מפרטי המקרה המצער המתואר במכתבך עולה כי הורי חייל שנהרג בתאונת אימונים בשירותו הצבאי תובעים ממשרד הביטחון פיצויים בגין ביצוע פיום קנה ונטילת קרניות מגופת בנם במכון לרפואה משפטית בניגוד לטופס אי הסכמה לנתיחת הגופה ולתרומת איברים שעליו חתם אבי החייל לאחר מותו.

אומר כבר עתה כי אף שלא מצאתי במקורות המשפט העברי בסיס לאחריות בנזיקין בגין פגיעה בגופת אדם מת, לא בגין הפגיעה במת עצמו ואף לא בגין הפגיעה בהוריו, נראה לי שיש מקום, לאור נסיבותיו הרגישות של המקרה המדובר, לנהוג לפנים משורת הדין, תוך מציאת האיזון הראוי בין הצורך לרצות את בני המשפחה הפגועים בהתמודדותם עם השכול ובין החששות של משרד הביטחון מפני ריבוי תביעות בעתיד.

א. הנזק למת

משמת אדם, פוסק הוא מלהיות אישיות משפטית לעניין חובות וזכויות¹, על כן החובל בגופתו פטור מתשלומי נזיקין כלפיו². אין צריך לומר אפוא, שהורי החייל אינם יורשים את זכות התביעה של בנם בגין הנזק שנעשה לו כשנחבלה גופתו, שהרי המשפט העברי אינו מכיר בזכות תביעה שכזו לנפטר עצמו.

ב. הנזק להורים

האם יש להורים עילת תביעה עצמאית בגין הנזק הנפשי שסבלו הם כשנודע להם על ביצוע פרוצדורת פיום הקנה בבנם בניגוד לרצונם? דומה שגם על כך יש להשיב בשלילה כפי שעולה מן הסוגיה התלמודית³ הבאה, שעניינה גרימת בושה לאדם תוך כדי שינה (כגון שהפשיטו אותו את בגדיו כשהוא ישן):

בעי [=שאל] רבי אבא בר ממל: ביישו ישן ומת, מהו? [שואל התלמוד] מאי קמבעיא ליה? [=מה הם צדדי הספק בשאלתו של רבי אבא בר ממל]...

רב פפא אמר, הכי קמבעיא ליה [=אלה הם צדדי הספק]: משום כיסופא דידיה [=בושת הפנים שלו] הוא, והא מיית ליה [=והרי מת], או דלמא [=או שמא] משום בושת משפחה?

מהצגת השאלה בעניין ביזויו של אדם חי שמת תוך כדי שינה, ולא בעניין ביזויה של גופת אדם לאחר מותו, עולה, שאף שללא ספק ביזוי גופת אדם מת פוגע בקרובי משפחתו⁴, התלמוד מניח כדבר המובן מאליו שאין לבני המשפחה עילת תביעה בגין כך⁵. הנחה זו אינה מתיישבת יפה לכאורה עם הספק שהעלה התלמוד עצמו. התלמוד שאל: האם תשלומי בושת באים לפצות על בושת הפנים שנגרמה לאדם עצמו, או שהם באים לפצות על הבושה שנגרמה לבני משפחתו ("בושת משפחה"); והלא לפי החלופה השנייה בני המשפחה היו צריכים לזכות בפיצוי גם כאשר נתבזתה גופת קרובם לאחר המוות?! אלא על כורחך שלא כך יש להבין את צדדי הספק של התלמוד.

לכל ברור שתשלומי הנזק באים לפצות על הנזק שנעשה לקרבן הביזוי עצמו ולא על הנזק שסבלו ממנו בעקיפין קרובי משפחתו. ואלה הם צדדי הספק⁶: האם יסוד חיוב תשלומי בושת הוא משום בושת הפנים שנגרמה למתבייש עצמו, ואם כן כאשר ביישוהו בעודו ישן ולא התעורר עד שמת, הרי לא קמה עילת התביעה שכן לא הספיק לחוות את רגש הבושה? או שמא יסוד החיוב בנזקי בושת כולל גם את הנזק שנעשה לו בכך שנתביישו קרובי משפחתו, והלא הם נתביישו בלא קשר לחוויית הבושה הסובייקטיבית שלו, ואם כן נתגבשה עילת התביעה שלו עוד בחייו, ומשמת עוברת היא ליורשיו⁷.

נמצא על כל פנים, כפי שאמרנו, שברור מסוגיית התלמוד, שלבני המשפחה אין עילת תביעה בנזיקין בגין הפגיעה שסבלו הם עקב הפגיעה בגופת קרובם המת.

להשלמת התמונה יודגש שאין להסיק מכך, שלקרובי המשפחה אין מעמד לכתחילה להתנגד שתיעשה פרוצדורה ניתוחית בגופת יקירם. את גדרו והיקפו של מעמד בני משפחת הנפטר, ניתן ללמוד מסוגיה אחרת הקרובה לנידוננו⁸, היא סוגיית נטילת אברים מן המת להשתלה. במאמרו בנושא זה טוען הרב שבתי רפפורט⁹, שאף שמותר ליטול איבר מן המת להשתלה (שהרי אין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש), בכל זאת לבני משפחת הנפטר יש מעמד בעניין זה וזכותם להתנגד לנטילת האבר, אף במצב מיידי של הצלת חיי הזולת¹⁰. אם נכונים הדברים בהצלת חיים מיידית ודאי נכונים הם גם בהצלת חיים עתידית, כגון על ידי אימון ותרגול של פרוצדורות ניתוחיות במצבי חירום.

שני נימוקים עומדים ביסוד מעמדם זה של קרובי הנפטר: א) בני המשפחה הם שמייצגים את רצון הנפטר¹¹ ורשאים הם אפוא לקבוע שזה היה רצונו שלא יבצעו בגופו נתיחה שלאחר המוות¹²; ב) זכותם של בני המשפחה לטעון שכבודם ורגשותיהם שלהם ייפגעו אם תבוצע הנתיחה¹³.

מסקנתנו עד כה היא אפוא, שאף שזכותם של בני משפחת הנפטר להתנגד לביצוע אימונים בגופת קרובם¹⁴, הפרת זכותם זו אינה מקימה להם עילת תביעה בנזיקין.

ג. קנס (פיצויים עונשיים)

אף שמעיקר הדין אין עילת תביעה בגין בזיון המת (למרות האיסור החמור שיש בדבר), המשפט העברי מכיר בסמכותו של בית הדין להטיל סנקציות עונשיות כנגד מי שפוגע באדם לאחר מותו. וכך פוסק הרמ"א¹⁵, לדוגמה, בעניין מי שמוציא שם רע על המת: "המדבר רע על שוכני עפר, צריך לקבל עליו תעניות ותשובה ועונש ממון כפי ראות בית דין".

והוא הדין לכאורה במי שפגע בכבוד המת ובכבוד משפחתו על ידי ביצוע נתיחה בגופת הנפטר בניגוד לרצונו או בניגוד לרצונם של בני משפחתו. עם זאת, יש לסייג את הדברים, שכן אין להטיל חובת תשלום פיצויים בגין נזקי בושת ופגיעה בכבוד הנפטר אלא כאשר הפגיעה בכבוד הנפטר נעשתה מתוך כוונה לבזותו, שכן כלל הוא בראש הנזק של בושת שאין חובת תשלומים, אף לא בחיוב שהוא מעיקר הדין, כשלא היתה למזיק כוונה לבייש¹⁶. ונראה לפי זה שבנידון שלנו אין מקום לפיצויים עונשיים שכן הפרוצדורה הניתוחית שעשו הרופאים המתאמנים בגופת החייל, לא נעשתה מתוך כוונה לפגוע בכבוד המת.

ד. תשלום לפנים משורת הדין

מכל האמור עד כה עולה, שאין בסיס לחייב את מערכת הביטחון לשלם פיצויים להורי החייל. ואף על פי כן, נראה לי שלנוכח נסיבות המקרה (רשלנות לכאורה של מערכת הביטחון שלא כיבדה את התנגדות ההורים לניתוח גופת בנם, והכאב והסבל הנפשיים שנגרמו כתוצאה מכך להורים) ראוי לה למדינה, כגוף ציבורי חזק¹⁷, לשקול תשלום פיצויים לפנים משורת הדין תוך שיקול דעת ומציאת איזונים ראויים בין עומק פגיעתם של ההורים והצורך להרתיע את העוסקים בנתיחת גופות (קרי: המכון הלאומי לרפואה משפטית, וכן מכונים פתולוגיים שונים העוסקים בלימוד ומחקר בבתי חולים ברחבי הארץ) לבין המעמסה התקציבית על משרד הביטחון ושימוש מושכל בכספי הציבור.

לאור כל זאת, הפשרה המוצעת להורי החייל לשלם להם סך 100,000 ₪, נראית לי פשרה הוגנת.

הערות:

1. ראה תלמוד בבלי, שבת דף ל ע"א: "אמר רבי יוחנן, מאי דכתיב (תהלים פח, ו) 'במתים חפשי'? - כיון שמת אדם נעשה חפשי מן התורה ומן המצות". להיעדר כשרות משפטית של המת, למשל לעניין זכויות קנייניות, ראה רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק י, הלכה יב (ואף שנחלקו האחרונים אם יש "קנין למת", אין מדובר בקניין במובנו המשפטי הרגיל אלא בעניינים הקשורים במצוות קבורת המת והחיוב בכבודו (מקום הקבורה, תכריכים וכדומה), ראה: רמ"א, חושן משפט, סימן רי, סעיף ג. ואולם השווה תיק 1191/כ"ו בביה"ד האיזורי בת"א-יפו, פד"ר ו, עמ' רצא).
2. וכך עולה אמנם מן המקור התנאי הבא הדן בעניין חבלה במי שנידון למוות: "היוצא ליהרג [על פי גזר דין של בית דין מוסמך], הוא שחבל באחרים - חייב, אחרים שחבלו בו - פטורין" (ערכין ו ע"א), ומסביר רש"י (שם, ד"ה פטורין): "דאין לו דמים ועומד הוא ליחבל". הנחת המוצא של דין זה היא אפוא שהחובל במת פטור מתשלומי נזיקין, ומחדשת הברייתא שהוא הדין גם במי שעומד לפני הוצאה להורג (וכך הסיקו במפורש מהלכה זו: רבנו הלל (יוון, המאה הי"ב) בפירושו לספרי, במדבר, פיסקא קסא, ד"ה הרי; רבי דוד פארדו (ונציה-ירושלים, המאה הי"ח) ספרי דבי רב, על הספרי שם, ד"ה רבי יאשיה). וכך עולה גם מסנהדרין פה ע"א, כפי שפסק הרמב"ם, הלכות ממרים, פרק ה, הלכה יב . ראיה נוספת לכך שאין תשלומי נזיקין למת, ראה להלן, ליד ציון הערה 5.
3. בבא קמא פו ע"ב. יש להעיר שהסוגיה עוסקת בבושת שיש בה מעשה, כגון הכאה, הפשטת בגדים וכדומה, ולא בבושת בדיבורים מעליבים גרידא, שכן המבייש בדיבור פטור מעיקר הדין, ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיף לה.
4. התלמוד קובע במסכת סנהדרין מו ע"ב, שאי קבורת המת אין בה רק משום ניוול המת אלא יש בה גם משום בזיון קרוביו (ראה רש"י שם, ד"ה לא כל כמיניה), אם כך הוא במחדל (אי-קבורה) ודאי שכך הוא במעשה (כגון פיום קנה).
5. כך הסיק שו"ת הריב"ש, סימן כז (הובא בבית יוסף, יורה דעה, סימן רמג, סעיף ז-ח). וראה גם שאילת יעבץ, חלק א, סימן ג, מד"ה והואיל עד ד"ה וכיון שלא הונח.
6. הדברים שאני מציע כאן הם בעקבות הרב ש"א הכהן רפפורט, "מעמד בני המשפחה במניעת הוצאת אברים מגוף קרובם המת", עמק הלכה - אסיא ב (ניו-יורק תשמ"ט), עמ' 220, בעמ' 227.
7. להלכה נחלקו הפוסקים: הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק, פרק ג, הלכה ג) פוסק שאין גובים דמי בושת אלו, אך אם תפסו היורשים אין מוציאים מידם, משום שזוהי שאלה שלא הוכרעה בתלמוד (מגיד משנה שם), וכך פסק השולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיף לה. לעומתם, הרא"ש (בבא קמא, פרק ח, סימן ז, וראה בית יוסף, חושן משפט, שם שכך סוברים גם התוספות, בבא קמא, שם, ד"ה ביישו), הטור (חושן משפט, שם) והרמ"א פסקו שהמבייש פטור מתשלומים, שכן לדעתם השאלה הוכרעה בתלמוד. ואין כאן המקום להאריך בכך.
8. ברור הוא כי בנתיחת הגופה יש משום ניוול המת (על איסור ניוול המת ראה: בבא בתרא קנד ע"א; חולין יא ע"א. איסור זה הוא מן התורה, ראה רשימת הפוסקים שהביא א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית ד (ירושלים, תשנ"ד), עמ' 551-552, ובה"ש 111-114).
9. הנזכר לעיל, הערה 6.
10. כך פסקו גם: שו"ת מנחת יצחק (וייס), חלק ה, סימן ט, אות כד; הגר"י אריאלי, "בעיית ניתוחי מתים", תורה שבעל פה ו (תשכ"ד), עמ' מ (לדעתו, אם ההשתלה אינה דרושה להצלת חיים, דרושה הסכמת בני המשפחה וזאת אף כשהנפטר הסכים לנטילת אבריו מחיים, והוא מסתפק אולי כך הדין אפילו כשההשתלה נחוצה להצלת חיים). והשווה הרב שאול ישראלי, "תרומת איברים מן המת", אסיא נ"ט-ס (תשנ"ז), עמ' 106 (הוא סבור שאין בני המשפחה יכולים להתנגד אם הסכים הנפטר מחיים או שיש אומדן דעת סביר שהיה מסכים לכך אילו נשאל על הדבר בחייו).
ראוי לציין שדעה זו אינה מקובלת על הכול ויש מי שסובר שאין מעמד לבני המשפחה להתנגד לנטילת אבר להצלת חיים, ראה: שו"ת ישכיל עבדי (הדאיה), חלק ו, יורה דעה, סימן יט.
נוסיף שסעיף 6א(ג) לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953, קובע כי בני המשפחה מוסמכים להביע התנגדות לנתיחה מצילת חיים, אם לא הביע הנפטר הסכמה לכך מחיים. למעשה נוהגים לבקש את הסכמת המשפחה גם אם הנפטר הביע את רצונו לתרום את אבריו לאחר מותו.
11. ראה הרי"א הרצוג, פסקים וכתבים, חלק ה, יורה דעה, סימן קלז, שאלה ה. וראה גם, י' נאמן, "זכותם של בני משפחת הנפטר לקביעת הכיתוב על המצבה", בתוך עיונים במשפט עברי ובהלכה (רמת גן, תשנ"ט), עמ' 247.
12. טענה נוספת שעליה אפשר לבסס את מעמד בני המשפחה היא שרצונו המשוער של הנפטר הוא שלא יצטערו קרוביו. ראה הרב הרצוג (לעיל, הערה 11).
13. ראה: תוספות, סנהדרין מו ע"ב, ד"ה קבורה. בזיון המשפחה יכול שיתקיים אף אם המת מחל מחייו על בזיונו, ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שמח, סעיף ב, וסימן שסב, סעיף א, שהאומר "אל תקברוני" אין שומעים לו משום בזיון קרוביו. וכן ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריז, סעיף ז, ויורה דעה, סימן שסו, סעיף א, בעניין המוכר קברו, הדין הוא שבני המשפחה קוברים את קרובם בעל כורחו של הלוקח משום פגם משפחה. וראה בהרחבה הרב רפפורט (לעיל, הערה 6).
סברה זו מתאימה לדעתו של הרב אריאלי, לעיל, הערה 10 (ואולי גם של הרב וויס) הסבור שהמשפחה יכולה להתנגד לתרומת איברים אף לשם הצלת חיים, משום בזיונם הם בלא קשר לביזיון הנפטר. לעומת זאת, לדעת הרב הדאיה (לעיל, הערה 10) והרב ישראלי (שם) בזיון המשפחה נגזר מבזיון המת, וכשאין בזיון למת אין בזיון למשפחה. מכל מקום נראה שדעה אחרונה זו אינה שוללת מעמד מבני המשפחה אלא נוכח פיקוח נפש או ערך חשוב אחר, ויש מקום להסתפק אם אימוני נתיחה מן הסוג המדובר בנידון דידן הם בגדר ערך שכזה. ראה דברי הרב ישראלי, שם.
יש להבחין היטב בין המושג ביזיון המשפחה שאנו מדברים עליו כאן ובין המושג "בושת משפחה" שדיברנו עליו לעיל; הראשון נוגע לתחום האיסורים (איסור ניוול המת ובזיון משפחתו), ואילו השני נוגע לתחום דיני הנזיקין (וכפי שראינו לעיל, בעניין זה, אין למשפחה עילת תביעה).
14. אלא אם כן הביע הוא את הסכמתו המפורשת לביצוע האימונים בגופתו, מחיים.
15. הגהת הרמ"א לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיף לח. וראה שם דברי השולחן ערוך עצמו, בעניין מי שמבייש את חברו בדיבור, שאף שהוא פטור מתשלומין מעיקר הדין, הרי ניתן לנקוט נגדו סנקציות פליליות: "...ביישו בדברים, פטור, ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו. ויש אומרים שמנדין אותו עד שיפייס המבוייש".
16. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף א.
17. ראה ר' קליינמן, "כפיית נורמות של 'לפנים משורת הדין' על גופים ציבוריים", ספר שמגר א, מאמרים (תל-אביב, תשס"ג), 469-504.

---

---