשים מטרה חברתית. הוא מכוון להביא לצדק חברתי. הוא מבוסס על השוויון בין המינים. הוא ניזון מהתפישה כי בני הזוג תורמים באופן שווה לרווחת המשפחה.
עמד על כך השופט ברנזון, שהיה מראשוני מפתחיה של הלכת השיתוף:

"המאמץ המשותף הנדרש הוא לאו דוקא השתתפות כספית של כל אחד מבני הזוג הבאה מהכנסות או מרווחים שלו. אף במקרה שאשה אינה עובדת מחוץ למשק ביתה ואין לה הכנסה מנכסיה שלה, אלא שהיא מנהלת את משק הבית ותורמת את חלקה לקיום המשפחה, לרבות חינוך ילדי הזוג, אפשר לראות בכך מאמץ מצדה לא פחות ממאמצו של הבעל המשתכר בחוץ מעבודה או מניהול עסק. הכנסות הבעל במקרה כזה מתאפשרות במידה רבה על-ידי עבודת האשה בבית וניתן לראות בהכנסות אלה פרי מאמץ משותף של בני הזוג" (ע"א 300/64 הנ"ל, בעמ' 246).

היטיב להביע זאת חברי, השופט ד. לוין:

"אין להקל ראש ולהמעיט בתרומה הנכבדה, שתורמת בת הזוג לצמיחת הנטע המשפחתי וללבלובו בעשייתה החיובית והברוכה בביתה פנימה; ניהול משק הבית, סיפוק כל צרכיו של הבעל וצורכי הילדים, גידול הילדים וחינוכם, יצירת אותו קן חם לחיי המשפחה - בכל אלה יש תרומה של ממש ליצירת אווירה טובה, המסייעת בקידום הישגי המשפחה גם בתחום הכלכלי. ניתן לומר, כי עשיית האישה בבית ופעילות הבעל בעסקיו הן כשתי זרועות הפועלות יחדיו, החובקות את גזעו האיתן של קן המשפחה על כל מרכיביו ומשתלבות זו בזו. אשר על-כן, אם יוכח, כי בני הזוג חיו יחדיו לאורך זמן באורח חיים הרמוני, כשבת הזוג משתתפת במאמץ המשותף בביתה פנימה, בעוד הבעל דואג לצורכי הבית בעסקי יום יום, ייאמר עליהם, כי חזקה שהתכוונו לכך, כי רכושם יהיה מקורו אשר יהיה, יעמוד לקניינם המשותף" (ע"א 630/79 ליברמן נ. ליברמן, פ"ד לה(365 ,359 (4).

5. שונה עמדתם של בתי הדין הרבניים. על-פי גישתם - וכפי שהם מפרשים את המשפט העברי - זכאית האשה בגירושיה לעיקר ולתוספת הכתובה. כן זכאית היא, על-פי שיקול דעת בית הדין, לפיצויים. אם קיים הסכם בין הצדדים, המעניק לאשה שיתוף בקניין בנכסים מסוימים, יש לכבד הסכם זה. עם זאת, החיים המשותפים אינם יוצרים, כשלעצמם, חזקה בדבר קיום הסכם לשיתוף. אפילו חיו בני הזוג באורח חיים תקין, ובמאמץ משותף, אין בכך כדי להקים חזקה בדבר שיתוף בנכסים. על כן, אם הנכסים רשומים על שם הבעל, הוא יזכה בהם. סיכם את ההלכה שרשבסקי, בציינו:

"לפי דיני ישראל אמנם יתכן שיתוף בבעלות בנכסים בין בעל ואשה, ואולם... הדרך היחידה להשיג תוצאה כזאת היא על פי הסכם ביניהם. הסכם כזה כשר ובעל תוקף... לא הנישואין באשר הם ואפילו אם היו קיימים תקופה ארוכה ובהרמוניה, אלא ההסכם בין בני הזוג, אם הוא מוכח - ולא רק ההנחה של קיומו - הוא איפוא הבסיס היחידי לשיתוף נכסים ביניהם, אם כי להסכם זה לא היו מגיעים לולא היה קשר של נישואין ביניהם" (ב. שרשבסקי, דיני משפחה 157 (מהדורה רביעית מורחבת, תשנ"ג)).

במספר פסקי-דין של בית-משפט זה הובעה ההשקפה - עליה נעמוד בהמשך - כי גם בתי הדין הרבניים יכולים להכיר בהלכת שיתוף הנכסים. הלכה למעשה לא נעשה הדבר, כפי שהמקרה שלפנינו מוכיח.

6. התוצאה המתקבלת, הינה אפוא זו, של "פיצול הקניין" (על משקל "פיצול הסטטוס": ראה א. לבונטין, על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה 1957) 6)). בני זוג עשויים להחשב כבעלים משותפים בנכסים בבית-המשפט האזרחי, וכנעדרים זכויות משותפות בבית הדין הרבני. לכאורה, פיצול זה היה נמנע אילו סברנו כי שאלת השיתוף בנכסים בין בני זוג היא אחד מ"ענייני נישואין וגירושין" (סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953). אילו סברנו כך היה נמנע לכאורה הפיצול, שכן הן בית-המשפט האזרחי והן בית הדין הרבני היה מכריע בשאלת השיתוף על-פי אותו דין עצמו, הוא המשפט העברי. אכן, דעה זו הובעה בספרות ובפסקי-הדין של בית-המשפט העליון. בספרו על דיני משפחה, כותב שרשבסקי:

"השאלה אם, ואם כן לפי איזה תנאים, יש מבחינה משפטית מקום לאפשרות של שיתוף נכסים בין בני זוג שייכת לשאלה היסודית של טיב הסדר יחסי ממון בין בעל ואשה. שאלה יסודית זו נובעת מעצם מעמד הנישואין, כלומר עצם עובדת היותם נשואים מביאה עמה, מבחינה עקרונית, באופן ישיר ואמיץ, את הצורך בהסדר יחסי הממון בין בני זוג, הסדר שלא היה דרוש אם לא היה מדובר באיש ואשה אשר הקשר ביניהם רק הנישואין. לפיכך המדובר בעניין של נישואין במובן הוראות הסימנים 51 ,47 של דבר המלך במועצתו, 1922, והסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג-1953. לכן חלים כאן דיני ישראל" (ב. שרשבסקי, דיני משפחה 154 (מהדורה רביעית מורחבת, תשנ"ג)).

ועל עמדתו זו עמד גם במספר פסקי-דין (ראה ע"א 514/76 חשש נ.

דמארי, פ"ד לא(513 ,505(2). בגישה דומה נקט השופט קיסטר (ראה למשל, ע"א 145/65 סיני נ. מנהל העזבון הזמני של מרים סיני, פ"ד 407 ,403; ע"א 253/65 בריקר נ. בריקר, פ"ד כ(608 ,589 (1). זו גם גישתו של השופט אלון, ואלה דבריו:

"הסדר יחסי הממון בין בעל ואשה יהודיים הוא על-פי דיני המשפט העברי, במידה ואין הוראת חוק הקובעת אחרת, כפי שכך הוא, דרך משל, לעניין זכויות הבעל בנכסי מלוג על-פי סעיף 2 לחוק שווי זכויות האשה, תשי"א-1951... לפי המשפט העברי הסדר יחסי הרכוש בין בני הזוג מבוסס על עקרון הפרדת הנכסים, פרט לזכויות מסויימות, כגון זכות הבעל לפירות נכסי מלוג של האשה, ועקרון הפרדה זה אף הורחב בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, אשר לפיו - כפי שנתפרש בפסיקתו של בית-משפט זה - נשללה מהבעל זכות זו בפירות נכסי מלוג של האשה. אך על יסוד המציאות והמגמה הקיימות בארץ, כפי שעל כך עמדנו בדברינו לעיל, נוצרו ופותחו בפסיקתו של בית-משפט זה, מאז ע"א 300/64

ברגר נ. מנהל מס עזבון (פ"ד יט(240 (2), כללי שיתוף נכסים בין בני הזוג" (ע"א 2/77 אזוגי נ. אזוגי, פ"ד לג(15 ,1 (3).

7. אף גישה זו - לפיה שאלת שיתוף הנכסים נקבעת על-פי המשפט העברי - לא היה בה כדי למנוע "פיצול הבעלות", ההסבר לכך, הוא זה:

השופטים קיסטר ואלון קבעו אומנם, כי שאלת שיתוף הנכסים בין בני זוג נקבעת על-פי המשפט העברי. עם זאת, הם הדגישו כי מכוחו של המשפט העברי עצמו, מוכר העקרון של חופש ההתקשרות, ומוכרת התפישה, כי ביחסי ממון "גדול כוחו של המנהג, שיש בו כדי להוסיף על ההלכה הקיימת, כאשר המציאות מעוררת שאלות ובעיות חדשות שאין להן פתרון בהלכה הקיימת, לכן, יש בו כדי לקבוע נורמות חדשות העומדות בניגוד להלכה הקיימת על-פי הכלל ש'מנהג מבטל הלכה' בדבר שבממון" (ע"א 2/77 הנ"ל, בעמ' 16). דא עקא, שגישתם זו של השופטים קיסטר ואלון אינה מקובלת - או עדיין אינה מקובלת - על הדיינים בבתי הדין הרבניים. פסק-הדין של בתי דין אלה בעתירה שבפנינו יוכיח. אכן, בא-כוחה של העותרת טען לפנינו כי גם לפי המשפט העברי מוכרת הלכת שיתוף הנכסים. אך בעניין זה פסק בית הדין הרבני את פסקו, ואין אנו נוטלים לעצמנו את הכוח לקבוע כי בית הדין הרבני טעה בהפעלת המשפט העברי על-פיו הוא דן (ראה בג"צ 54/55 רוזנצוייג נ. יושב ראש ההוצאה לפועל, פ"ד ט 1544 ,1542; בג"צ 301/63 שטרייט נ. הרב הראשי לישראל, פ"ד יח(598 (1; בג"צ 323/81 וילוזני נ. בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד לו(738 ,733 (2).

8. אך מעבר לכך, וזה העיקר: הגישה הבסיסית העומדת ביסוד התפישה כי שיתוף הנכסים בין בני זוג נקבע בבית-המשפט האזרחי על-פי המשפט העברי אינה מקובלת על בית-משפט זה. אמת, בבד"מ 1/50 סידס נ. יושב ראש ההוצאה לפועל (פ"ד ח 1020) נפסק, מפי השופט אגרנט, כי תביעת בעל לפירות נכסי מלוג של אשתו היא בסמכות השיפוט הייחודית של בית הדין הרבני, בהיותה "משפט הנוגע לנישואין" ו"דבר נישואין", כאמור בסעיפים 1)51) ו-1) 53) של דבר המלך במועצה, 1922. על-פי גישה זו, הדיבור על "משפט הנוגע לנישואין" או "דבר נישואין" אינם מוגבלים אך לשאלת תוקף קשר הנישואין, "כי אם מתפשטים הם גם על תביעות לקיום זכויות מסויימות הנובעות ממעמד הנישואין, כגון, למשל, הזכות להחזרת חיי האישות, ולא קיים יסוד הגיוני, מבחינת הסמכות, להבחין בין תביעות כאלה לבין תביעות לקיום זכויות בעלות אופי רכושני או כספי אשר אף הן מקורן במעמד הנישואין" (שם, עמ' 1031). דא עקא, שתוצאה זו שונתה באופן מהותי על-ידי חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951. עמד על כך הנשיא אגרנט באחד מפסקי-הדין הראשונים בדבר הלכת שיתוף הנכסים בבית-המשפט העליון, בקבעו:

"לפני שאדון בכל אחד משני הערעורים בנפרד, רצוי שאעמוד על העקרונות, לפיהם יש להחליט בשאלה, למי שייכים - אם לבעל או לאשה, או לשניהם גם יחד, בחלקים שווים או בלתי-שווים - הנכסים שנרכשו על-ידי בני הזוג או אלו מהם בזמן הנישואין או לפני כן. בסעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, נאמר כי 'לאשה נשואה תהיה כשרות מלאה לקנין ולעשיה בקנינים כאילו היתה פנויה; ואין קניניה אשר רכשה לפני הנישואין נפגעים על-ידי קשר הנישואין'. לאור הוראה זו, אין ספק כי מאז שנכנסה לתקפה, מן הדין להחיל, באשר לזכויות הבעלות בנכסים שנרכשו על-ידי בני הזוג או אלו מהם כאמור, את העקרונות של המשפט החילוני, וכן שיש להחילם בשים לב לעובדות המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 253/65 בריקר נ. בריקר, פ"ד כ(589 (1, .(596

נמצא, כי מאז חוק שיווי זכויות האשה, "'נשרו' מעניני הנישואין... נכסי האשה וזכויות הבעל (או 'המשפחה') בהם" (השופט ח. כהן בבג"צ 185/72 גור נ. בית הדין הרבני האזורי, פ"ד כו(769 ,765 (2). "יחסי הממון בין בני-זוג... אינם נכללים במסגרת 'עניני נישואין', כאמור בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ואין תחולתו של הדין האישי משתרעת עליהם" (השופט מלץ בע"א 384/88 זיסרמן נ. זיסרמן, פ"ד מג(208 ,205 (3). מטעם זה הסתייגתי בפרשת אזוגי (ע"א 2/77 הנ"ל) מעמדתו של השופט אלון - אותה הבאתי לעיל - תוך שציינתי כי עמדתו של השופט אלון:

"מבוססת על ההנחה כי שאלת שיתוף הנכסים בין בני הזוג היא 'ענין של נישואין'... להנחה זו אין בסיס, שכן על פי פסיקתו של בית-משפט זה שיתוף הנכסים בין בני הזוג, אינו נובע מקשר הנישואין, ועל כן אינו 'ענין של נישואין', אלא נובע מהסכם מכללא בין בני הזוג, והוא חלק ממשפטנו החילוני" (ע"א 2/77 הנ"ל, בעמ' 27).

אכן, הלכות שיתוף הנכסים אשר פותחו על-ידי בית-המשפט העליון אינן נגזרות מאקט הנישואין, ואין הם בגדר עניני נישואין. הן נגזרות מהסכם בין הצדדים, והם חלק מחופש ההתקשרות המוכר בדין הכללי (ראה סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). על כן הן חלות לא רק בזוג נשוי כדת וכדין, אלא גם בידועים בציבור. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"בסיסה המשפטי של הלכת השיתוף הוא בהסכם משתמע בין הצדדים ולא בעצם אקט הנישואין. כשם שהנישואין אינם תנאי מספיק, כך גם אין הם תנאי הכרחי, שכן גמירת דעתם של בני זוג לשיתוף יכול שתשתכלל מאורח חייהם המשותף כידועים בציבור" (ע"א 52/80 שחר נ. פרידמן, פ"ד לח(448 ,443 (1).

מכאן גם הגישה, כי הלכת שיתוף הנכסים חלה בבית-המשפט האזרחי גם בבני זוג דרוזיים (ע"א 65/89 מוסטפא נ. מטוע, פ"ד מד(197 (4).

צויין כי חזקת השיתוף "אינה תלויה בהכרח בנישואין" (השופט בך). כן חלה הלכת השיתוף בין בני זוג מוסלמים. עמד על כך השופט יצחק כהן, בציינו:

"תביעתה של המשיבה אינה נובעת מקשר הנישואין וגם אינה מבוססת על מעשה הגירושין, אלא, מבוססת על ההלכה בדבר שיתוף בנכסים בין בני זוג, כפי שיצאה מבית משפט זה הלכת השיתוף בנכסים מושתתת על קיום הסכם מכללא בין שני אנשים החיים בצוותא, והנובע מאיחוד משאבים ביניהם. העובדה שבין אותם שני אנשים היה קיים קשר נישואין אינה אלא חלק ממכלול המרכיבים של ההסכם והראיות על קיומו" (ע"א 77/77 ראבי נ.ראבי, פ"ד לג(733 ,729 (1).

היטיב לסכם סוגייה זו פרופ' שיפמן:

"זכויות הבעל בנכסי אשתו נשרו ממסגרת 'עניני נישואין' עקב ביטולם המהותי בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, כפי שנתפרש על ידי בית המשפט העליון. המסגרת הכוללת של יחסי ממון בין בני הזוג פותחה בפסיקת בית המשפט העליון אשר קבעה את העקרון שרכוש שנרכש על ידי בני זוג במאמץ משותף של שניהם חזקה עליו ששייך להם בחלקים שווים. יחסים אלו לא נתפשו בגדר המושג 'עניני נשואין', כיוון שיסודם היה כוונתם המשוערת של הצדדים כפי שהיא מוסקת מאורח חייהם המיוחד ולא זכויות הנובעות ממעמד הנישואין בתור שכזה" (פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל 31 (תשמ"ד)).

אכן, אילו ראינו בהלכת השיתוף חלק מ"ענייני הנישואין", כי אז לא היה כלל צורך בדין הכריכה, וסמכות השיפוט של בית הדין הרבני בעניינים אלה היתה ייחודית (לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953). על-פי גישה זו לא היה בית-המשפט האזרחי מוסמך כלל לדון בענייני השיתוף, שהרי סמכות השיפוט הייחודית בעניין זה - מכוח היותו "עניין" של נישואין - היא בבית הדין הרבני. גישה זו אין לקבלה. בית-המשפט העליון עוסק בהלכות השיתוף זה למעלה משלושים שנים. הדיון בהן הוא בגדר סמכותו של בית-המשפט האזרחי, שכן אין הן בגדר "עניני נישואין וגירושין" ואין הן נדונות בבית-המשפט האזרחי על-פי המשפט העברי; הלכות השיתוף הן בגדר עניינים אזרחיים שבית המשפט האזרחי מוסמך לדון בהם, והלכה למעשה דן בהן על-פי המשפט האזרחי (ראה ע"א 65/89 הנ"ל, בעמ' 200; וכן שיפמן, שם, שם).

9. הנה כי כן, על-פי המצב המשפטי הקיים, בית-משפט אזרחי - כחלק מסמכותו לדון בתביעות אזרחיות - דן בשיתוף הנכסים בין בני זוג, על-פי המשפט האזרחי. בית-הדין הדתי דן אף הוא בשאלת השיתוף, שעה שזו נכרכת כדין לתביעת גירושין. הוא עושה כן על-פי המשפט העברי, ואין הוא מוכן להכיר, על-פי תפישות המשפט העברי עצמו, בדין שיתוף הנכסים האזרחי. נוצר, אפוא, כפי שראינו מצב קשה של "פיצול הבעלות". פיצול זה פוגע לרוב באשה. הטעם לכך הוא זה: על-פי צורת החיים הטיפוסית עד כה בחברה הישראלית, הפעילות האקטיבית לרכישת ההון המשפחתי נעשית לרוב בידי הבעל, הפועל "כלפי חוץ" בעוד האשה מנהלת לרוב את משק הבית והלכותיו. מציאות זו גורמת לכך שהפעולות (הפיסיות והמשפטיות) לרכישת נכסים נעשות לרוב על-ידי הבעל. נכסים קנייניים אף רשומים לרוב על שמו. בית-משפט אזרחי מכיר בשיתופה של האשה במכלול הנכסים (בין אלה הרשומים על שם הבעל ובין אלה שאינם רשומים על שמו) ובלבד שקויימו התנאים של הלכות השיתוף. לא כן בית הדין הרבני. לגבי דידו חיי השיתוף אינם יוצרים שיתוף בנכסים. האשה תזכה בעיקר בתוספת הכתובה. "הפיצויים" הניתנים לה על-פי הדין הדתי נופלים לרוב בהרבה מערכם של כלל נכסי המשפחה, המגיעים לה על-פי הלכות השיתוף. התוצאה המתקבלת הינה אפוא זו, שמכלול זכויותיה האזרחיות של האשה, המוכרות בדין הכללי ובבית-המשפט האזרחי, אינן מוכרות בבית-הדין הרבני.

10. מצב קשה זה גורר אחריו תופעות קשות. אחת מהן היא זו של "מירוץ סמכויות". כפי שראינו, בית-המשפט האזרחי מוסמך לדון בתביעת שיתוף נכסים של האשה. עם זאת, גם בית דין רבני מוסמך לדון בכך, אם הבעל כורך את הסכסוך בדבר הרכוש המשותף לתביעת הגירושין אותה הוא מגיש לבית הדין הרבני (סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953). אמנם, אין בכריכה כדי לפגוע בתובענה אזרחית לשיתוף שהוגשה לבית הדין האזרחי שהוגשה לפני הכריכה (ראה ע"א 104/54 הרניק נ. הרניק, פ"ד ח 996 ,995; ע"א 191/57 פנחס נ. פנחס, פ"ד יא 1349). עם זאת, יש בכריכה כדי לשלול את סמכותו של בית-המשפט האזרחי לדון בתביעה לשיתוף המוגשת לאחר הכריכה. כתוצאה מכך נוצר מצב מביך של "מירוץ סמכויות". האשה מזדרזת לפנות לבית-המשפט בתביעת שיתוף, ואילו הבעל מבקש להקדים אותה בתביעת גירושין בבית הדין הרבני עמה הוא כורך את ענייני הרכוש (ראה רוזן-צבי, "הלכת ה'כריכה' ו'מירוץ הסמכויות' והשפעתם על המשפחה ודיני המשפחה", עיוני משפט יד 67 (התשמ"ט)). עמד על כך פרופ' שאווה, בציינו:

"כך עדים, אנו ל'מופעי מירוץ' בין הבעל לאשה, כאשר הבעל משתדל, בדרך כלל, להקדים את אשתו בהגשת תביעת גירושין נגדה בבית-הדין הרבני, בה כורך את עניין הרכוש המשותף, כדי למנוע את ההיזקקות להלכות השיתוף בנכסים בין בני-זוג, כפי שהתפתחו בפסיקה המקומית, ואילו האשה מבקשת, בדרך כלל, להקדים אותו בהגשת תביעה בבית-המשפט המחוזי לשיתוף נכסים על מנת להיזקק להלכות הנ"ל" (מ. שאווה, הדין האישי בישראל, 198 (מהדורה שלישית מורחבת, כרך ראשון, 1991)).

התוצאה המתקבלת הינה, אפוא, זו שתחת נסיון לעשות מאמץ לפתור את הסכסוך בין בני הזוג תוך הבנה הדדית, מנסה כל אחד מהם להקדים את רעהו בפנייה לערכאת השיפוט הנוחה יותר מבחינתו. במקום נסיון להבנה ולשיקום החיים המשותפים, מוקצנות העמדות ומתחיל מאבק משפטי. אם הגבר מקדים את האשה במרוץ זה, עשויה האשה להפסיד את מרבית זכויותיה ברכוש, אשר נתפס על-ידי המשפט הכללי (ובית-המשפט האזרחי) כרכוש משותף. תוצאה דומה מתרחשת גם לעניין מזונות האשה (ראה שאווה, "על 'כרוך' ועל 'כנות' - הייפסק 'מירוץ הסמכויות' בעניני מזונות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני", עיוני משפט ב' 719 (תשל"ג)).

12. כמובן, ניתן היה למנוע תוצאה זו אם דין "הכריכה" היה משתנה.

במקרה זה, היה בית הדין הרבני מסתפק בעניין הגירושין, ואילו שאלות הרכוש היו נידונות בבית הדין האזרחי. הצעות ברוח זו הועלו בעבר (ראה רוזן-צבי "הלכת ה'כריכה' ו'מירוץ הסמכויות' והשפעתם על המשפחה ודיני המשפחה", שם). צויין, כי מטרתם המקורית של דיני הכריכה היתה למנוע פיצול הדיון, ונועדה לאפשר לערכאה אחת לפתור באופן ענייני ויעיל את כל העניינים הקשורים בפקיעת קשר הנישואין (ראה, בד"מ 1/60 וינטר נ. בארי, פ"ד טו 1466 ,1457; ע"א 501/64 וינשטוק נ. וינשטוק, פ"ד יט(547 ,533 (1; ע"א 456/70 אלכסנדר נ. אלכסנדר, פ"ד כו(740 ,735 (1). נטען כי מטרות אלה אינן מושגות.

תחת הבטחון והסופיות באה חוסר ודאות (באשר לדיני הכריכה עצמם) ונגרמות התוצאות הקשות, מבחינת זכויות האשה שהיא לרוב הצד החלש, עליהם עמדנו. ניתן יתרון בלתי-הוגן ל"זריז" ול"חוטא" (בלשונו של פרופ' שאווה, "על 'כרוך' ועל 'כנות' - הייפסק 'מירוץ הסמכויות' בעניני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני?", עיוני משפט ב 725 ,719 (תשל"ב). דא עקא, כי דין "הכריכה" קבוע בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953. שינויו הוא בידי המחוקק. אנו כשופטים רשאים אך לפרש את הוראותיו, על-פי תכליתן. בהקשר זה הועלתה האפשרות, כי מקום שהבעל כורך את עניני הרכוש לתביעת הגירושין אך משום רצונו למלט עצמו מהלכת השיתוף האזרחית, יש לקבוע כי כריכה כזאת אינה "כנה", ואינה תופסת. כותב פרופ' רוזן-צבי:

"על בסיס מבחן כריכה ענייני אין שום הצדקה לאפשר כריכת רכוש רק כדי לשלול זכות אשר צמחה לבן זוג בחיקו של המשפט האזרחי. כריכה אשר כזו גם אינה מתיישבת עם עיקרון של צדק... קיימת הבחנה עקרונית בין ההכרה של המשפט האזרחי בחזקת שיתוף כמקור ליצירת זכות לבני זוג וכעילת תביעה עצמאית המבוססת על דיני החוזים ודיני הקניין לבין אי-ההכרה בה בדין הדתי. רכוש הכפוף להלכת השיתוף, יהא סוגו אשר יהא, לא ניתן אפוא לכריכה... כריכת רכוש הכפוף להלכת השיתוף על ידי הבעל בתביעת הגירושין, שהוגשה על ידיו לבית הדין הרבני, נועדה לתכלית אחת ויחידה, לשלול מן האישה את הזכויות המוקנות לה בדין, ולא לחיסול יעיל של העניינים המשותפים לעת גירושין. בשל כך אין כריכת הרכוש כנה, ובית הדין הרבני אינו קונה סמכות" (רוזן-צבי, "דיני משפחה וירושה", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (בעריכת א. רוזן-צבי, עמ' 203 ,184 (תשנ"ב)). הצעה מעניינת זו אינה ניתנת להפעלה בעניין שלפנינו, שכן מעשה בית דין הוא בין הצדדים, כי הכריכה היא כנה. גם מהבחינה הכללית, ההצעה הינה לכאורה מרחיקת לכת. אם אמנם בית הדין הרבני פועל כדין בהתעלמו מהלכת שיתוף הנכסים האזרחית, כלום ניתן לומר שהכריכה - המכוונת לקבל את שבית הדין הרבני נותן כדין - אינה "כנה"? מדוע אין זה "כנה" אם צד עומד על הזכויות שהמשפט (במובן הרחב, לרבות הדין בבית הדין הרבני) מעניק לו? עם זאת, כל פעולה משפטית צריכה להעשות בתום לב (על-פי סעיפים 39ו-61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. גם השימוש בכוח "הכריכה" צריך להעשות בתום לב (השווה בג"צ 566/81 עמרני נ. בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(1 (2).

האין בכך כדי לתמוך בגישה, כי "כריכה" אך לשם זכייה ביתרונות הניתנים בבית הדין הרבני, אינה בתום לב? אכן, השאלה אינה פשוטה כלל ועיקר. הבעיה הבסיסית אינה מעשה "הכריכה" אלא הדין הנכרך.

אוכל, אפוא, להשאיר בצריך עיון את השקפתו זו של פרופ' רוזן-צבי - וכן רעיון אחר שהעלה, לפיו פסק-דין של בית דין רבני בענייני כריכה אינו מהווה מעשה בית דין בפני בית-משפט אזרחי (רוזן-צבי, "דיני משפחה וירושה", שם) - תוך שאפנה לשאלה הבסיסית המונחת ביסוד הקשיים המתגלים, שעניינה סרובו של בית הדין הרבני לקבוע זכויות רכושיות בנכסים של בני הזוג על-פי הלכת שיתוף הנכסים האזרחית.

מטעם זה אוכל גם להשאיר בצריך עיון - כפי שעשה גם חברי, הנשיא שמגר בע"א 448/89 נופרבר נ. נופרבר, פ"ד מד(303 ,293 (4 - את השאלה אם "הכריכה" משתרעת על כלל הנכסים של בני הזוג, או שמא ניתן להבחין בין עניינים רכושיים שונים, לעניין הכריכה. אפילו נקבל צמצום זה, אין בו כדי לפתור את הבעיות הרכושיות המתעוררות בעתירה שלפנינו, אשר לגבי כולן - ובהן דירה בגבעתיים ווילה בסביון, מטלטלין ונכסים כספיים - סרב בית הדין הרבני להפעיל את הלכת שיתוף הנכסים. בוודאי שלא יהיה בכך לפתור את הבעיה בכללותה.

האם התוצאה בלתי נמנעת
13. חוזרים אנו, אפוא, אל השאלה הבסיסית: האם פיצול "הבעלות" הוא הכרחי? האם אין דרך למנוע את המצב הקשה אליו נקלעה השיטה המשפטית שלנו? ניתן לומר כי תוצאה זו היא בלתי נמנעת. היא "כרוכה" לעצם הקיום הנפרד של שיפוט דתי (ובענייננו - שיפוט בתי הדין הרבניים). קיומה של ערכאת שיפוט מיוחדת, אשר לה סמכויות ייחודיות בתחומים מסויימים מביא "לפי עצם טיבו וטבעו" (השווה ע"א 8/59 גולדמן נ. גולדמן, פ"ד יג 1091 ,1085) לכך כי בחירת בית-המשפט גוררת אחריה בחירת המשפט, וכי בלשונו של השופט זילברג - "הדין מהווה כאן, כביכול 'פונקציה' של הדיין" (מ. זילברג, המעמד האישי בישראל 6 (תשי"ח)). עמד על כך השופט זילברג כבר לפני ארבעים שנה, בציינו:

"לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית הדין הדתי. שונה הגישה, שונות דרכי הדיון, ושונה לפעמים גם התוכן הממשי של הפסק" (ע"א 238/53 כהן-בוסליק נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח .(19 ,4

הדוגמאות "הקלאסיות" לשוני זה הן שתיים (ראה מ. אלון המשפט העברי 1484 (מהדורה שלישית, תשמ"ח)). ראשית, השוני בסדרי הדין (כללי הדיון וכללי הראיות) בין שתי הערכאות. בתי-המשפט האזרחיים דנים על-פי כללי הדיון האזרחיים והם עושים כן גם כאשר הדין המהותי על-פיו מוכרע הסכסוך הוא המשפט העברי (ראה ע"א 26/51 קוטיק נ. וולפסון, פ"ד ה 1344 ,1341). בתי הדין הרבניים דנים על-פי כללי הדיון הדתיים; שנית, השוני ביחס אל כללי המשפט הבינלאומי הפרטי.

בית-המשפט האזרחי מפעיל כללים של "ברירת דין". בית הדין הרבני אינו מכיר בתוקפם של כללים אלה (ראה ע"א 191/51 סקורניק נ. סקורניק, פ"ד ח 141).

14. אכן, מקובל עלי כי לעתים "הדין מהווה כביכול... 'פונקציה' של הדיין". כך הוא כאשר בית משפט אזרחי דן על-פי הדין הדתי. למקרה זה כוונו דבריו של השופט זילברג כי "לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית-הדין הדתי" (ע"א 238/53 הנ"ל, בעמ' 19). כך הוא גם כאשר בית הדין הדתי דן על-פי המשפט האזרחי. בהתייחסו לעקרון "טובת הילד" שבית הדין הדתי חייב לדון על-פיו (מכוח סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א- 1951), ציין המשנה לנשיא, השופט אלון:

"מתוך מציאותם של שיקולים ערכיים אלה ביישום עקרון טובת הילד יכול וההכרעה בו תהא שונה, אף באותה מסכת עובדתית עצמה, בבית המשפט האזרחי מאשר בבית הדין הרבני. מתוצאה זו אין מנוס, ומוכרחת היא מעצם קיומן של שתי מערכות שיפוטיות בנושאים שבדיני משפחה, שבמהותן טעונים הם ערכים והשקפות עולם שונות" (בד"מ 1/81 נגר נ. נגר, פ"ד לח(408 ,365 (1).

אכן "תופעה זו - שיש שהדין הולך אחר הדיין - אינה חדשה עמנו, ומבחינה עקרונית יכול שקיימת היא אף בין שופטים שונים שבמערכת השיפוט האזרחית כשם שיכול שקיימת היא בין דיינים שונים שבמערכת השיפוט של בתי הדין הרבניים" (שם). אמת, כאשר שופט נתקל בבעיה משפטית קשה, שיש לה פנים לכאן ולכאן, עליו לפתור אותה על-פי מיטב הכרתו האובייקטיבית, תוך שעליו "להיות פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב" (השופט לנדוי בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ. מזיאר, פ"ד יז 1 335 ,1319). עם זאת, לא תמיד מספקות אמות המידה האובייקטיביות את הפתרון לכל הבעיות.

לעתים אין מנוס מפנייתו של השופט "אל עצמו" ואל הסובייקטיבי שבו "אכן מסכים אני" - ציין הנשיא אגרנט - "כי השקפת העולם של שופט נותנת אותותיה, זעיר פה, זעיר שם, בהחלטותיו, ולו אף מתחת לסף הכרתו. גם אינני שולל, שקיימים מקרים, בהם לא תעמוד לו לעזר ידיעתו המשפטית הטכנית, באין הוראה במשפט הפוזיטיבי, העונה על השאלה הטעונה הכרעתו, ואמנם במקרים כאלה יכול שלא תהיה לשופט ברירה אחרת מאשר לסמוך על מושג של צדק, הנראה בעיניו" (בג"צ 58/68 שליט נ. שר הפנים, פ"ד כג(2) .(600 ,477

ייחודו של המקרה שלפנינו
15. אם אמנם מקובל הוא, כי בסוגיית חלוקת השיפוט בענייני המעמד האישי לעתים הדין הוא "פונקציה" של הדיין, האין בכך כדי להביא לדחייתה של העתירה שלפנינו? האין לומר כי כפי המצופה, הדיין הדתי בדונו בענייני הרכוש הכרוכים לגירושין הפעיל את הדין הדתי, שעל-פי הבנתו אותו אינו מכיר בחזקת השיתוף, ובכך ביצע את "הפונקציה" שהוטלה עליו? במה שונה המקרה שלפנינו, מכל אותם מקרים רבים שהתרחשו בעבר, ושבהם נקבע כי "לא הרי דיני ישראל הנדונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית הדין הדתי" (ע"א 238/53 הנ"ל, עמ' 19). אם בית הדין הרבני מכריע בשאלת הגירושין שבין הצדדים על-פי המשפט העברי, האין זה טבעי וברור כי הוא יכריע על-פי המשפט העברי גם בשאלת הרכוש הכרוכה? ואם בית הדין הרבני מכריע בחלוקת הרכוש על-פי המשפט העברי, האין זה טבעי כי משפט זה יקבע מהו הרכוש ולמי הוא שייך? דומה שבעצם הצגת השאלות מתבהר ייחודו של המקרה שלפנינו. מקובל ואינו שנוי במחלוקת כי על-פי דיני "הכריכה" הקיימים, משנכרכה חלוקת הרכוש לתביעת הגירושין מוסמך בית הדין הרבני - וסמכות זו ייחודית היא לו - לדון גם בחלוקת הרכוש. השאלה השנויה במחלוקת לפנינו הינה על-פי איזה דין ייקבע מהו הרכוש העומד לחלוקה, ומהן הזכויות שבדיני קניין ובדיני חיובים העומדות לחלוקה. האם ברור ומובן מאליו הוא, כי אם בית הדין הרבני מוסמך לחלק את הרכוש, הכרעתו באשר לשאלה "מהן" זכויותיו (האזרחיות) של כל צד בנכסים העומדים לחלוקה נחתכת לפי המשפט העברי? האין זה ברור באותה מידה, ואולי גם במידה רבה יותר, כי בני הזוג מתייצבים בפני בית הדין הרבני לחלוקת הרכוש שיש להם, כאשר זכויותיהם ברכוש נקבעות על-פי המשפט האזרחי? האין זה טבעי כי כל אחד מבני הזוג בא עם ה"יש" האזרחי שלו, ו"יש" זה הוא המתחלק ביניהם? כלום מתקבל על הדעת כי קניינה של אשה ברכוש המשותף ייעלם לפתע פתאום, כאילו לא היה, רק משום שערכאה דתית מופקדת, בשל דיני הכריכה, על חלוקת הרכוש המשותף? אלה הן השאלות המתעוררות בפנינו, והמחייבות תשובה. הנוסחה המקובלת, לפיה "לא הרי דיני ישראל הנדונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנדונים בבית הדין הדתי" אינה פותרת שאלות אלה. אין לנו כאן עניין בהפעלת הדין העברי בבית-המשפט האזרחי. עניין לנו כאן בשאלה ההפוכה, שעניינה הפעלת המשפט האזרחי בבית הדין הדתי. ושוב: איננו עוסקים בתפישות שונות של דיין, ושופט באשר להפעלתו של המשפט האזרחי. (עוסקים אנו) בשאלה פשוטה וחריפה: האם לא חייב בית הדין הרבני, הדן בשאלות רכושיות הכרוכות לסכסוך גירושין, לקבל את הכרעתו של המשפט האזרחי באשר לשאלה מהו הרכוש העומד לחלוקה?

תחולת המשפט האזרחי בבית הדין הרבני 16. תשובתו של בא-כוח המשיב מס' 3 לשאלתנו היא זו: בית הדין הרבני דן בכל סכסוך המובא בפניו על-פי המשפט העברי. "כי כך דרכו של בית דין דתי יהודי, לדון על-פי דיני ישראל" (השופט זילברג בע"א 27/49 לבניון נ. אלמליח, פ"ד ג 68, 80). המשפט העברי - ולא המשפט האזרחי - הוא המכריע בשאלות הנישואין והגירושין. הוא גם מכריע בשאלה הכרוכה לשאלת הגירושין, כלומר בדבר היקפו של הרכוש העומד לחלוקה והבעלות בו. לגישה כללית זו יש להכיר בחריג חשוב אחד. כאשר חוק הכנסת קובע במפורש כי הוראה מהוראותיו חלה גם בבית דין רבני, ינהג בית הדין הרבני על-פי הוראת חוק זו. כאמור, לשם כך נדרשת הוראה מפורשת בדבר חקיקה. בעניין שלפנינו - כך טען בא-כוח המשיב מס' 2 - אינה מצויה הוראת חוק מפורשת שכזו. הלכתו של בית-המשפט העליון, המהווה חלק מ"המשפט המקובל נוסח ישראל" אינה חלה בבית דין רבני, שכן אין היא נשענת על חוק הקובע במפורש תחולתה בבית דין רבני. לדעתי, טיעון זה שגוי הוא, וזאת משני טעמים: הטעם הראשון הוא, כי אף אם נקבל את הקונסטרוקציה המשפטית בכללותה, הרי בשאלת שיתוף הנכסים בין בני זוג קיים דבר חקיקה המורה לבית הדין הוראה מפורשת. דבר חקיקה זה הוא חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 על-פיו חייב בית הדין הרבני לנהוג, ומכוחו יש להחיל את הלכת שיתוף הנכסים האזרחית; הטעם השני - והוא העיקר - הוא, כי הקונסטרוקציה המשפטית בכללותה אינה מבוססת. אמת, בית הדין הרבני דן על-פי המשפט העברי - כפוף להוראת חוק המכוונת אליו במפורש - בענייני המעמד האישי הנתונים לסמכותו. מכאן לא נובע, כי בית הדין הרבני ידון על-פי המשפט העברי גם בשאלות רכושיות, שעניינן "זיהוי" הרכוש וקביעת היקפו. בני הזוג מתייצבים בפני בית הדין הרבני עם המטען הרכושי של כל אחד מהם כפי שזה נקבע על-ידי המשפט האזרחי. אעמוד עתה על כל אחד מהטעמים הללו.

הלכת שיתוף הנכסים וחוק שיווי זכויות האשה
17. חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 קובע מספר הוראות, החשובות לענייננו. סעיף 1 לחוק קובע:

"דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה".

סעיף 2 לחוק מוסיף וקובע:

"לאשה נשואה תהיה כשרות מלאה לקנין ולעשיה בקנינים כאילו היתה פנויה; ואין קניניה שרכשה לפני הנישואין נפגעים על ידי קשר הנישואין".

הוראות אלה, אין בהן כדי "לפגוע בדיני איסור והיתר לנישואין ולגירושין" (סעיף 5). כל בית-משפט חייב לנהוג על-פיהן. "כן ינהג לפי חוק זה כל בית דין המוסמך לדון בענייני המעמד האישי, אלא אם כל הצדדים הם בני שמונה עשרה שנה ומעלה והסכימו לפני בית הדין, מרצונם הטוב, להתדיין לפי דיני עדתם" (סעיף 7).

18. חוק שיווי זכויות האשה הוא חוק "מלכותי". הוא מעגן בחקיקתה של המדינה את עקרון השוויון. עקרון זה מוזכר במפורש בהכרזת העצמאות, הקובעת כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה "בלי הבדלי דת, גזע ומין". עקרון זה הוא מעקרונותיה הבסיסיים של שיטת המשפט הישראלית. חוק שיווי זכויות האשה נותן לבוש של דבר חקיקה לעקרון ההלכתי.

"מטרתו של החוק, כפי ששמו מעיד עליו, היא להשוות אשה לאיש, ולמנוע ולעקור כל אפליה משפטית שהיא לרעת האשה" (השופט זילברג בבג"צ 49/54 מלחם נ. השופט השרעי, פ"ד ח 916 ,910).

"העקרון הגלום בחוק זה... מבטיח לאשה מעמד שווה בעיני החוק לא רק לגבי הכשרות 'לפעולה' במובן הצר של המלה, אלא מכל בחינה משפטית" (השופט ויתקון בע"א 337/61 לובינסקי נ. פקיד השומה, פ"ד טז 406 ,403). בית-משפט זה התייחס לחוק זה כאל חוק מיוחד במינו. "לא הרי חוק זה כהרי חוק רגיל אחר! לפנינו חוק אידיאולוגי, מהפכני, משנה סדרי חברה - אשר שמו וסעיפו הראשון ה'פרוגרמטי', מעידים עליו כי הוא - פרט לסייג אשר בסעיף 5 - ביקש לעקור מן השורש כל עניין בו קיים לפי החוק הקיים, קיפוח משפטי כל שהוא של האשה" (השופט זילברג בבג"צ 202/57 סידיס נ. הנשיא וחברי בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד יב 1537 ,1528). חוק זה אינו מכוון לבתי-המשפט האזרחיים בלבד. הוא חל בכל ערכאת שיפוט. בית הדין הרבני חוייב במפורש לנהוג על-פיו.

19. חשיבותו של חוק זה בענייננו היא משולשת:
ראשית, מכוח הוראת סעיף 2 שבו, "'נשרו' מענייני הנישואין... נכסי האשה וזכויות הבעל (או 'המשפחה') בהם" (השופט ח. כהן בבג"צ 185/72 גור נ. בית-הדין הרבני האזורי, פ"ד כו(765 (2, 769). משמעות הדבר הינה, בין השאר, כי שאלת שיתוף הנכסים בין בני הזוג אינה עוד מענייני המעמד האישי.
נפתח אפוא הפתח - אם אכן היה צורך בו - לסמכות השיפוט של בתי-המשפט האזרחיים בעניין שיתוף נכסים בין בני זוג;
שנית, בהפעילו את הסמכות האמורה, על בית-המשפט האזרחי להחיל, לעניין שיתוף נכסים, משפט חילוני. עמד על כך השופט אגרנט בדברים שכבר ציטטנו, ואשר בשל חשיבותם, נחזור ונצטטם:

"לאור הוראה זו [סעיף 2 לחוק שיווי זכויות האשה], אין ספק כי מאז שנכנסה לתקפה, מן הדין להחיל, באשר לזכויות הבעלות בנכסים שנרכשו על-ידי בני הזוג או אלו מהם כאמור, את העקרונות של המשפט החילוני" (ע"א 253/65 בריקר נ. בריקר, פ"ד כ(589 (1, .(596
אכן, בעקבות הלכה זו המשיך בית-המשפט העליון בפיתוח הלכות שיתוף הנכסים.

שלישית, חל שינוי מהותי בתחולתו של המשפט העברי בבית הדין הרבני, בכל הנוגע לכשרותה (כלומר, יכולתה המשפטית) של אשה בקניינים. שינוי זה אינו מצומצם אך לביטול זכות הבעל לאכול פירות מנכסי מלוג של אשתו (בג"צ 202/57 הנ"ל). שינוי זה הוא עמוק יותר. כל דין דתי אשר בית הדין הרבני מפעיל, חייב להתאים לעקרון השוויון (הקבוע בסעיף 1 לחוק שיווי זכויות האשה). בית הדין הרבני אינו רשאי, אם כן, לקבוע דיני שיתוף נכסים - או דיני אי-שיתוף בנכסים - המבוססים על הפליה לרעת האשה.

20. הנה כי כן, חוק שיווי זכויות האשה - החל במפורש בבית הדין הרבני - קובע מסגרת להמשך הפעלתו של המשפט העברי בבית הדין הרבני בדבר שיתוף נכסים בין בעל ואשה. מסגרת זו קובעת, כי דיני שיתוף הנכסים של המשפט העברי, המופעלים על-ידי בית הדין הרבני, חייבים לקיים שוויון בין הבעל לאשה. ודוק: על-פי הקונסטרוקציה המשפטית אותה אנו מניחים ומנתחים עתה, אין תחולה ישירה בבית הדין הרבני להלכות שיתוף הנכסים שנקבעו בבית-המשפט העליון. בית הדין הרבני רשאי לפתח לעצמו הלכות משלו, על-פי כללי המשפט העברי, ובלבד שיקיים תנאי חיוני זה, שהלכותיו יבטיחו שוויון בין בני הזוג וימנעו הפליה של האשה באשר היא אשה. כמובן, אילו נקט בית הדין הרבני בעמדתם של השופטים קיסטר ואלון, והיה מתייחס אל ההלכה השיפוטית האזרחית כאל מנהג ("סיטומתא" במינוח הטכני של המשפט העברי) ראה בג"צ 323/81 וילוזני נ. בית הדין הרבני הגדול בירושלים, (פ"ד לו(741 ,733 (2), כי אז היתה הופכת ההלכה האזרחית - מכוח מקורות המשפט העברי עצמו - לחלק מהמשפט העברי, ובכך היה מתקיים עקרון השוויון, והיתה נמנעת הפליה, שכן ההלכה האזרחית מבוססת על עקרון השיוויון ומגשימה אותו. אכן, המשטר המשפטי האזרחי של שותף בנכסים שנרכשו בחיי הנישואין, וחלוקת הרכוש שווה בשווה בין בני הזוג בתום הנישואין, מבוססת ומגשימה שוויון בין בני הזוג (ראה ;(ON DIVORCE 109 (1977 K. GRAY, REALLOCATION OF PROPERTY VAUGHN, "THE POLICY OF COMMUNITY PROPERTY AND INTERSPOUSAL TRANSACTIONS", 19 BAYLOR L.REV. 20, 40). עם זאת, על-פי הקונסטרוקציה בה אני עוסק עתה - שכל כולה סומכת אך על חוק שיווי זכויות האשה - תתכן אפשרות תיאורתית של פיתוח דיני שיתוף נכסים, המקיימים את עקרון השוויון, ואשר בתכנם הם שונים בפרטים אלה או אחרים מהלכות שיתוף הנכסים כפי שפותחו בבית-המשפט העליון. יש להודות בכך, כי לעתים ניתן להשיג שוויון בדרכים שונות.

נמצא, כי השאלה הניצבת בפנינו עתה, היא זו:
האם הלכות שיתוף הנכסים כפי שבית הדין הרבני מפעיל אותן, עולות בקנה אחד עם עקרון השוויון?

21. על שאלה זו משיב בא-כוח המשיב מס' 2 בחיוב. לטענתו, הדין העברי באשר לשיתוף הנכסים - לפיו עצם החיים המשותפים אינם יוצרים, כשלעצמם, חזקת שיתוף - אינו דין המפלה את האשה בתור שכזו. אותו דין עצמו מוחל הן לגבי האשה והן לגבי האיש, וממילא אין לראותו כדין מפלה. המשפט העברי נוקט אפוא, לדעת בא-כוח המשיב מס' 2, בעמדה נויטרלית, ללא יחס של איפא ואיפה, וללא כל הפליה כנגד אשה בתור שכזו. לדעתי, אין לקבל גישה זו. קיומה או העדרה של הפליה נקבע, בין השאר, על-פי האפקט שדבר חקיקה משיג, הלכה למעשה. "השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים; השאלה היא גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נפגע השוויון" (בג"צ 953/87 פורז נ. ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(333 ,309 (2). עמד על כך השופט בך, בציינו:

"מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (בג"צ 104/87 נבו נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(759 ,749 (4).

על כן דין שניסוחו "נויטרלי" עשוי להיות מפלה, אם האפקט שלו הוא מפלה. אכן, הפליה עשויה להיות בלתי מכוונת (ראה ANDREWS V. LAW SOCIETY OF B.C. [1989] 1 S.C.R. 143). אפילו מטרתה של נורמה משפטית אינה ליצור הפליה, אם ההפליה נוצרת, הלכה למעשה, הנורמה נגועה בהפליה (ראה 424 .(GRIGGS V. DUKE POWER CO., 401 U.S.

הפליה עשויה להיות "נסתרת" ו"שיטתית", במובן זה, שאין היא מופיעה "על פני" הנורמה, אלא נובעת מ"האפקט" של הנורמה (ראה ,HOGG (CONSTITUTIONAL LAW OF CANADA 1179 (3RD ED., 1992). כך הוא המצב על-פי המשפט העברי. האפקט, הלכה למעשה, של אי התחשבות בחיים המשותפים כבסיס ליצירת שיתוף בנכסים הינו כי רוב רובם של הנכסים, אשר נרכשו בתקופת הנישואין, ישויכו לגבר ולא לאשה. המציאות החברתית-כלכלית בישראל הינה, כי "יחסי החוץ" מתבצעים לרוב בידי הגבר ולא בידי האשה. זו אחראית על "יחסי הפנים" (ראה ע"א 122/83 הנ"ל). גישה "נויטרלית" לחיים המשותפים, משמעותה הפליה למעשה כלפי האשה. לרוב היא אינה מנהלת משא ומתן עם צד שלישי לרכישת הנכסים; אלה לרוב אינם נרשמים על שמה. התוצאה היא אפוא, כי הבעל הופך להיות בעל הנכסים. רק התחשבות בחיים המשותפים כמעניקה קניין משותף עשויה לאזן את התוצאה, ולהביא לשיוויון בין הצדדים. רק כך ניתן יהא ליתן ביטוי לפועלה של האשה בביתה פנימה ולאחריות הרובצת עליה לגידול הילדים וחינוכם. רק בדרך זו ניתן יהיה להגשים את התפישה, כי "עשיית האשה בבית ופעילות הבעל בעסקיו הן כשתי זרועות הפועלות יחדיו, החובקות את גזעו האיתן של קן המשפחה על כל מרכיביו ומשתלבות זו בזו" (השופט ד. לוין בע"א 630/79 הנ"ל, בעמ' 365).

עמדתו של המשפט העברי, שאינו מוכן להתחשב בחיי השיתוף כמקור לכוונת שיתוף, מפלה הלכה למעשה את האשה.

22. התוצאה היא אפוא, כי חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 - החל במפורש על בית הדין הרבני - מצמצם את החופש הנתון לבית הדין הרבני בעיצוב הזכויות ברכוש שנצטבר במשך חיי הנישואין. על בית הדין הרבני לנהוג שיוויון בחלוקתו של רכוש זה. משמעות הדבר הינה, כי עליו לחלקו שווה בשווה בין בני הזוג, ובלבד שהוא נצבר תוך חיי משפחה תקינים, ותוך מאמץ משותף של בני הזוג, גם אם האשה פעלה בביתה פנימה והבעל פעל ביחסי החוץ. כמובן, רשאים בני הזוג להסכים ביניהם אחרת. הנטל בעניין זה מוטל על בן הזוג הטוען לקיומו של הסכם זה. ההנחה צריכה להיות - וזו הנחה המתבססת על מציאות החיים של החברה הישראלית כיום - כי הכוונה הטיפוסית הינה לשיתוף נכסים, והנטל מוטל על המבקש לסתור חזקה זו. הלכת המשפט העברי סותרת גישה זו, והיא אינה עולה על כן, בקנה אחד עם דרישותיו של חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951. מכיוון שבית הדין הרבני פועל בניגוד למצוותו של חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, דין החלטתו להתבטל (ראה בג"צ 202/75 לעיל; בד"מ 1/81 נגר נ. נגר, פ"ד לח(410 ,365 (1; ע"א 680/84 שני נ. שני, פ"ד לט(447 ,444 (2; ראה גם שאווה, "האם סטייה או התעלמות של בית דין דתי מהוראת חוק חילונית המופנית אליו במיוחד, כמוה כ'חריגה מסמכות'", הפרקליט כח 299 (תשל"ב).

23. יכולתי לסיים בכך פסק-דיני זה. עם זאת, פתרון זה הוא חלקי בלבד. סומך הוא אך על חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951. מניח הוא, שבכל העניינים האזרחיים האחרים, רשאי בית הדין הרבני לפסוק על-פי המשפט העברי. פיצול "הקניין" ימשיך לעמוד בעינו. כך, למשל, בעל דין שזכה בקניין על-פי תקנת השוק האזרחי (כגון, סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968), עשוי למצוא שזכותו אינה מוכרת על-פי הדין הדתי. אך מעבר לכך: הרכוש המשפחתי כולל גם חיובים. חיוב תקף על-פי המשפט האזרחי עשוי להתבטל על-פי המשפט העברי, ולהפך. נהיה עדים ל"פיצול רכושי" בעל עוצמה והיקף שקשה לתארם. נראה לי, כי תוצאה זו אינה הכרחית כלל, וכי הקונסטרוקציה המשפטית על-פיה פועל בית הדין הרבני כיום, לפיה בית דין רבני מפעיל בכל עניין ועניין - למעט בעניינים שבהם מכוונת כלפיו הוראת חוק מפורשת - את המשפט העברי, אינה מבוססת כלל ועיקר. אעבור עתה לבחינתה של עמדה זו.

תחולת משפט אזרחי (חקוק או הלכתי) בבית דין רבני בהעדר הוראה מפורשת 24. התפיסה המשפטית עליה סמך עצמו בא-כוח המשיב מס' 3 הינה, כפי שראינו, כי בית הדין הרבני פועל בכל המקרים - למעט המקרים בהם קיימת הוראת חוק המופנית אליו במפורש - על-פי המשפט העברי. על כן, פוסק בית דין רבני על-פי המשפט העברי לא רק בענייני המעמד האישי - דבר שאינו שנוי כלל במחלוקת - אלא גם בסוגיות של חוזה, קניין ושאר בעיות "אזרחיות" המתעוררות אגב הדיון בענייני המעמד האישי. לגישה אחרונה זו סימוכין בספרות המשפטית (ראה למשל, א. רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול 70 (תש"ן)). יש לה ביטוי במספר אימרות בפסיקתו של בית-המשפט העליון (ראה דברי השופט אלון בבג"צ 323/81 וילוזני נ. בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד לו(738 ,733 (2; בג"צ 609/92 בעהם נ. בית הדין הרבני הגדול לערעורים (טרם פורסם)). בוודאי שאין לבסס גישה זו, על התפישה כי "לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי כהרי דיני ישראל הנידונים בבית-הדין הדתי" (ע"א 238/53 הנ"ל, בעמ' 19). כפי שראינו, אין לנו עניין כאן בהפעלת המשפט העברי בבית-המשפט האזרחי - הפעלה שעשויה להביא לתוצאות שונות בשל השוני בערכאות (ראה שיפמן, שם, עמ' 25) - אלא בשאלה ההפוכה, של הפעלת המשפט האזרחי בבית הדין הרבני. אין גם לבסס גישה זו על מטאפורה הפוכה מזו של השופט זילברג - והנכונה גם היא - לפיה "לא הרי המשפט האזרחי הנידון בבית הדין הרבני כמשפט האזרחי הנדון בבית-המשפט האזרחי". אין תחולה ל"היפוך" זה, שכן בית הדין הרבני אינו מפעיל כלל משפט אזרחי, אלא מבקש להחיל את המשפט העברי בסוגיות אלה. זאת ועוד: אין לבסס את התעלמותו של בית הדין הרבני מהמשפט האזרחי הכללי על התפישה המונחת ביסוד אימרתו של פרופ' זילברג, לפיה "בענייני המעמד האישי אין חוק מטריאלי קבוע כמו בשאר ענפי המשפט, אלא הדין מהווה כאן, כביכול 'פונקציה' של הדיין" (זילברג, שם, עמ' 6). אימרה זו כוונה למשפט החל על ענייני המעמד עצמם, והיא "פונקציה" של מצב הדברים לפיו בית דין רבני אינו מפעיל כללי ברירת דין ואינו נזקק על כן למשפט זה בענייני מעמד אישי. בעניין שלפנינו, אין מחלוקת כלל כי בענייני המעמד האישי חל המשפט העברי, והשאלה היא אך לתחולת המשפט האזרחי על שאלות "אזרחיות" של זכויות ברכוש העומד לחלוקה. משפט כללי זה אינו משפט זר, "המובא" לישראל מכוח כללי ברירת הדין. זהו משפטה של מדינת ישראל עצמה, החל על כל המצויים בה. מדוע לא יחול גם על הצדדים המתדיינים בפני בית הדין הרבני ועל בית הדין הרבני עצמו?

פרופ' זילברג, ראה במצב המשפטי, לפיו בענייני המעמד האישי, הדין מהווה 'פונקציה' של הדיין, מצב דברים שלילי. הוא ציין כי "זה הוא הקוץ, בהא הידיעה, שבאלית ענייני המעמד האישי, ומכאן רוב רובם של הקשיים והסיבוכים אשר המחוקק לא הצליח להתגבר עליהם עד היום הזה" (שם, שם). מה טעם להרחיב ולהעמיק קשיים וסיבוכים אלה מעבר לענייני המעמד האישי? פרופ' לבונטין ציין כי שיטת משפט נאורה צריכה לשאוף להדביר מצב של פיצול בסטטוס. "אל נפריז ביצירת קטיגוריות סיוטיות, כגון זוגות הנחשבים נשואים במגרש הרוסים ופנויים ברחוב יפו" (לבונטין, שם, עמ' 50). מה טעם יש להרחיב "קטיגוריות סיוטיות" אלה ולהכיר, למשל, בזוגות הנחשבים כבעלים משותפים של מקרקעין בהיכל המשפט וכנעדרי בעלות משותפת בהיכל שלמה? האם העובדה המצערת שאשה יכולה להיות נשואה במערכה אחת ופנויה באחרת, חייבת להוביל בהכרח למסקנה שאותה אשה יכולה להיות בעלת נכסים במערכה אחת ופנויה מהם באחרת?

25. אכן, החלת המשפט העברי בבית הדין הרבני גם בעניינים "אזרחיים" רגילים עשויה ליצור "קטיגוריות סיוטיות", שכל שיטת משפט צריכה להמנע מהן. הנה מספר דוגמאות:
א. נכס מקרקעין רשום בפנקס המקרקעין. על-פי הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט-1965 הרישום בפנקס מהווה ראיה חותכת לתכנו (סעיף 125). כמו-כן, מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, רוכש זכות טובה במקרקעין, גם אם הרישום אינו נכון (סעיף 10). המשפט העברי בסוגיות אלה אינו זהה למשפט הכללי, ומטבע הדברים שהתוצאות עשויות להיות שונות. "פיצול בעלות" עשוי להתרחש;
ב. דיני העסקאות הנוגדות קבועים בחקיקה האזרחית החדשה (סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971). מכוח כללים אלה מי שזכאי לקניין על-פי הדין האזרחי עשוי שלא לזכות בו על-פי המשפט העברי.

"פיצול בעלות" עשוי להתקיים;
ג. על-פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 מוענקות זכויות מסויימות לדייר המוגן, מעבר לתקופה החוזית. זכויות אלה אינן מוכרות, כשלעצמן, במשפט העברי;
ד. בני זוג מקבלים מתנה. על-פי הדין הכללי בנסיבות מסויימות המתנה היא סופית, ואין לחזור ממנה. באותן נסיבות עצמן עשוי המשפט העברי להכיר בהדירותה של המתנה. תוצאות אזרחיות שונות יתקבלו, אפוא, באותה מערכת עובדתית;
ה. מושג "האישיות המשפטית" ("תאגיד") מוכר בדין האזרחי הכללי, אך לא בצורתו זו במשפט העברי. התוצאות השונות לעניין אחריות הצדדים על-פי שתי המערכות נובעות מאליהן;
ו. הרכוש המשפחתי כולל בחובו מסמכים סחירים. המשפט האזרחי הכללי והמשפט העברי אינם זהים בסוגיות אלה;
ז. דיני ההתיישנות במשפט האזרחי הכללי ובמשפט העברי שונים. חיוב עשוי להיות נקי מכל טענת התיישנות על-פי אחת השיטות, ואילו על-פי השיטה השנייה הוא כבר התיישן. התוצאה המתקבלת בלתי סבירה לחלוטין. אכן, אלה הן רק דוגמאות מספר, המצביעות על הבעיה הכללית.

26. בעיה כללית זו אינה חדשה. היא לא הטרידה עד כה באופן מכביד, שכן נמצאו לעתים דרכים שונות להקל עליה. ראשית, במספר מקרים פנו הצדדים לבית הדין הרבני בהסכמה. הסכמה זו עשויה היתה להתפרש לעתים כמשתרעת גם לעניין הדין אשר יש להחילו על ההיבטים האזרחיים של הסכסוך; שנית, וזה העיקר, בית הדין הרבני עשה לעתים שימוש בהלכות המשפט העברי, אשר איפשרו לו לעתים להכיר (על-פי כללי ה"דינא דמלכותא דינא") או לקלוט (על-פי כללי המנהג ("הסיטומתא")) ואף להפוך לחלק מהמשפט העברי - מכוח "תקנות הקהל" ("מסיעין על קיצתן") - חקיקה אזרחית כללית (ראה בג"צ 323/81 הנ"ל). כך, למשל, בפרשת וילוזני הפעיל בית הדין הרבני את חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, תוך שציין כי לחוקי הגנת הדייר ניתן לתת תוקף הלכתי "ככל סיטומתא או מסיעין על קיצתן" (מצוטט בבג"צ 323/81 הנ"ל, בעמ' 740). עם זאת, לא תמיד מוכן בית הדין הרבני לנקוט בגישה זו. כך, למשל, בפרשת בעהם ביטל בית הדין הרבני, בהסתמך על המשפט העברי, מתנה שניתנה לבני זוג בנסיבות שבהן נטען כי המתנה לא היתה ניתנת לביטול על-פי הדין הכללי (בג"צ 609/92 הנ"ל). האשה, באותה פרשה, טענה כי על-פי הדין האזרחי היתה לה בעלות משותפת בדירה (שנרשמה על שם בני הזוג). היא מצאה עצמה בבית הדין הרבני בלא כל זכות בדירה (או בתמורתה) שכן בית הדין הרבני סרב להפעיל את המשפט האזרחי הכללי, ופסק על-פי המשפט העברי. הוא הדין בסוגיה של שיתוף הנכסים העומדת לדיוננו בעתירה זו. כפי שראינו, בתי הדין הרבניים אינם מוכנים לעשות שימוש בדוקטרינות הפנימיות שלהם, לשם הכרה או קליטה של הלכות שיתוף הנכסים האזרחיות במשפט העברי. על התופעה הכללית עמד השופט ח. כהן, בציינו:

"לעתים נדירות ביותר מוצא אתה בפסקי-הדין הרבניים איזכור של חוק הכנסת או של חוק מתקופת המנדט - והוא כשהתעוררה שאלת סמכותו של בית-הדין להיזקק לעניין שהובא לפניו... אבל לשוא יגעתי ולא מצאתי הסתמכות על חוקי המדינה לגופם של הענינים שעמדו להכרעה; חוק שיווי זכויות האשה, למשל, הוא בבל ייראה ובבל יימצא" (ד"נ 23/69 יוסף נ. יוסף, פ"ד כד(809 ,792 (1).

27. נראה לי כי דוגמאות אלה ורבות אחרות, מצביעות על בעיה קשה, המחייבת פתרון. למותר לציין, כי בעיה זו אינה ייחודית לבית הדין הרבני. היא עשויה להתקיים גם ביחס לבתי דין דתיים אחרים, אשר כמו בית הדין הרבני, עשויים להפעיל "משפט אזרחי" דתי משלהם. ייתכן גם שלרשות בתי דין אחרים אלה אינן עומדות הלכות המאפשרות להם לתת תוקף, מנקודת המבט הפנימית שלהן, למשפט האזרחי הכללי. יתכן גם שהלכות כאלה עומדות לרשותם, אך הם אינם מוכנים - כמו בית הדין הרבני בסוגייה של שיתוף נכסים - לעשות בהם שימוש. זאת ועוד: אפילו מוכן בית דין דתי להפעיל את הדין האזרחי הכללי באמצעות אחת מהדוקטרינות הפנימיות שלו - כגון דינא דמלכותא דינא, המנהג (הסיטומתא), תקנת הקהל ("מסיעין על קיצתן") - התוצאה הינה כי המובן הניתן לדין האזרחי הכללי הוא כמובן ששופטי בתי הדין הדתיים מוכנים לתת לו. הדין האזרחי הכללי - כפי שנתפרש על-ידי בתי-המשפט האזרחיים, ובראשם בית-המשפט העליון - אינו מחייב מכוח עצמו, אלא מכוח "הסכמתו" של הדין הדתי. מצב זה אינו תקין כלל ועיקר.

28. נראה לי, כי לבעיה הניצבת בפנינו בעתירה זו, יש רק פתרון אפשרי אחד, והוא זה:
על כל בתי הדין הדתיים במדינה להפעיל, בסוגיות "אזרחיות" נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי (כפי שדיבור זה מתפרש על-פי דין המדינה) הנתון לסמכותם, את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש על-ידי בית-המשפט העליון. פתרון זה מבטיח מחד גיסא, אחדות של המשפט האזרחי בכל רחבי השיטה. הוא מונע "פיצול קניין", "פיצול חיוב" ו"פיצול בעלות" במסגרת אותה שיטת משפט עצמה.

פתרון זה אינו פוגע מאידך גיסא בדין הדתי, הממשיך לחול בענייני המעמד האישי. כמובן, הוא מאפשר גם, לאותם בתי דין דתיים המוכנים לכך, להכיר בתחולת הדין האזרחי מכוח דוקטרינות פנימיות הקיימות במסגרתו של הדין הדתי. עם זאת, מנקודת המבט של השיטה כולה, תחולת המשפט האזרחי הכללי היא תחולה "חילונית". לביסוסה של גישה זו ניתן להצביע על השיקולים הבאים.

29. ראשית, המשפט האזרחי הכללי הוא "טריטוריאלי". הוא חל בכל אתר ואתר. הוא חל על כל אדם המצוי בישראל. אך טבעי הוא, כי הוא יחול גם בבית הדין הרבני. אמת, בית הדין הרבני מפעיל, בענייני המעמד האישי, את דינו - הוא המשפט העברי. אך דין זה מופעל, כחלק ממשפטה של המדינה, ומכוח ציוויה של המדינה. "בתי הדין הרבניים שואבים את סמכות שיפוטם, מבחינת המערכת המשפטית של המדינה, מחוק המדינה, אשר העניק להם סמכות זו" (השופט אלון בבג"צ 323/81 הנ"ל, בעמ' 738) משפטה של מדינה שואף לשלמות. הוא מבקש להשיג קוהרנטיות נורמטיבית.

שיטת משפט אינה קונפדרציה של שיטות נפרדות, הקשורות בקשר פורמלי דק. שיטת משפט היא אחדות, המכירה בשונות ובייחוד של מרכיביה השונים. לייחוד זה ניתן ביטוי, בענייני המעמד האישי, על-ידי הכרה במשפט הדתי כמשפט המדינה. אין כל מקום, ואין כל צידוק, להרחיב ייחוד זה לתחומי המשפט האזרחיים. אלה הם - כפי שטבעם וטיבם מעידים עליהם - כלליים לשיטה כולה. הם השלד האזרחי אשר במסגרתו פועל דין ספציפי. דבר זה מובן הוא וטבעי לעניין כל בית דין מיוחד. כך, למשל, בתי הדין לעבודה מפעילים, בכל הנוגע למשפט האזרחי הכללי את הדין האזרחי הכללי. כמובן, קיים שוני מהותי בין בית דין לעבודה לבין בית דין דתי. עם זאת, שוני זה אינו מצדיק ניתוקו של בית הדין הדתי ממערכת המשפט הכללית. עמד על כך פרופ' רוזן-צבי בציינו:

"בית-הדין מוסמך אמנם, לעתים ייחודיות, להסדיר תחום מסוים של המשפט הישראלי. אך אין בית-הדין יוצא מגדר ערכאת שיפוט ישראלית הנמצאת במסגרת הכוללת של המשפט הישראלי. בית הדין פועל במסגרת הדין הישראלי והמסגרת החקיקתית הכללית, ואין הוא פטור מן המצוות של הוראות הדין הישראלי" (רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול, 86).

אכן, בית הדין הדתי הוא חלק אינטגרלי של מערכת השיפוט בישראל.

המשפט המופעל על ידו הוא חלק אינטגרלי ממערכת המשפט בישראל. כלים שלובים אלה מחייבים, כי בכל הנוגע למשפט האזרחי הכללי, שאינו חלק מענייני המעמד האישי ומהדין האישי, יפעילו בתי הדין הדתיים את המשפט האזרחי הכללי, כפי שהוא נחקק על-ידי המחוקק, ומתפרש ומתפתח על-ידי בתי המשפט. למותר לציין, כי במסגרת זו, "הפרשנות הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת... היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה" (השופט שמגר בבג"צ 306/81 שרון נ. ועדת הכנסת, פ"ד לה(118 (4, 141). אכן, אחדות נורמטיבית זו מחייבת כי לעניין המשפט האזרחי הכללי יהא פרשן מוסמך אחד, אשר בכוחו להבטיח יציבות, אחדות והתפתחות כוללת ואחידה. "בית-דין רבני לא יהרהר אחר בית-המשפט העליון לעניין פרשנותם של חוקי הכנסת: לפי השיטה המשפטית הנהוגה בישראל, הכל חייבים בביצוע החוקים כפי שפורשו מפי בית-משפט מוסמך - חיוב זה חל לא רק על הממשלה ועל האזרח, כי אם גם על כל בתי-הדין למיניהם" (השופט ח. כהן בד"נ 1/69 בורונובסקי נ. הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(15 ,7 (1 וכן דרורי, "מי מוסמך לפרש הוראות חוק חילוני המופנות לבית-דין דתי?", עיוני משפט ג 1974) 941)). גישה זו אינה מוגבלת, כמובן, אך לפירוש דבר חקיקה. היא חלה גם על התחומים בהם מפתח בית-המשפט "משפט מקובל נוסח ישראל". יצירת "משפט מקובל" ישראלי על-ידי בית-משפט ישראלי נעשית על-פי מקורות המשפט הישראלי. היא חלק מהמשפט הישראלי, ועל כן היא חלה על כל אדם וגוף בישראל. הלכות שיתוף הנכסים הן דין בישראל. הן חלק ממשפט המדינה. על כן הן חלות בכל ערכאת שיפוט בישראל. הן חלות גם בבית דין רבני. ודוק: דין זה חל בבית הדין הרבני, לא משום שחוק כנסת קובע זאת במפורש. דין זה חל בכל ערכאות השיפוט - לרבות בתי הדין הדתיים - משום שהלכה פסוקה של בית-המשפט העליון היא דין בישראל.

לשם שלילת תחולתה בערכאת שיפוט מיוחדת נדרש דבר חקיקה מיוחד, הקובע זאת במפורש. דבר חקיקה כזה אינו קיים בישראל.

30. שנית, המשפט האזרחי הכללי מבטא את זכויות האדם הבסיסיות. הוא מכיר בחופש ההתקשרות (באמצעות חוקי החוזים). הוא מגן על זכות הקניין (מכוח דיני הקניין). הוא שומר על השלמות הגופנית (על-ידי דין הנזיקין). הוא מבטיח את השם הטוב (בחקיקה האוסרת על לשון הרע). המשפט האזרחי קובע אפוא, את זכויותיו וחובותיו של הפרט כלפי כל פרט אחר. הוא מגדיר מהו "הרכוש" של אדם בשיטת המשפט. על-פיו מוכרע מה ש"יש" לפרט ומה ש"מגיע" לו. רכוש זה ניתן ליטול ממנו ללא הסכמתו (המפורשת או המשתמעת) רק מכוח הוראות מפורשות בחקיקה.

חקיקה זו צריכה להלום את ערכיה של מדינת ישראל (כמדינה יהודית ודמוקרטית). היא צריכה להיות למטרה ראויה. אסור לה לחרוג מהמידה הדרושה (ראה סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אין זה עולה בקנה-אחד עם תפישות יסוד אלה, כי המעבר מבית-משפט אזרחי לבית דין דתי יביא לאבדן או פגיעה בזכויות בסיסיות אלה. אין לאפשר "הפקעת" הזכויות האזרחיות הללו, בלא הוראת חוק מפורשת, המקיימת את הדרישות הקבועות במבנה החוקתי שלנו. ההוראה המפורשת בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 בדבר הכריכה (סעיף 3), אינה קובעת כל הוראה מפורשת לפיה נשללת תחולתו של המשפט האזרחי על קביעת היקפו של הרכוש שהכרעה בו נכרכת לגירושין. סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) צריך להתפרש, אף הוא, על רקע עקרונות היסוד של המשפט והשיטה. אין לפרש היתר לכריכה כהיתר להפקעה (ראה רוזן-צבי, "דיני משפחה וירושה", שם, עמ' 204). אמת, קיימת הוראת חוק מפורשת - היא חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, אשר מכוחה עשויות "לפקוע" זכויות אדם יסודיות במעבר מבית-המשפט האזרחי לבית-המשפט הדתי. תוצאה זו היא, כפי שראינו, בלתי נמנעת מקום שהחוק קובע במפורש כי "נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה" (סעיף 2). אך מהוראות אלה אין להסיק כלל ועיקר שלילת תחולתו של המשפט האזרחי הכללי בעניינים רכושיים. בצדק ציין השופט לנדוי, כי הקביעה לפיה נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה, היתה מכוונת "בעליל להשליט את הדין הדתי על ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל - לא פחות ולא יותר" (בג"צ 80/63 גורפינקל וחקלאי נ. שר הפנים, פ"ד יז 2048, 2068). ההוראה בדבר כריכה נועדה להסמיך את בית הדין הדתי לדון בענייני רכוש הכרוכים בגירושין - "לא פחות ולא יותר". היא לא נועדה להשליט את הדין הדתי על הקביעה הבסיסית באשר לזכויות (האזרחיות) ברכוש נשוא החלוקה. זכויות בסיסיות אלה קבועות בחקיקה ובפסיקה. הן מעוגנות ומוגנות בחקיקת היסוד, המכוונת כלפי כל רשויות השלטון (סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) - המחוקקת, המבצעת והשופטת.

31. שלישית, בין המשפט ובית-המשפט האזרחי לבין הדין ובית הדין הדתי קיימים קשרים שאין לנתקם. בית הדין הדתי אינו פועל בחלל. הוא פועל במסגרת השיטה המשפטית הכללית. אין כל אפשרות לבסס את היקף הרכוש של בני זוג על-פי המשפט העברי, אם ביסוס זה אינו מוכר על-ידי המשפט האזרחי הכללי. טול שטר חוב. בית הדין יקבע כי על-פי המשפט העברי יש לאוחז בו זכויות, ועל כן הוא חלק מהרכוש, אשר יתחלק באופן זה או אחר. אך מה ערך יש לכך, אם על-פי הדין הכללי אין לאוחז זכות על-פי השטר ועל כן אינו מוכר כחלק מהרכוש? או טול חוזה, שעל-פי המשפט העברי הוא תקף, ועל כן מהווה "מסה" שיש להתחשב בה בחלוקת הרכוש. מה טעם יש בהתחשבות זו, אם בית-משפט אזרחי, בפניו יבוא סכסוך בגין אותו חוזה, ייקבע שהחוזה לא השתכלל, או כי הופר או פקע? דוגמאות אלה ורבות אחרות מצביעות על כך, כי בעניינים אזרחיים, אין מנוס מכך שכל ערכאת שיפוט, לרבות בית הדין הרבני, תפעל על-פי הדין הכללי.

הלכת וילוזני והלכת בעהם 32. על-פי פסק-דיננו זה, בית דין רבני צריך לפסוק לפי המשפט האזרחי בכל הנוגע לזכויות האזרחיות ברכוש שחלוקתו נכרכה בתביעת גירושין. מה היחס בין הלכה זו לבין שני פסקי-דין שניתנו בבית-משפט זה ואשר עוסקים בסוגייה זו? פסק-הדין הראשון הוא בג"צ 328/81 וילוזני נ. בית הדין הרבני הגדול בירושלים (פ"ד לו (2) . 733 )

פסק-הדין השני הוא בג"צ 609/92 בעהם נ. בית הדין הרבני הגדול לערעורים (טרם פורסם). מן הראוי הוא, אפוא, לעיין מקרוב פסיקה זו, ולבחון את היחס בינה לבין הלכתנו. בפרשת וילוזני נכרכה תביעה לחלוקת רכוש לתביעת גירושין. הרכוש כלל דירה הרשומה על שם שני בני הזוג בחלקים שווים. האשה נאלצה לעזוב את הדירה בשל התנהגותו האלימה של הבעל. בית הדין הרבני האזורי פסק, כי הדירה תימכר כפנויה, והתמורה תחולק בין שני הצדדים בחלקים שווים. ערעור שהגיש הבעל בפני בית הדין הרבני הגדול, נדחה. בפסק-דינו ציין בית הדין (כבוד הדיינים מ' אליהו, ש' מזרחי וי' קאפח) כי על-פי המשפט העברי, כאשר האשה נאלצה לעזוב הדירה בשל לחץ הבעל, יש להעריך הדירה כפנויה. בית הדין הרבני הגבוה הוסיף, כי "דבר זה אינו נוגד את חוקי הגנת הדייר שניתן להם תוקף הלכתי ככל סיטומתא, או מסיעין על קיצתן". כנגד פסק-דין זה הלין הבעל בפני בית-המשפט הגבוה לצדק.

הוא טען כי לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, כפי שנתפרש על-ידי בית-המשפט העליון, יש לחשב את ערכה של הדירה כתפוסה על-ידי הבעל. לטענתו, בית הדין הרבני כפוף לחוקי המדינה, ועל כן חייב לפסוק על-פי חוק הגנת הדייר. הוא הוסיף וטען, כי גם לפי המשפט העברי, יש להעריך הדירה כתפוסה. בית-המשפט העליון דחה את העתירה. ניתנו שני פסקי-דין מנומקים. השופט אלון (אליו הצטרף השופט יצחק כהן) קבע כי על-פי פירושו הראוי של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, יש להעריך את הדירה כפנויה. השופט אלון הוסיף וקבע - וקביעתו זו היא החשובה לענייננו - כי "הסמכות, שהוענקה לבתי-הדין הרבניים לפי חוקי המדינה, היא לדון - בעניינים שנמסרו לסמכות שיפוטם - על-פי המשפט שלפיו דן בית הדין הרבני, היינו המשפט העברי, פרט למקרה שמצויה הוראת חוק מיוחדת, המופנית אל בית הדין הרבני והקובעת מפורשות, כי על בית הדין הרבני לדון לפי הוראת חוק זו" (שם, עמ' 739). בהתייחסו למקרה שלפניו, ציין השופט אלון כי "במקרה שלפנינו דן בית הדין הרבני בעניין שבסמכות שיפוטו, היינו בקביעת זכויות בני הזוג בדירתם המשותפת, על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ומאליו מובן, כי בית הדין דן ופוסק בקביעת זכויות אלה על-פי הוראות המשפט העברי החלות בענין" (שם, עמ' 739).

השופט אלון הוסיף בהקשר לכך, כי בפסק-דינו של בית הדין הרבני הגבוה, מצויה תופעה מעניינת וחשובה, לפיה "בית הדין משלב בפסיקתו את הוראות החוק הנ"ל [חוק הגנת הדייר] וקובע כי מסקנתו במקרה זה, שהדירה צריכה שתיחשב כפנויה, אינה נוגדת את חוקי הגנת הדייר שניתן להם תוקף הלכתי. ככל סיטומתא או מסיעין על קיצתן". בהמשך מנתח השופט אלון את היחס בין המשפט העברי לבין מערכת משפט אחרת שבתוכה הוא פועל. השופט ש. לוין קבע כי על-פי חוק הגנת הדייר, כפי שפורש בבית-המשפט העליון, יש להעריך את ערך הדירה כפנויה. הוא הוסיף מצדו כי "עדיין שאלה היא, אם אין חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] בחינת דין קוגנטי, המחייב גם את בית הדין הרבני, אך שאלה זו אינה טעונה הכרעה, כאשר בית הדין הרבני ראה לנהוג על-פיו, ולא כל שכן כאשר פירושו מקובל גם עלינו" (שם, עמ' 747).

33. נראה לי כי עיון בפרשת וילוזני מלמד, כי שאלת היחס בין המשפט האזרחי לבין המשפט העברי, נידונה בו באימרת אגב. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, משום שמסקנתו של בית הדין הרבני הגדול עולה בקנה אחד עם חוק הגנת הדייר; שנית, משום שבית הדין הרבני הגדול נתן הכרה הלכתית לחוק החילוני, וזאת באמצעות מקורותיו הפנימיים של המשפט העברי (המנהג ותקנות הקהל). לא נוצר אפוא, כלל עימות בין המשפט האזרחי לבין המשפט הכללי, כפי שציין במפורש השופט ש. לוין.

34. פסק-הדין השני הוא פרשת בעהם, כאן נתגלתה מחלוקת בין בני זוג בשל כך שהאשה קיימה יחסי מין עם גבר אחר. הצדדים הסכימו בבית-המשפט המחוזי - בפניו נידונה שאלת משמורת הילדים - כי הסמכות בעניין הרכוש תהיה נתונה לבית הדין הרבני. בית הדין הרבני קבע כי האשה חייבת לקבל גט פיטורין. לעניין חלוקת הרכוש, עמדה במרכז המחלוקת דירה. על-פי הראיות, הדירה נרכשה מכספים של הורי הבעל.

הדירה נרשמה על שם הבעל והאשה בחלקים שווים. השניים מכרו דירה זו. מכספי התמורה, וסכום נוסף שהוסיף אבי הבעל, נרכשה דירה חדשה. היא נרשמה במינהל מקרקעי ישראל על שם שני בני הזוג בחלקים שווים. בית הדין הרבני הגבוה פסק כי תמורת הדירה כולה מגיעה לבעל. הטעם לכך הוא באומד-דעתם של הצדדים. על-פי אומד דעת זה, ניתנה מתנה לאשה על-תנאי שלא תבגוד בבעלה ולא תעזבנו, ומשלא נתקיים התנאי, בטלה המתנה. על פסק-דין זה עתרה האשה לבית-המשפט הגבוה לצדק. האשה טענה כי מחצית הדירה ניתנה לה במתנה, ללא כל תנאי. פסק-דינו של בית הדין הרבני יש בו, לטענת האשה, פגיעה בקניינה, בניגוד לאמור בחוק המתנה, התשכ"ה-1968 ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כן נוגדת פסיקת בית הדין את האמור בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 ובחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. בית-המשפט העליון (המשנה לנשיא השופט מ. אלון, השופט ג. בך והשופטת ש. נתניהו) דחה את העתירה. נפסק כי "הנושא שעולה בפנינו אינו בגדרם של העניינים הנידונים כפי שהם מצויים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ודרך אגב, בחוק לא נאמר שהוא חל בבית דין דתי), בחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 ובחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973. המדובר בפעולה משפטית של מתנה בין בני הזוג, והשאלה אינה אלא פרשנותה של פעולה משפטית זו לפי אומד הדעת וכוונת הצדדים". השופט אלון ציין, כי "בית הדין הרבני החליט, לפי המשפט העברי, שבנסיבות העניין יש לראות במתנה זו משום מתנה על-תנאי 'שאדעתא דלמיפק לא אקני לה' (=שעל דעת שתעזוב אותו לא הקנה לה) ומאחר ובני הזוג חייבים להתגרש, בטלה המתנה ועל האשה להחזיר לבעלה את מחצית הדירה. בפסקו כך נהג בית הדין הרבני לפי דיני המשפט העברי. בחוק המתנה, התשכ"ח-1968 לא מצויה הוראה שדיניו מחייבים גם את בית הדין הדתי.

בית הדין הרבני פעל אפוא במסגרת הסמכות הנתונה לו, ולפי הדין שעליו לפסוק, היינו לפי המשפט העברי". בעניין זה חזר השופט אלון על עמדתו בפרשת וילוזני, וציין כי "'הדין הולך אחר הדיין' ובהעדר הוראת חוק מפורשת אחרת, ידון בית הדין לפי הדין הדתי שלפיו הוא דן". השופט אלון הוסיף, למעלה מן הדרוש, כי עצם העקרון שמתנה יכול ותהיה מותנית מצוי גם בחוק המתנה, תשכ"ח-1968. מכאן מסקנתו, כי "העובדה שערכאה שיפוטית אחת מפרשת חוזה מתנה בדרך שונה מערכאה שיפוטית אחרת, אין משמעה שהערכאה האחת מפקיעה קניינים שמקנה הערכאה האחרת. חוזה המתנה הוא שמקנה את הקניין במתנה, ולא הערכאה השיפוטית המפרשת אותו, והפירוש שניתן לחוזה על-ידי ערכאה שיפוטית מוסמכת, הופך לחלק מן החוזה. בענייננו, בית הדין הרבני - לפי הסכמת הצדדים - הוא הערכאה המוסמכת לפרש את חוזה המתנה. הפירוש שניתן על-ידי בית הדין לחוזה המתנה, היה לחלק מחוזה המתנה, ולפיו קיבלה העותרת מלכתחילה את המתנה כשהיא מותנית. הפירוש ניתן לפי הדין העברי, זו סמכותו של בית הדין וזו חובתו, בהעדר הוראה לסתור, והוראה כזו, כאמור, אינה קיימת בענייננו".

35. נראה לי כי ביסוד פרשת בעהם עומדת העובדה שהצדדים פנו לבית הדין הרבני מתוך הסכם. השופט אלון מציין כי "בענייננו, בית הדין הרבני - לפי הסכמת הצדדים - היא הערכאה המוסמכת לפרש את חוזה המתנה". הסכמה זו עשויה להתפרש אולי כהסכמה להחלת המשפט העברי על דין המתנה. זאת ועוד: השופט אלון העמיד את המחלוקת כולה כמחלוקת בדבר פירוש החוזה, תוך שהוא ציין כי גם על-פי המשפט האזרחי עשוי אומד דעת הצדדים להתפרש כמורה על מתנה מותנית. מכל אלה ניתן להסיק, כי עמדתו הכללית של השופט אלון, לפיה "הדין הולך אחר הדיין" גם בעניינים אזרחיים, היא אימרת אגב.

36. כפי שראינו בפרשת וילוז'ני ובפרשת בעהם נפסק, מפי השופט אלון, כי כל עניין הנדון בבית הדין הרבני - לרבות השאלה האזרחית, מהו הרכוש העומד לחלוקה - הוא דן בו על-פי המשפט העברי, למעט באותם עניינים שבהם מצויה הוראת חוק מיוחדת המופנית אל בית הדין הרבני, והקובעת מפורשות, כי על בית הדין הרבני לדון לפי הוראת חוק זו. הצבעתי על כך כי אלה הן אימרות אגב. עם זאת, אלה הן אימרות של בית-משפט זה, בהן עלינו להתחשב במלוא כובד האחריות. לדעתי, אימרות אלה בטעות יסודן ומן הראוי הוא לסטות מהן. הן יוצרות "קטגוריות סיוטיות" שיש להימנע מהן. הן מתבססות על הנחה, הנתפסת כמובנת מאליה, כי בכל עניין ועניין הדין הוא פונקציה של הדיין. כפי שביקשנו להראות, הנחה גורפת זו אינה מבוססת. סמכות שיפוט לחוד ודין מהותי על-פיו נדון הסכסוך לחוד. בעניינים אזרחיים - שאינם מענייני המעמד האישי - מן הדין להפעיל, גם בבית הדין הדתי, את הדין האזרחי. דומה כי השופט אלון סבר וקיווה כי הפתרון לקשיים יימצא בכך שבתי הדין הרבניים יפעילו - על-פי מקורות המשפט העברי עצמו - את המשפט האזרחי. תקווה זו טרם מומשה. יהא עניין זה כאשר יהא, עלינו לפרש את החוק כהבנתנו. פירוש זה - על רקע התכלית העומדת ביסודו - מובילה למסקנה אליה הגענו. בית דין רבני דן בענייני המעמד האישי על-פי הדין העברי. בית דין רבני דן בעניינים רכושיים אזרחיים על-פי הדין האזרחי הכללי.

37. סיכום
המסקנה המתבקשת מפסק-דין זה היא כפולה: ראשית, הלכות המשפט העברי, בדבר שיתוף (או אי-שיתוף) בנכסים בין בני זוג החיים חיים משותפים, אינן מתיישבות עם חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951; שנית - וזה העיקר - על בית הדין הרבני - בדונו בענייני רכוש הנכרכים לענייני גירושין - להכריע בסכסוך באשר למהותו של הרכוש העומד לחלוקה על-פי המשפט האזרחי הכללי. הלכת שיתוף הנכסים כפי שפותחה על-ידי בית-המשפט העליון, היא חלק מהמשפט האזרחי הכללי, ועל כן על בית דין רבני להכריע בסכסוך על-פי הלכות אלה. מכאן, שבעניינים הרכושיים, נשוא העתירה, יש להכריע על-פי הלכת שיתוף הנכסים "האזרחית". בעתירתה מעלה העותרת טענות בכל הנוגע לסירובו של בית הדין הרבני לקבל ראיות אלו או אחרות הנוגעות להוכחת שיתוף הנכסים. לא מצאנו מקום לדון, בשלב זה, בעניינים אלה. לאור מסקנתנו, מן הראוי הוא להחזיר את התיק לבית הדין הרבני, על מנת שידון מחדש בחלוקת הרכוש, לאור האמור בפסק-דיננו.

התוצאה היא כי אנו עושים הצו על-תנאי למוחלט, במובן זה שאנו קובעים כי הלכת שיתוף הנכסים, המהווה חלק מהמשפט האזרחי הישראלי הכללי והמופעלת בבתי-המשפט האזרחיים, חלה גם בבית הדין הרבני.

פסקי-הדין של בית הדין הרבניים נשוא העתירה מתבטלים. על בית הדין הרבני להמשיך לדון בעניינים נשוא העתירה על בסיס הלכתנו זו.

המשיב מס' 3 יישא בהוצאות העותרת, בסכום כולל של 10,000 ש"ח.

הנשיא מ. שמגר
1. הדין החל בישראל כפי שנתפרש בבית משפט זה הוא, כי בני זוג החיים בצוותא ומקיימים משק בית משותף, הרכוש שנצבר במשך חייהם המשותפים הוא רכושם המשותף המתחלק ביניהם בחלקים שווים, גם אם הוא רשום רק על שם אחד מהם, והוא כל עוד אין ראיות על כך שנתגבשה ביניהם כוונה אחרת.
זוהי חזקת השיתוף.

מן החומר שהובא בפנינו בעתירה זו עולה כי חזקת השיתוף שהיא כלל המקובל כבר עשרות שנים במשפט הישראלי, לא זכתה במקרה דנן להכרה בהליכים שנתקיימו בבית דין רבני; בית הדין החליט במקרה דנן, בשתי ערכאותיו, שאינו מכיר בחזקה זו. משמע, בעל קניין (מחצית הרכוש שנרכש בימי נישואיהם של בני הזוג המתדיינים עתה בפנינו) יוכר בתור שכזה בפני כל בית משפט אזרחי בישראל ובפני כל בית משפט מחוץ לישראל, המכיר לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים אצלו בתחולת דיני הקניין הישראליים על יהודי תושב ישראל; אולם, זכויותיו הקנייניות ייעלמו ויימחקו כאשר הוא מנהל משפט גירושין בפני בית הדין הרבני. תוצאה זו היא קשה. זהו הנושא שבפנינו.

2. הדין החל בישראל ואשר לפיו נגזרות זכויות הפרט בכל תחום, לרבות בתחום הקניין, ביטויו בחוק החרות ובפרשנותו המוסמכת על ידי בתי המשפט.

באמצעות הפרשנות וכתוצאה ממנה קמה ונוצרת המסכת המשפטית הרחבה יותר, המוסיפה כמידת הצורך את ההעשרה וההרחבה הדרושים לדין הקיים בכל עת מצויה, הנמזגת בו והופכת לחלק ממנו. זהו מעין "משפט מקובל", המשמש כלי חיוני להבנת החוק החרות ולעקרונות המשפט של שיטתנו ולהתאמת עקרונות אלו לנסיבות הקונקרטיות החדשות, שהחיים מזמנים מעת לעת לכל מי שחי תחת כנפיה של שיטת משפט נתונה.

בנושא קרוב, היינו הזיקה בין מילותיה של חוקת ארה"ב לבין פרשנותה על ידי פסיקת בית המשפט, הביאו A.T. MASON & W. M. BEANEY את התיאור הציורי הבא, המתייחס לחוקה האמורה:

"ONE COULD MEMORIZE THE WRITTEN DOCUMENT WORD FOR WORD... AND STILL KNOW LITTLE OR NOTHING OF ITS MEANING OR IMPLICATIONS. THE REASON IS THAT THE FORMAL BODY OF RULES KNOWN AS CONSTITUTIONAL LAW CONSISTS PRIMARILY OF DECISIONS AND OPINIONS OF THE UNITED STATES SUPREME COURT - THAT IS, THE GLOSS OF VENEER THE JUSTICES HAVE SPREAD ON THE FORMAL DOCUMENT ITSELF. THE GLOSS, NOT THE TEXT IS THE THING". (THE SUPREME COURT IN A FREE SOCIETY, N.W. NORTON & CO. NEW YORK 1968, P. 1).החוק ופרשנותו המוסמכת - על החיקוקים והמשפט המקובל שבו - משתלבים לכדי מערכת שלמה אחת שהיא המשפט הפוזיטיבי שלנו, אשר מתוכה נדלה המענה לבעיה משפטית מוגדרת המבקשת את פתרונה.

3. פרשנות החוק מתבצעת, ביודעין ואף בלא יודעין, כל אימת שחוק מסויים מופעל הלכה למעשה . ציינתי על כן בבג"צ 306/81 (פלאטו שרון נ. ועדת הכנסת, פד"י ל"ב(141 ,118 ,(4), כי כל אחת מרשויות השלטון נדרשת לעיתים מזומנות לפרשנותו של דבר חוק וכי הפעלתו של חוק חרות כרוכה, תדירות - ולהלכה תמיד - בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו; אולם, ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה היא בידי בית המשפט. כדברי השופט MARSHALL בפרשת MARBURY V. MADISON:
"IT IS EMPHATICALLY THE PROVINCE AND DUTY OF THE JUDICIAL DEPARTMENT TO SAY WHAT THE LAW IS". (1 CRANCH 137, 1803).

לגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, ההכרעה היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה.

מן האמור לעיל נובע ממילא, כי פרשנותו של חוק מתבצעת בכל בית משפט ובכל בית דין, אך ההכרעה הסופית בדבר תוכנו ומהותו של הדין היא בידי בית משפט זה. המבנה ההירארכי בכל הנוגע להכרעות שיפוטיות הוא הכרח הנובע מעצם הצורך לבנות ולקיים שיטת משפט חיה. זו האחרונה, ככל מערכת מאורגנת, זקוקה לגורם מכריע סופי ההופך פרשנות מצויה למחייבת.

4. זכות הקניין בשיטתנו ניקבעת על פי עקרונות המשפט האזרחי. דיני המכר והשאילה, השליחות והכשרות, השמירה והשכירות עולים מתוך הדין על זרועותיו, כמבואר לעיל, היינו מן החוק החרות ומפרשנותו, המקיפה אותו ומשתלבת עימו. כאשר נוצרת פלוגתא בקשר לזכות, הנגזרת מדיני הקניין או הקשורה עימם, היא מוכרעת על פי כללי המשפט לפיהם נתגבשה מעיקרה.

אוסיף לשם הסרת ספק, כי המסקנה בדבר קיומה של זכות הקניין, בכל מקרה קונקרטי, יכולה, כמובן, להיות נתונה במחלוקת. זאת ועוד, סוגיות משפט מסויימות מותירות אחריהן, לא אחת, שובל של דעות ומחלוקות בטרם מתגבשת הלכה מחייבת אחת. אולם, מעת שמגובש עיקרון בדיני הקניין - כמו בכל תחום משפטי אחר - הוא הופך לחלק אינטגרלי של הדין.

5. חזקת השיתוף בין בני זוג היא עיקרון בדיני הקניין שנתגבש, כאמור, על יסוד פסיקתו של בית משפט זה. חזקה זו, אשר הבסיס העיוני להיווצרותה ותחומיה גובשו עוד לפני כארבעים שנה, הפכה יסוד מוסד בדיני הקניין ושימשה אמת מידה מקובלת ומושרשת בקביעת יחסי הממון בין בני זוג עוד עת רבה לפני שהוחק חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973.

חזקת השיתוף, כעיקרון משפטי, צמחה מתוך שילוב של ערך השיוויון, כביטויו בתפיסותינו החוקתיות בדרך כלל, ובחוק שווי זכויות האשה, התשי"א-1951, בפרט, עם עיקריהם של דיני החוזים - ובמיוחד הכללים בדבר היווצרותם של היחסים החוזיים וגיבוש תנאיהם, ודיני היושר נוסח ישראל המבקשים לתת ביטוי קנייני צודק והוגן לזיקת שני בני הזוג לרכוש שנרכש במאמץ משותף של שניהם, כל אחד בתחומו.

בית המשפט עיצב את עקרונותיה של חזקת השיתוף על יסוד המציאות החברתית והכלכלית, בה מביא המאמץ הנפרד אך הבו-זמני והמתואם של כל אחד מבני הזוג, ליצירת קניין שיש לראותו כמשותף וכמתחלק ביניהם באופן שווה. השיתוף אינו נוצר בבית המשפט אלא בחיי היום-יום של בני הזוג, ומה שנפרש בפני בית המשפט הוא בגדר תוצאה אשר הדין מכיר בה ונותן לה תוקף משפטי. משום כך, על בית המשפט להתייחס אל הזכות הנובעת מחזקת השיתוף בהתאם, היינו כזכות שרירה וקיימת. במילים אחרות, המשפט מעניק גושפנקא למערכת יחסים שצמחה על קרקע תפיסותינו הבין-אישיות, המוסריות והחברתיות.

6. מקובל עלי לחלוטין, כי אין להעלות על הדעת שזכות שנתגבשה לפי כללי המשפט האזרחי השריר אצלנו והמוכרת על פיו, לא תוכר בבית משפט מוסמך של המדינה, או כי זכות קניין תהפוך למותנית בזהותו של הגורם השיפוטי המטפל בעניין, ולא היא: שופט הדן דין אמת יכיר בה, ואף דיין הדן דין אמת לא ישלול קיומה.

לשון אחרת, משנתמלאו התנאים העובדתיים להתגבשותה של זכות הקניין על יסוד החזקה האמורה, נובעת ההכרה בה מעצם קיומה, ואין ממילא צורך להוסיף ולהצהיר על היווצרותה.

יש, כמובן, והדין האישי מפתח דרכים ייחודיות כדי להסדיר ולשקף התייחסותו למשפט הקיים, וכך גם שיטת המשפט העברי בהתייחסותה למערכת המשפט החילונית בתוכה היא פועלת; וראה לעניין זה דברי המשנה לנשיא (בדימוס) השופט אלון בבג"צ 323/81 (וילוזני נ. בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פד"י ל"ו(740 ,733 ,(2) מקום בו נבחנו תחולתו של עיקרון ה"דינא דמלכותא דינא", כוחו של מנהג או דין סיטומתא והכלל של "מסיעין על קיצתן"; כל העולה מלימודה של סוגיה זו מצביע על כך שקיימת הבנה רבה להתפתחויות המשפט האזרחי, שדוגמאות לרוב ממנה הובאו שם (עמ' 741); משמע, הדרך סלולה והרשות נתונה.

7. סמכותם של בתי הדין הדתיים היושבים על מידין כדי לפסוק לפי חוק בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, בנושאים שנמסרו לשיפוטם וביניהם באלו הכרוכים בגירושין, מכובדת ומקובלת עלי, אך גדר סמכותם של בתי הדין איננה כוללת את הכוח לשלול זכות קניין המוקנית כבר לבעל הדין לפי עקרונותיו של המשפט האזרחי. כפי שאין מערערים בפני בית דין דתי על תוקפה של זכות הבעלות במקרקעין, אך בשל כך שלא נרכשו בנטילת קניין לפי ההלכה, כך אין יכולים לשלול את זכותו של בן הזוג לפי חזקת השיתוף, כי זו יצירה של המשפט האזרחי, אשר קמה והתגבשה בהתאם לתנאים שנקבעו בדין לשם יצירתה.

על כן מצטרף אני למסקנתו של חברי הנכבד, השופט ברק.

השופט ד. לוין
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא א. ברק.
ניתן היום, כ"ו בשבט תשנ"ד (7.2.94).

יש לך מה להוסיף או להעיר? לחץ כאן