חבר הכנסת הרב יצחק לוי מציע להרחיב את סמכות השיפוט של בתי הדין הרבניים בישראל כך שתחול גם על יהודים שאינם אזרחי המדינה או תושביה, וזאת במטרה להתיר נשים יהודיות מכבלי עגינותן. וזה לשון ההצעה:

"בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, האמור בסעיף 1 יסומן "(א)" ואחריו יבוא:
'(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), בני זוג יהודים שאינם אזרחי המדינה או תושביה, שנישאו כדת משה וישראל בכל מקום שהוא ואחד מהם הגיש בישראל נגד בן זוגו, תביעת גירושין על ידי גט כדת משה וישראל, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית הדין הרבני בישראל סמכות שיפוט בעניין במקרה של עגינות.'"

לדעתי יש לברך על ההצעה ולתמוך בה על אף הבעיות שהיא מעוררת לכאורה במישור המשפט הבינלאומי הפרטי. אי-אפשר להשלים עם הפגיעה בחירותה, כבודה ורגשותיה של האישה הכבולה לגבר המסרב לתת לה את גיטה שלא כדין. ערכי הכבוד והחירות, ערכים עתיקי יומין של מורשת ישראל, הוכרו זה מכבר כערכים חוקתיים במדינת ישראל, וסרבנותם של בעלים המנצלים לרעה את ההלכה לפיה הבעל הוא המגרש כדי להתעלל בנשותיהם ולשלול מהן את חירותן ואת כבודן, אינה מתיישבת עם ערכים אלה¹.

התופעה של מסורבות גט קיימת הן בארץ והן בחו"ל, אך היא קשה פי כמה לנשים יהודיות אשר אין להן זיקה אזרחית למדינת ישראל, שכן במדינת ישראל החוק מעניק לכל הפחות סמכות לבתי הדין לדון בסרבנים ומאפשר לכפות עליהם את מתן הגט באמצעים שונים עד כדי מאסר². אך נשים יהודיות שהן אזרחיות ותושבות במדינות זרות נותרות ללא מזור לסבלן, שכן לשום בית דין יהודי בעולם אין סמכות שיפוט ממלכתית, כפי שהיא קיימת במדינת ישראל, וכל ההתדיינות בפניהם אינה אלא מכוח הסכמת הצדדים. נקל להבין שאם הבעל אינו משתף פעולה, נותרת האישה עם מצוקתה ומושיע אין לה, כלשונו של השופט חשין³. אסור לה למדינת ישראל כמדינת העם היהודי להישאר שוות נפש לנוכח סבלן של אותן נשים יהודיות מסורבות הגט, ואשר על כן כאמור, יש לברך על הצעת החקיקה של ח"כ הרב יצחק לוי.

עם זאת נראה לי שנכון יהיה לצמצם את נוסח ההצעה כך שתחול רק על בני זוג יהודים שלגביהם כבר ניתן פסק דין סופי לגירושין אזרחיים במקום מושבם (כולל הנושאים הכרוכים בגירושין) והנתבע הגיע לשטח מדינת ישראל מרצונו החופשי. כמו כן יש להבהיר שההצעה תחול רק כשהתובע מיצה את זכויותיו המשפטיות והדתיות במקום מושבו⁴ במטרה להביא לגירושין על פי דיני ישראל ולא עלתה בידו. בנוסף, ראוי לבחון את אמצעי האכיפה שיעמדו לרשות בית הדין הרבני בנסיבות אלו אם בכלל, מלבד הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד סרבן הגט. כל זאת כדי למנוע התנגשות דינים אשר יכולה להיתפש כפגיעה באזרחים של מדינה זרה שאין להם זיקה לישראל חוץ מהיותם יהודים (וכפי שעולה מדברי ההסבר להצעה).

את נימוקיי לתמיכה בהצעת החוק אחלק לשני חלקים: ראשית, אטען שגם אם החוק המוצע סוטה מעקרונות המשפט הבינלאומי, בנסיבות העניין יש להצדיק סטייה זו. שנית, אטען שלמעשה החקיקה המוצעת עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי.

א. הצדקת הסטייה מעקרונות המשפט הבינלאומי

1. הצלת האישה מכבלי עגינותה מצדיקה סטייה מעקרונות משפט

מן המפורסמות הוא שהדין היהודי הוא דין פרסונלי ולא טריטוריאלי. לפי עקרונות המשפט העברי, ברור אפוא שלבתי הדין הרבניים בישראל יש סמכות לדון כל יהודי באשר הוא. אמנם בתי הדין הרבניים הממלכתיים במדינת ישראל פועלים מכוח חוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג - 1953, אשר הגביל את סמכותם של בתי הדין ל"ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה". הגבלת סמכות בית הדין לאזרחי המדינה או תושביה באה ככל הנראה למנוע התנגשות עם עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, אבל דומה ששחרור אישה מכבלי עגינותה מצדיקה סטייה מעקרונות אלו.

לפי מסורת ישראל, אדם המעגן את אשתו שלא כדין, עובר עבירה חמורה, עד שניתן להשתמש באמצעים קשים ביותר כדי לאלץ אותו להתיר את אשתו: "מכין אותו עד שיאמר רוצה אני"⁵. ועיכוב גט בלא סיבה הוגדר אפילו כמעין "שפיכות דמים": "ומי שהוא מעכב הגט משום שהוא דורש דמים בלי דין הרי הוא גזלן, וגרוע מזה, דהוא 'אביזרא' [תת-סעיף] דשפיכות דמים"⁶. ואכן רבים מפוסקי ההלכה מגדירים את העיסוק בהיתר עגונה כעיסוק ב"דיני נפשות" וכ"מקום סכנה"⁷.

המתיר עגונה נחשב במסורת ישראל "כאלו בנה אחת מחורבות ירושלים העליונה"⁸, וזאת אף אם הוא עושה כן מכוח נימוקים הלכתיים משפטיים מפולפלים ודחוקים⁹. ולא זו בלבד, אלא חכמי ישראל לדורותיהם היו מוכנים אף לסטות מעקרונות הלכה כדי להקל כמה שאפשר בהתרת עגונות, כך לדוגמה היו מוכנים לקבל עדויות המוגדרות בדרך כלל עדויות פסולות ובלבד שאפשר יהיה להתיר על פיהן אישה מכבלי עגינותה¹⁰, ואף הותר לעבור על איסורים דרבנן כדי למנוע עיגון¹¹.

אשר על כן גם אם היה בהצעת החקיקה הנוכחית משום סטייה מעקרונות המשפט הבינלאומי הרי הערך של התרת אישה מעגינותה כדאי הוא להצדיק את הסטייה האמורה. וכדברי אחד מן הפוסקים¹² לפיהם חובה על מי שעוסק בענייני עגינות לנטות לקולה "וכל היד הבאה לחקור כדי לתור להמציא איזה מנוח לעגונות הרי זה משובח". וכנגד המחמירים הוא כותב: "ומי שרוצה להחמיר בענין כזה אינו אלה מחוסר ידיעתו וקולר האשה תלוי בצוארו, ואני את נפשי הצלתי". והוא הדין והיא המידה גם בענייננו: הרוצה להחמיר בדיני המשפט הבינלאומי הפרטי במקום עגינות אישה - "קולר האישה תלוי בצוארו".

2. התנהגותו הבלתי מוסרית של הבעל מצדיקה סטייה מעקרונות משפט
("כאשר עשה כן יעשה לו", "הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן")

גם אם יש בהצעת החוק כדי לפגוע בזכויות הבעל המוקנות לו לפי עקרונות המשפט הבינלאומי יש לכך הצדקה, ודאי הצדקה ערכית מוסרית, העולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בנוסף למה שכבר נאמר לעיל בעניין הערך של שחרור אישה מכבלי עגינותה, שדי בו להצדיק את הפגיעה בבעל, יש להזכיר שכלל הוא במשפט העברי, שמי שנוהג בחוסר הגינות יש הצדקה לנהוג בו באותה מטבע ואין הוא יכול להלין אלא על עצמו.

התלמוד¹³ דן במי שקנה ספינה מלאה בחביות יין וחיפש מקום לאחסן בו את חביות היין ולא מצא. הלך האיש והתחתן במרמה עם אישה שיש לה חצר ואחסן את חביות היין בחצר שלה. מיד לאחר מכן, שלח לה גט פיטורין. כשגילתה האישה שהנישואין נעשו במרמה, רק כדי למצוא מקום לאחסון חביות היין, פינתה את כדי היין מרשותה בלא להודיע על כך לבעלה לשעבר, בניגוד לתקנת חכמים המחייבת הודעה על סיום השאלת המקום. רב הונא בנו של רב יהושע הצדיק את מעשה האישה, תוך שהוא אומר ברוח המקרא: "כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו"¹⁴.

דוגמה נוספת לעיקרון זה מובאת בתלמוד¹⁵ בעניין מי שקידש אישה בדרך לא הוגנת (כש"חטף" אותה מחברו שעמד לשאת אותה). התלמוד קובע בסטייה ברורה מן הדין, שיש להפקיע את הקידושין וזאת מכוח הטענה המוסרית: "הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו בו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה"¹⁶.

לדעתי הוא הדין בנדון דידן. גבר המעגן את אשתו כשבני הזוג כבר גרושים מבחינה אזרחית (ראה דברי ההסבר להצעת החוק), התנהגותו הבלתי הוגנת מצדיקה סטייה מעקרונות משפט ואין לו להלין אלא על עצמו על הפגיעה בזכויותיו (ודאי שכך הוא כאשר אינו מוכן לכל הפחות לתת ערובה מספקת שיקבל על עצמו מרצון פסיקה של בית דין רבני בחו"ל).

ב. החקיקה המוצעת אינה פוגעת בעקרונות המשפט הבינלאומי

עד כאן ראינו שגם אם הצעת החוק סוטה מעקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, סטייה זו מוצדקת לנוכח הערך המוגן (שחרורה של האישה מכבלי עגינותה) ולנוכח התנהגותו הבלתי מוסרית של הבעל שאינו מוכן לשחרר את אשתו (בייחוד כאשר בני הזוג כבר נתגרשו לפי חוק מדינת מושבם). מכאן ואילך מבקש אני להוסיף ולטעון שלמעשה בנסיבות העניין אין פגיעה בעקרונות המשפט הבינלאומי, ועל כל פנים מדינות נאורות יקבלו חוק זה בהבנה.

1. כשאין פורום אחר המשפט הבינלאומי מכיר בהרחבת הסמכות המקומית

אחד ההסברים לכך שעל פי עקרונות המשפט הבינלאומי מדינה אחת אינה מוסמכת לדון בסכסוך הנוגע לנתינים זרים מבוסס על דוקטרינת ה"פורום בלתי נאות". אולם בנדון דידן בית הדין הרבני בישראל הוא הפורום הנאות היחיד היכול לדון בעניין, משום שכפי שכבר נאמר לעיל, אין שום בית דין רבני אחר בעולם אשר מוקנית לו סמכות ממלכתית כולל יכולת אכיפה. נוגעים לכאן דבריו החשובים של השופט זמיר בפס"ד ורבר¹⁷ שנאמרו אמנם בהקשר אחר (פרשנות סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים בניסוחו הנוכחי):

צודק בית הדין האזורי באומרו כי "שום בית משפט אזרחי בעולם אינו מוסמך לסדר גט בין הצדדים ולהפקיע את הנישואין הדתיים שערכו". ואף אני אוסיף: שום בית דין דתי בעולם, מחוץ לבית הדין הרבני בישראל, אינו מוסמך להפעיל סמכות ממלכתית וליתן פסקי-דין לגירושין דתיים שיהיו מוכרים וניתנים לביצוע במדינות אחרות כמו בישראל. בנסיבות כאלה, הקשחת התנאים הנדרשים כדי להקנות סמכות בינלאומית לבית הדין הרבני תהיה בלתי-רצויה. יהיה בה משום מתן פרס לבן זוג אחד המבקש לגרום עגינות לבן הזוג השני, באמצעות התחמקות משיפוטה של הערכאה האפקטיבית, היא בית הדין הרבני בישראל. כך מכל מקום, במקרה שלפנינו, בו תביעת הגירושין של הבעל מבקשת להפקיע נישואין שנערכו בישראל כדת משה וישראל. כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, הן בשיטות המשפט המקובל והן בשיטות הקונטיננטליות, מכירים במקרים דומים בסמכות השיפוט של מדינת ישראל. ראו, למשל, באנגליה: Recognition Of Divorce And Legal Separation Act 1971, אשר הוחלף בהוראות החלק השני של ה-Family Law Act 1986; ובצרפת: P. Mayer, Droit International Prive, (4^th Ed., 1991), p. 223. ראו גם אמנת האג בדבר הכרה בגירושין ובפירוד שיפוטי, משנת 1970. מדוע, אם כן, על בית המשפט להחמיר בתנאי הסמכות מעבר למקובל בשיטות משפט נאורות, ולהקשות על הצד המעוניין בהפעלתו של הטריבונל היחיד שיש לו סמכות להתיר את הנישואין הדתיים?

ברוח זאת דיבר גם מ"מ הנשיא לנדוי בבג"ץ 297/77 חן נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד לא(3) 679, 687:

"מעיקרא נטול בית-המשפט המחוזי סמכות לדון בתביעת גירושין בין בעלי-הדין שלנו שהנם עדיין בעלי אזרחות ישראלית. בכך טמונה דווקא החומרה המיוחדת שבפירוש המילולי של סעיף 1 בדבר הימצאות בעלי-הדין בישראל; אם יוחלט שגם בית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בענינם, הרי שהשארנו את המשיבה לאנחות, ללא פורום כלשהו שבו תוכל להגיע אל התרת קשר הנישואין שלה עם העותר על- פי ההלכה".

אכן, גם בתורת המשפט הבינלאומי הפרטי, אחד השיקולים לצורך הכרה בסמכות שיפוט במקרים קשים הוא, שהתובע אינו יכול למצוא תרופה יעילה בבית משפט של מדינה אחרת. ראו I.F.G. Baxter, "Jurisdiction Of The Courts", In Essays On Private Law (Toronto, 1966), P. 14. [ההדגשות שלי - מ"ו]

אם נכונים הדברים לעניין פרשנות סעיף 1 לחוק המצמצם במפורש את סמכות השיפוט של בית הדין הרבני ליהודים הנמצאים בישראל והם אזרחי המדינה או תושביה, קל וחומר שיש בהם כדי להצדיק את הרחבת סמכות בית הדין הרבני בדרך המלך של החקיקה.

זאת ועוד אחרת, דומה שכאשר כבר ניתן פסק דין אזרחי לגירושין במדינת המושב של בני הזוג, והאישה אינה מנועה להתחיל חיים חדשים ולהתחתן עם גבר אחר אלא בשל היותה יהודייה, מאחר שהפורום היחיד בעולם אשר יכול לבוא לעזרתה באופן המגשים באופן מלא את רוח הפסיקה שניתנה בחו"ל, הוא בית הדין הרבני בישראל, הרי הרחבת סמכותו של בית הדין הרבני עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי. הלא בעיני המדינה הזרה בני הזוג גרושים, ועל כן מתן אפשרות לאישה לתבוע גירושין מן הגבר בארץ אינה יכולה להיחשב כפגיעה בלתי מוצדקת באזרח שלה, ודאי לא כאשר שיפוט בית הדין מגשים באופן מלא את פסיקת בתי המשפט שלה. הלא בדרך זו, ורק בדרך זו, יתאפשר לאישה לממש את החופש שלה מבעלה בהתאם לצו מצפונה ובאופן שאינו פוגע בחופש דתה.

עוד יש לומר שהפגיעה באזרח הזר אינה פגיעה של ממש שהרי, כפי שנאמר כבר פעמים רבות על ידי בית המשפט העליון בעניין סרבני גט, המפתחות בידו.

2. נישואין כדת משה בחו"ל כמוהם כהסכמה לשיפוט בית דין רבני מוסמך

בני זוג המתחתנים בחו"ל בנישואין דתיים כדת משה וישראל מקבלים עליהם מיניה וביה את השיפוט הרבני בעניין, ודי בכך להקנות סמכות לבית הדין הרבני בישראל. וכך אמר בצדק דיין בית הדין הרבני האזורי, תל-אביב- יפו, הרב טלידאנו¹⁸:

מוסד הנישואין בישראל פועל באופן שגם הנישואין וגם הגירושין הם חטיבה אחת, ובמעמד טקס הנישואין הבעל מצהיר בפני עם ועדה הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל... משמעות כדת משה וישראל הוא עפ"י דיני ביה"ד וכהלכותיו המיוסדים על שולחן ערוך המקובל בין כל העדות בישראל. לאור זאת, אין להפריד בין הנישואין והגירושין, ובזה הצדדים מקנים סמכות להלכה היהודית ולביה"ד האמון על ההלכה היהודית.

בהקשר זה מן הראוי לצטט בהרחבה דברים שאמר בשעתו השופט אגרנט בפרשת סקורניק¹⁹:

אולם מרחיק אני לכת ואומר: לכשתבוא לפני בית-משפט בישראל שאלה כמו זאת... מותר ומותר יהיה לו, לאותו בית-משפט - לשם המטרה המצומצמת של מתן תוקף לנישואין שנערכו בחוץ-לארץ רק על-פי דין תורה - לראות את החוק העברי כחוקם הלאומי של הצדדים... ואפילו היו הם, בשעת הינשאם, אזרחי מדינה זרה שאינה מכירה בנישואין כאלה. אבהיר את דברי.

בימים אלה כמעט למותר להסביר - מה שצריך להיות גלוי עתה לעיני כל - כי היהודים, גם לאחר שהוגלו מארצם, מעולם לא הפכו להיות, בעיני עצמם, כת דתית, ומעולם לא חדלו להיות, לפי תפיסתם הם, אומה אשר מקומה בין שאר אומות העולם; אשר העדרה מארצה, לה המשיכו בניה לשמור אמונים, הוא זמני, ואשר נשאה עמה, בכל תפוצותיה ובכל תקופות גלותה, את נכסי צאן הברזל של תרבותה - את הקנינים הלאומיים שלה, והמשפט העברי בכלל קנינים אלה.

אמנם במשך הזמן הארוך, בו נאלצו היהודים, בארצות פזוריהם, להסתגר מאחורי חומת הגיטו, לבש המשפט העברי יותר ויותר צורה דתית מובהקת. ואולם, הוא לא פסק אי פעם, בשל כך, לשמש חוקם הלאומי של היהודים גם אחרי שנפרצה אותה חומה והם יצאו לעולם הרחב; ודין זה חל גם לגבי אלה היהודים אשר - לאחר שטעמו טעם "ההשכלה" ואף רכשו זכויות אזרחיות ומדיניות במדינות בהן ישבו - התחילו לראות כמה מדיניו של המשפט האמור, ואולי אף רבים מהם, כזרים לרוחם. בדברו על מקומו של ה"שולחן ערוך" בחיי העם היהודי, כתב אחד-העם במאמרו "נחלת אבות" (כתבים, הוצאת "דביר", בעמוד רע"ב), כי היה זה: -

".....הספר המתאים ביותר לרוח עמנו לפי מצבו וצרכיו באותם הדורות שקיבלוהו עליהם ועל זרעם. ואם נכריז עליו 'שאין זו תורתנו', תהיה הכרזתנו מתנגדת אל האמת, כי אמנם זו היא תורתנו בצורה שקיבלה בהכרח בסוף ימי הבינים, כמו שהתלמוד הוא תורתנו בצורה שקיבלה בסוף ימי קדם, וכמו שהמקרא הוא תורתנו בצורה שקיבלה בהיות העם עוד חי חיים לאומיים בארצו; שלוש אלה יחד אינן אלא שלוש נקודות שונות בדרך התפתחותו של עצם אחד - של רוח האומה הישראלית - בהסכם למצבו וצרכיו בתקופות שונות."

אכן, שאלה נפרדת היא, אם, ובאיזו מידה, הכירו המדינות הזרות בתחולתו של המשפט העברי, כחלק מהמשפט המוניציפלי שלהן, על היהודים שהיו תושביהן, כשם ששאלה נפרדת היא, אם - כפי שיש לשער - אותן המדינות, שנתנו אמנם הכרה מסויימת למשפט העברי, עשו כן בצאתן מתוך נקודת הראות, כי המדובר בחוקיה של כת דתית מיוחדת השוכנת בקרבן. אמנם גם תופעה אחרונה זו משמשת עדות נאמנה לתפקיד החיוני שמילא המשפט העברי כלפי היהודים בארצות שונות, ובנדון זה מן הראוי שלא אפסח על הדברים שאמרם בשנת 1795 הלורד Stowell, שעה שנדרש, בשבתו בסמכות בית-דין דתי באנגליה במשפט, Lindo v. Belisario , לפסוק בדבר כשרותם של נישואין שנערכו על-פי דין תורה. וכך אמר:

"זוהי שאלה בדבר נישואין מסוג אחר לגמרי" (כלומר, שלא נערכו בהתאם להוראות המשפט הקנוני) "בין אנשים אשר חל עליהם חוק מיוחד שלהם ושהם מחילים אותו, במידה מסויימת, באמצעות מוסדות שיפוט שהקימו לעצמם והמוכשרים במיוחד להחליט בשאלות ממין זה באוטוריטטה מספקת..... אם עלי להטיל את העקרונות המיוחדים של המשפט העברי - ואמנם סבור אני כי חובה זו מוטלת עלי - אזי נשקפת לי הסכנה של גילוי פנים שלא כהלכה באותם העקרונות הואיל, ויש לי אך ידיעה צנועה במשפט ההוא" (הדברים מובאים מתוך פסק-הדין של השופט Stirling במשפט, In re De Wilton. v. Montefioro ; (1900), 2 Ch. 481.

כאמור, איני מייחס חשיבות יתירה - מבחינת הבעיה המעסיקה אותנו כאן - לשאלת מידת תחולתו של המשפט העברי, כחלק מהמשפט המוניציפלי של מדינות זרות, על תושביהן היהודים. איני עושה כן, הואיל ובו ברגע שאנו מודים - כפי שאנו חייבים להודות - בהמשך קיומם של היהודים, בכל הדורות ובכל ארצות פזוריהם, כאומה נפרדת, שוב עלינו לבחון את אפיו של המשפט העברי על-פי יחסה ההיסטורי של האומה היהודית אל משפט זה, ואזי בעל כרחנו נסיק כי אכן התייחסה האומה היהודית אל המשפט העברי, בכל תקופותיה ובכל תפוצותיה, כאל קנינה המיוחד, כחלק מנכסי צאן ברזל של תרבותה. פירושו של דבר, חוק זה שימש בעבר חוקם הלאומי של היהודים, ואף היום נושא הוא אופי לאומי זה לגבי היהודים באשר הם שם.

על אחת כמה וכמה אמורים הדברים במי שחי במדינה חופשית ובחר להתחתן כדת משה, ברור שאינו יכול לכפור בסמכותו של בית דין דתי מוסמך לדון בתביעת הגירושין של אשתו. והלא, כאמור, בית הדין היחיד עלי אדמות המוסמך על פי החוק לדון בעניין זה הוא בית הדין הרבני במדינת ישראל.

3. עיגון אישה כעוולה אזרחית וחוקתית נמשכת

עיגון אישה היא עוולה אזרחית-חוקתית שעניינה פגיעה באוטונומיה של האישה, כך עולה מפסק דינו של השופט ב' גרינברגר²⁰:

הפגיעה באוטונומיה של האישה, שהינה פועל יוצא מעיגונה על-ידי בעלה, הינה לדעתי נזק בר-פיצוי לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

והרי זו עוולה נמשכת וגם בהיות הבעל בישראל כתייר יש לראותו כמי שממשיך לבצע את העוולה (המוכרת אגב בחוקים זרים רבים). נמצא אפוא שגבר המעגן את אשתו והוא נמצא כעת בישראל מתקיימת זיקה בינו לבין מדינת ישראל, שכן הוא מבצע בה עוולה אזרחית-חוקתית. ומכאן שאין קושי להכיר בסמכותה של מדינת ישראל לדון בתביעת הגירושין ולהביא לסיומו את מעשה העוולה.

סוף דבר

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע בסעיף 4 ש"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". ויפה כתב השופט גרינברגר²¹: "זכותה של אישה לקבוע לעצמה מתי ברצונה לנתק קשרי נישואין ומתי ברצונה להתחתן מחדש. רצונה 'לכתוב את סיפור חייה כרצונה ועל פי בחירתה' הינו זכות יסוד אשר ודאי תמצא את מקומה בזכות המסגרת האמורה. שאיפתה של האישה הרוצה בגירושין להגשים את הווייתה האישית כאדם חופשי הקובע את גורלו, ראויה לכל הגנה כחלק בלתי נפרד מכבודה כאדם". אשר על כן תיקון החוק המוצע עולה בקנה עם הערך החוקתי המחייב את מדינת ישראל להגן על כבודו של האדם.

אמנם סעיף 5 לחוק היסוד קובע ש"אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת", ולכאורה התיקון המוצע פוגע בחירותו של הגבר הזר המוצא את עצמו נתבע במדינה שהוא זר בה. אבל החשיבות של הצלת אישה מן הסבל הכרוך בשלילת חירותה שלה, העובדה שאין פורום אחר המסוגל לדון בעניין באופן יעיל, העובדה שהגבר בחר בחירה חופשית להתחתן כדת משה וישראל וממילא הסכים גם לפירוק הנישואין בהתאם למשפט העברי, והעובדה שהעגינות שהוא גורם לאשתו היא עוולה נזיקית-חוקתית נמשכת, כל אלה, בתוספת המגבלות על סמכות בית הדין שהועלו בפתח הדברים, מובילים למסקנה הברורה שגם אם החוק המוצע פוגע בחירותו של הגבר, הרי הוא "הולם את ערכיה של מדינת ישראל", הוא "נועד לתכלית ראויה", והוא עושה כן, אם בכלל, "במידה שאינה עולה על הנדרש".

הערות:

1. וראה פסק דינו של השופט ב"צ גרינברגר, תמ"ש (ירושלים) 3950/00 פלונית נ' פלוני ואח', תק-מש 2001(1) 124, המביא בעניין זה גם דברים שאמר פרופ' א' רוזן צבי המנוח בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט ביום 8.11.94.
2. וראה חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), התשנ"ה-1995.
3. בג"ץ 1480/01 חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(5) 214, בעמ' 228: "עוצמתה של הזיקה בין בעלי הדין לבין ישראל - זו זיקה הנדרשת להקניית סמכות לבית-הדין הרבני - תיגזר מנסיבותיו של כל ענין וענין, ולא פחות מכך מן הצורך - הדוחק לעיתים - לעזור למי שנותר ומושיע אין לו" [ההדגשה שלי - מ"ו].
4. כדוגמת מדינת ניו יורק בה קיימת חקיקה הנותנת מענה אפקטיבי לבעיית העגינות Domestic Relations Law, 1992, section 236b.
5. רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה כ.
6. הרב א' הענקין, עדות לישראל, עמ' 144.
7. ראה המקורות שאסף הרב י"ז כהנא, במבוא לספר העגונות, ירושלים תשי"ד, עמ' 22-19.
8. שו"ת הב"ח החדשות, סוף סימן סד ("ירושלים העליונה" מרמז לעניין קבלי לפיו סבלה של העגונה פוגע בשלמות השכינה). מקור הדברים בדברי המקובל רבי אהרון חיון שנרתם להתרת עגונה מן הטעם הזה.
9. ראה ספר העגונות, שם.
10. יבמות טז, ז. וראה רמב"ם, הלכות גירושין, פרק יב, הלכות טו-יז.
11. הרב לוי יצחק הלפרין, "איסור דרבנן להתיר עגונה", דברי משפט ו (תש"ס), עמ' רכה-רלה.
12. ר' אברהם ענתבי בשו"ת מור ואהלות, אבן העזר, סימן ט (מובא בספר העגונות, עמ' 20).
13. בבא מציעא קא ע"ב.
14. "כאשר עשה כן יֵעשה לו" (ויקרא כד, יט); "גמֻלך ישוב בראשך" (עובדיה א, טו).
15. יבמות קי ע"א.
16. וראה לעניין זה, מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 524.
17. ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817, בעמ' 847-846.
18. מובא בפס"ד ורבר (הנזכר לעיל, 17), בעמ' 829.
19. ע"א 191/51 סקורניק נ' סקורניק, פ"ד ח 141, בעמ' 177-176.
20. הנזכר לעיל, הערה 1.
21. הנזכר לעיל, הערה 1.

---

---