מפרטי התיק שבנדון עולה שהקטין נשוא הדיון נולד בתאריך י"א במרחשון תשס"ד (6/11/03), תשעה חודשים (עבריים) ועשרים וארבעה ימים לאחר מועד גירושיה של אִמו (ביום י"ז בשבט תשס"ג 20/1/03). לפי רישומי בית החולים משך ההיריון היה ארבעים שבועות ושישה ימים (286 ימים), ומאחר שחישוב זמן ההיריון מבחינה רפואית נעשה בתוספת של שבועיים¹ לערך מזמן ההפריה המשוער, הרי שמשכו המשוער של ההיריון הוא כ- 272 ימים, דהיינו מועד התעברותה של האם היה בתאריך ד' באדר א' תשס"ג (6/2/03) בקירוב, כ- 18 יום לאחר מועד גירושיה.

אם סומכים על דברי האם בנידון דידן שהתובע הוא אבי בנה, מה עוד שהתובע אינו מכחיש שקיים עמה יחסים בתקופה הרלוונטית, וכן אם סומכים על רישומי בית החולים, לכאורה אין חשש ממזרות, שכן כעיקרון ילד שנולד לאישה פנויה אינו ממזר². התובע מעלה את האפשרות שהילד אינו ממנו והוא דורש עריכת בדיקת רקמות לשם ההכרה באבהותו, והשאלה היא, האם היענות לבקשתו של התובע עלולה לפגוע במשהו בכשרותו של הילד לבוא בקהל ישראל?

כפי הנראה מפרטי המקרה, לעת עתה הילד רשום במרשם האוכלוסין ללא שם אב, וחשוב להדגיש בפתח הדברים, שטובתו של הקטין היא שלא יישאר רשום ללא שם אב, שכן לפי ההלכה מי שזהות אביו לא ידועה מוגדר כ"שתוקי", היינו ספק ממזר. השאלה שעומדת בפנינו היא אפוא ביתר דיוק: האם מעמדו האישי של הקטין כיום טוב משעלול הוא להיות אם תיערך בדיקת רקמות ועלול להתברר על פיה שהתובע אינו אביו? לכאורה יש לענות על כך בשלילה שכן ממה נפשך: אם יימצא בבדיקה שאכן התובע הוא אבי הקטין יהיה ברור שהילד אינו פסול חיתון (בהנחה כמובן שהתובע עצמו אינו פסול חיתון), ואם יימצא שהתובע אינו אביו של הקטין, מצבו לא יהיה גרוע משהוא כיום, שהרי כאמור גם כיום הילד רשום ללא שם אב. אלא שהעניין אינו פשוט כל כך, שכן על פי ההלכה אישה פנויה האומרת "מפלוני נבעלתי וכשר הוא" נאמנת להכשיר את בנה, ולפי זה אם הבדיקה תסתור את טענותיה עלול לכאורה הילד להיפגע, שכן עלול הוא לחזור ולהיות מוגדר כשתוקי.

נבחן תחילה את מעמדו של הקטין כיום (בלא בדיקת רקמות), ולאחר מכן נבחן את מעמדו בהנחה שתוצאת בדיקת הרקמות תהיה שלילית.

1. מעמדו של הקטין אם לא תיערך בדיקת רקמות

בחוות דעת קודמת³ הוכחתי שהעובדה שילד נולד אפילו רק חצי שנה לאחר גירושיה של אמו, אין בה כשלעצמה כדי להעלות חשש שמא היא זינתה תחת בעלה.

עוד העליתי שם, שאף שכעיקרון ילד שזהות אביו אינה ידועה מוגדר כ"שתוקי", היינו ספק ממזר, אם האם מצהירה שהרתה מאדם כשר⁴, די בכך להכשיר את הילד, וזאת אף אם היא טוענת שהרתה ממנו בסמוך לאחר גירושיה ולפי דבריה משך ההיריון היה קצר מן הרגיל (מה שאינו המצב בנידון דידן).

הפוסקים⁵ מוסיפים שהוא הדין גם אם אותו גבר מעלה ספק שמא נתעברה האישה מאחר, ואפילו אם יש רגליים לטענתו.

המקרה שלפנינו קל אף יותר, משום שלבעל אין חשד של ממש שמא הרתה האישה מגבר אחר, שהרי כתב התביעה מעלה את התמונה הבאה: התובע מודה כי קיים יחסי אישות עם אמו של הקטין בפרק הזמן שבין גירושיה ועד מועד התעברותה (או מעט לאחר מכן), במשך חודש לערך, עד שנעלמה וסירבה לראותו. כמו כן, התובע התנהג כאביו של הקטין במשך השנה האחרונה: הוא מל את הילד בעצמו מתוך תחושה שזו חובתו הדתית כאב; הוא שילם עבורו מזונות בסך 1500 ₪ לחודש; הוסכמו בין הצדדים הסדרי ראיה, שפעלו יפה במשך כחצי שנה (ממועד עריכת הברית ב- 13/11/03 ועד 4/04). ונראה שדרישתו של התובע לערוך בדיקת אבהות באה לשרת אינטרסים אחרים⁶.

נמצא אפוא שכיום, אף שהילד רשום ללא שם אב, לאור נסיבות המקרה סביר להניח שבית דין רבני לא יטיל ספק בכשרותו להינשא.

2. מעמד הקטין באם תוצאת בדיקת הרקמות תהיה שלילית

יש להניח שתוצאה חיובית במקרה דנן תיטיב מאוד עם הקטין, לא זו בלבד שהיא תחזק את המסקנה שהגענו אליה לעיל בדבר כשרותו לנישואין, אלא הודאת התובע באבהותו תזכה את הקטין במכלול התוצאות המשפטיות הנובעות מכך, הן המשפטיות (מזונות, ירושה וכו'⁷), הן הרגשיות.

כידוע, תוצאת בדיקת האבהות (בהשוואת דגימות DNA) יכולה אבל לשלול באופן כמעט מוחלט את אבהותו של התובע. לאור זאת, עמדת פוסקי ההלכה⁸, וכך גם עמדת בית המשפט העליון⁹ היא, שאין לאפשר ביצוע בדיקה כזו כשיש חשש למימזור הקטין, היינו, בדרך כלל במקרים בהם אם הקטין הייתה נשואה בזמן התעברותה.

השאלה שעומדת לפנינו היא, האם נאמנותה של אישה פנויה להכשיר את בנה לבוא בקהל כשהיא מצהירה "לפלוני נבעלתי וכשר הוא", האם נאמנות זו עומדת בעינה כשבדיקת רקמות סותרת את הצהרתה? לשון אחר, האם ניתן לקבל את הצהרת האם ולפרש שכוונתה היא שבנה הוא מאדם כשר שאינו ידוע (כעין "פלגינן דיבורא"¹⁰), אף שהצביעה במכוון על התובע כאבי בנה. או לחילופין, לאור תוצאת הבדיקה, האם אפשר לשאול את האישה בשנית האם נבעלה לאדם כשר, ובמידה שתענה בחיוב אפשר יהיה להכשיר את הקטין על פי דבריה החדשים?

מדברי פוסקים אחדים¹¹ עולה שניתן לפצל את דבריה של האם ולקבל את טענתה שהבן הוא מאדם כשר אף שאינו אותו פלוני שעליו הצביעה תחילה כאביו. קבלת טענה זו תועיל כמובן אך ורק לקביעת כשרותו של הקטין ולא לעניינים אחרים, כגון מזונות, שכן אין אדם מסוים שמודה או שנתבע על ידי האם להכרת אבהות.

אמנם, יש מי שחולקים על כך¹², ולדעתם משעה שנסתרו דברי האם אין אפשרות לפצל את הצהרתה כדי להכשיר את הבן, אבל ייתכן שיודו שאם לאחר הבדיקה חזרה בה ואמרה מפורשות שנבעלה לאדם כשר אחר אפשר להכשירו.

ואם גם תידחה גם טענה אחרונה זו, וניאלץ לומר שנאמנותה של האישה נפגמה ומשנסתרו דבריה אין סומכים עליה יותר, עדיין לא נסגרה הדלת בפני אפשרות הכשרת הקטין לבוא בקהל: ראשית, לפי שיטת "נודע ביהודה"¹³, כאשר לא מתעורר ספק בדבר כשרותה של האם להינשא לכוהן¹⁴, די בעובדה שרוב הגברים במקום מגוריה של האם כשרים כדי להכשיר את בנה. אמנם, רבו החולקים עליו והדעה המקובלת להלכה היא שגם בכגון זה דרוש "תרי רובי", כלומר רוב כפול, כדי להכשיר שתוקי (רוב תושבי המקום כשרים, ובנוסף לכך רוב העוברים ושבים בעיר כשרים). אולם גם לפי שיטה זו יש מקום להכשיר את הקטין שכן בימינו מתקיים הרוב הכפול האמור במילא¹⁵.

3. מסקנה

על אף כל האמור יש לזכור, שהשאלה העיקרית שבנידון איננה רק שאלה משפטית מופשטת באשר למעמדו ההלכתי של הקטין לפני הבדיקה ואחריה, שכן במידה שלא תתבצע בדיקה הצדדים ימשיכו להיות חלוקים ביניהם בעניין תשלומי המזונות והסדרי הראייה, ואף יותר מכך יש לזכור שהקטין כיום רשום ללא שם אב במרשם האוכלוסין¹⁶. במצב דברים זה טובתו של הקטין נפגעת ולכן לאור עובדה זו ולאור הדיון לעיל ובהתחשב בסיכוי הרב שאכן התובע הוא אביו של הקטין, מסקנתי היא שיש לאפשר את ביצועה של בדיקת האבהות¹⁷ שכן בתוצאה חיובית יש כדי לחזק את מעמדו של הקטין מבחינה הלכתית, משפטית ורגשית.

וגם אם תוצאת הבדיקה תהיה שלילית, עדיין יש סבירות גבוהה מאד שלא תיפגם כשרותו של הקטין לבוא בקהל, בין אם נתחשב בדברי האם ובין אם לאו.

סוף דבר, החשש המזערי שהקטין עלול למצוא את עצמו במצב נחות יותר משהוא היום מבחינת כשרותו להינשא, אין בו די כדי להכריע כנגד התועלת שתצמח לו מביצוע הבדיקה, מה עוד שיש סבירות גבוהה¹⁸ שכתוצאה מביצוע בדיקת הרקמות יתחזק מעמדו האישי.