מפרטי התיק שבנדון עולה שהקטינה נולדה ביום 16/1/04, תשעה חודשים וששה ימים לאחר שאמה התאלמנה (ביום 11/4/03), כשעל פי רישומי בית החולים בו נולדה, משך ההיריון היה 33 שבועות, כלומר, האישה התעברה למעלה מחודש וחצי אחר מות בעלה. במרשם האוכלוסין הקטינה מופיעה ללא שם אב. האֵם הִגישה בקשה בבית משפט לענייני משפחה להכיר ב"פלוני" כאביה של הקטינה. "פלוני" מודה באבהותו ושניהם אף מוכנים לעבור בדיקת רקמות כדי להוכיח את דבריהם.

אם סומכים על דברי האם ו"פלוני", וכן אם סומכים על רישומי בית החולים, לכאורה אין חשש ממזרות, שכן כעיקרון ילד שנולד לאישה פנויה אינו ממזר¹. אבל השאלה העומדת לפנינו היא, האם כך ינהג בית דין רבני שתיק זה יבוא לפניו, או אולי עלול הוא להטיל ספק בדברי האם ו"פלוני" וברישום בית החולים, ולחשוש שמא הקטינה לא נולדה אלא לאחר השלמת הריון מלא שהחל עוד בחיי בעלה, וכי אז יש להתנגד לבקשה מחשש לממזור הקטינה?

חשוב להדגיש בפתח הדברים, שטובתה של הקטינה היא שלא תישאר רשומה ללא שם אב, שכן לפי ההלכה מי שזהות אביו לא ידועה מוגדר כ"שתוקי", היינו ספק ממזר. השאלה היא אפוא האם העובדה ש"פלוני" הוא שיירשם כאבי הקטינה יעמיד אותה במצב גרוע עוד יותר מזה שהיא נמצאת בו לכאורה כבר כיום.

נבחן תחילה מהו מעמדה של הקטינה בהתעלם מרישומי בית החולים. לאחר מכן נבחן באיזו מידה ניתן להסתמך על רישומי בית החולים. לבסוף נשאל כיצד עלולה להשפיע בדיקה גנטית על מעמד הקטינה.

1. מעמדו של קטין שנולד בסמוך לאחר מיתת הבעל

ההלכה מודעת לקושי לקבוע מיהו אביו של תינוק שנולד בסמוך לתקופה שבה סיימה אמו מערכת יחסי אישות עם גבר אחד (כגון, עקב גירושין או עקב מות הבעל) והחלה במערכת כזו עם גבר אחר. מסיבה זו מחייבת ההלכה להמתין פרק זמן של שלושה חודשים² בין שתי מערכות היחסים, כדי למנוע ספקות באשר לייחוסו של הוולד - אם לגבר הראשון או לגבר השני. אלה הם "חודשי הבחנה", היינו חודשים שבהם אפשר להבחין באופן ברור אם האישה הרתה לבעלה הראשון או שהרתה לבעלה השני. וכך פוסק השולחן ערוך³:

כל אשה שנתגרשה או שנתאלמנה, הרי זו לא תנשא ולא תתארס לאחֵר עד שתמתין תשעים יום, חוץ מיום שנתגרשה או שמת בעלה בו, וחוץ מיום שנתארסה בו, כדי שיוודע אם היא מעוברת או אינה מעוברת, להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של אחרון⁴.

אולם נראה שדין זה אינו אמור אלא לכתחילה, אבל בדיעבד, אם לא הקפידה האישה על חודשי ההבחנה וקיימה יחסי אישות עם גבר שכתוצאה מהם נולד ילד בתקופה שבין ששה חודשים לתשעה חודשים לאחר מות הבעל, אף שיש ספק באשר לייחוסו של הילד (אם לגבר הראשון או לגבר השני), אין לחשוש לממזרות. ושלוש ראיות בדבר:

א. הדיון בתלמוד ובפוסקים בקטין שנולד לאלמנה בסמוך לאחר פטירת בעלה כשלא הקפידה על חודשי הבחנה נוגע אך ורך לספק מיהו אביו הביולוגי של הקטין. מסתבר שאם היה חשש כלשהו אשר לכשרותו לבא בקהל ישראל בשל החשש שמא האישה זינתה תחת בעלה ושמא הוא ממזר, הדבר היה עולה מאליו לדיון.

ב. הפוסקים דנים בדברי הגמרא (יבמות לה ע"ב) לפיהם יבמה [=אלמנה שבעלה מת בלא ילדים] שלא הקפידה על חודשי הבחנה עד נישואיה ליבם [=אחי בעלה] וילדה לאחר כשישה חודשים ממות הבעל, הוולד הוא ספק מבעלה הראשון [וההיריון נמשך תשעה חודשים] ספק מהשני [וההיריון נמשך ששה חודשים]. על אף ספק זה נפסק במפורש שהוולד כשר לבא בקהל⁵. מכאן, שהעובדה שהילד נולד סמוך לאחר פטירת הבעל כשלעצמה אין בה כדי להעלות חשש שמא זינתה האישה תחת בעלה.

ג. כאשר נעדר אדם מביתו תקופה העולה על תשעה חודשים ואשתו נכנסה להיריון, הרי כדי להימנע מממזור, ההלכה מוכנה להניח כי ההיריון התחיל לפני צאת הבעל מביתו ונמשך אפילו עד 12 חודש!⁶ אם כך, הלא ברור הוא, בקל וחומר, שאין מקום לחשוש להיריון ארוך מן הרגיל כאשר הדבר עלול להביא לממזור. להפך, לוּ היה זה נחוץ כדי לנקות את הילד מחשש ממזרות, היה מקום להניח אפילו שההיריון היה קצר מהרגיל (הנחה סבירה הרבה יותר מזו של הריון ארוך עד כדי 12 חודש!). בנידון דידן אין צריך להרחיק לכת עד כדי כך, שכן הקטינה נולדה למעלה מתשעה חודשים מלאים אחרי מות הבעל.

2. הודאת ההורים

בנוסף לאמור עד כה, יש לציין, שלהודאת אישה פנויה שהרתה לאדם פלוני שהוא כשר ולהכרת אותו פלוני באבהות, יש השפעה מכרעת על כשרותו של הקטין לבוא בקהל ישראל, וכך נפסק בשולחן ערוך⁷:

פנויה שנתעברה וילדה, אם אינה לפנינו לבדקה או שהיא שוטה או אִלמת, ואפילו אם אומרת: של פלוני הוא, ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ואם אותו פלוני הוא כשר, הולד כשר. ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו בבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו.

מהלכה זו עולה שכאשר האם מצביעה על אדם כשר כאבי ילדהּ אין מקום להסתפק בכשרותו של הילד, אפילו אם הלה כופר באבהותו⁸. אמנם אין בהודאת האם לבדה כדי להטיל על אותו אדם את החובות הכספיים הנובעים מאבהות (כגון חובות מזונות וזכויות ירושה), ואלה לא יוטלו עליו אלא כאשר גם הוא מודה באבהותו.

דין זה נכון לא רק באישה שהייתה פנויה זה מכבר אלא גם באישה שטוענת שנתעברה מאדם פלוני בסמוך לאחר מיתת בעלה, וכפי שעולה מפסקו של אחד מראשוני אשכנז, מהר"י וויל (רבי יעקב בן יהודה וויל, גרמניה, המאה הט"ו) שדן בגרושה⁹ שנתעברה בסמוך לאחר גירושיה, וזה לשונו¹⁰:

ועל הבן יבדקו אותה. אם אומרת שלאחר הגירושין נתעברה מכשר - נאמנת, דהא הלכה כרבן גמליאל¹¹ אפילו ברוב פסולים, וכל שכן הכא דאיכא [=כאן שיש] חזקת צדקת כדאיתא [=כמובא] פ"ב דגיטין¹². ותו דהכא ליכא [=ועוד שכאן אין] רוב פסולים. ואי משום דילדה למקוטעים¹³ הא שכיח טובא דנשי דידן [=זה שכיח מאד שנשותינו] יולדות למקוטעות [=למקוטעים].

כך הוא המצב בנידון דידן; הלא גם האם וגם "פלוני" המכיר באבהותו על הקטינה טוענים שההיריון החל לאחר מות הבעל, ומדברי מהר"י וויל למדנו שאישה נאמנת לא רק להצביע מיהו אבי תינוקהּ אלא גם מתי נתעברה ממנו, אפילו אם לדבריה משך ההיריון היה קצר מן הרגיל. לפנינו אפוא נימוק נוסף מדוע אין לפקפק בכשרותה של הקטינה בנידון דידן.

3. מכתב שחרור הקטינה מבית החולים

נוסף על האמור, מכתב השחרור מבית החולים, עליו חתומים רופא ואחות ממחלקת ילודים ופגים בבית החולים סורוקה בבאר שבע, תומך גם הוא בגרסת האם ו"פלוני" לפיה ההיריון החל אחרי מות הבעל. חזקה על רופא שאינו "מרע אומנותו" ואינו מזייף מסמכים היוצאים מתחת ידו, וודאי לא כשהוא חושף עצמו לסנקציות משמעתיות ופליליות. בנסיבות העניין מכתב השחרור עשוי אפוא לשמש כראיה לאמיתות תוכנו גם בפני בית דין רבני.

4. האם יש לחשוש מעריכת בדיקת רקמות?

תוצאה חיובית בבדיקת רקמות אכן תאשש את דברי האם והטוען לאבהות, וכאמור לא יהיה בכגון זה כל חשש לממזרות. אולם אם התוצאה תהיה שלילית, לא תהיה עוד אפשרות להסתמך על דברי האם ו"פלוני", ומאחר שזהות אביה של הקטינה אינה ידועה, בית הדין עלול להכריז עליה כעל שתוקית, היינו ספק ממזרת¹⁴.

נכון שקיימת אפשרות תיאורטית לייחס את הקטינה לבעל המנוח, אבל בנסיבות העניין ולאור רישומי בית החולים - משך היריון ומשקל - סביר להניח שבית הדין לא יעשה כן. אמנם לרשות בית הדין עומדים דרכים הלכתיות אחרות להתיר שתוקי¹⁵ אבל עדיף שלא להזדקק לכך אם אפשר להכשיר את הקטינה בלא פקפוק על סמך הצהרת האם ו"פלוני".

מסקנתי לאור האמור היא אפוא שיש להיעתר לבקשת האם והטוען לאבהות ליתן פסק דין הצהרתי המכיר בו כאבי הקטינה, אבל יש להתנגד לעריכת בדיקה גנטית בשל החשש לתוצאה שלילית, דבר שעלול לגרוע מחזקת הכשרות של הקטינה.

בשולי הדברים אוסיף שכדי למנוע חשש עתידי של פגיעה בסיכויי הקטינה להינשא כדת משה וישראל לכשתגיע לפרקה ותבוא בפני רושם נישואין, ייתכן שרצוי להמליץ לאמה ול"פלוני" לבקש מבית הדין הרבני אישור על אבהותו של "פלוני", הליך שבעתיד עלול להיות בעייתי יותר¹⁶.

הערות:

1. ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף יג וסעיף כו (המצוטט להלן, ליד ציון הערה 7). עם זאת יש מקום בכל זאת להתנגד לעריכת בדיקת רקמות, שכן אם תוצאת הבדיקה תהייה שלילית, עלולה הקטינה להיות מוכרזת כשתוקית, כלומר, ספק ממזרת, שכן לא ידועה זהות האב, ומבחינה זו נראה אפוא שעדיף להתנגד לעריכת הבדיקה, ועוד נחזור על כך בסיום חוות הדעת.
2. בחלוף פרק זמן זה, אם לא ניכרים סימנים חיצוניים של היריון, בידוע שלא הרתה לבעלה הראשון. ואף אם יוולד לה תינוק לאחר שישה חודשים ממועד זה, אפשר לקבוע בוודאות שזהו תינוק פג שאביו הוא הגבר השני.
3. שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יג, סעיף א.
4. מקור ההלכה במסכת יבמות מב ע"א. אשר לטעמה של ההלכה נחלקו חכמי התלמוד: שמואל סבור שעל פי גזירת הכתוב יש לדעת בוודאות ייחוסו של אדם, ואילו רבא סבור שדין זה מקורו ב"גזירה שמא ישא את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבמתו לשוק". וראה בית שמואל, אבן העזר, שם, ס"ק א.
5. ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף כה; וסימן קסד, סעיף ו.
6. ראה יבמות פ ע"ב; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף יד. וראה שם שתנאי לכך הוא "שלא ראו בה דבר מכוער, אבל אם ראו בה דבר מכוער לא אמרינן דאשתהי [=שנתאחר] כל כך, וחיישינן ליה".
7. שולחן ערוך, סימן ד, סעיף כו.
8. וראה רבי חיים גדליה צימבליסט (אב"ד תל-אביב), "נאמנות האם להכשיר ולד שתוקי", דברי משפט א (תשנ"ו), עמ' לה-לח.
9. נראה שלעניין נאמנותה של האם הוא הדין באלמנה.
10. שו"ת מהרי"ו, סימן עד, הביאו דרכי משה (הרמ"א, ר' משה איסרליש, פולין, המאה הט"ז), אבן העזר, סימן ד, סעיף ז. ראה גם בית שמואל, שם, ס"ק מג שדן בדברי המהרי"ו.
11. "היתה מעוברת, ואמרו לה מה טיבו של עובר זה? מאיש פלוני וכהן הוא, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים: נאמנת" (משנה וגמרא כתובות יג ע"א; קידושין עה ע"א).
12. כפי הנראה כוונתו לתוספות, גיטין יז ע"א, ד"ה משום בת אחותו, וז"ל: " ועוד אדרבה אוקמה בחזקת כשרה שלא נבעלה כשהיא אשת איש". וראה גם תוספות, חולין יא ע"ב, ד"ה כגון.
13. פירוש: אין מחויב המציאות שאישה הרה תלד דווקא בסוף חודש תשיעי (או בסוף חודש אחר של ההריון) אלא אפילו במהלכו (וראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קנו, סעיף ד), ואין אנו אומרים שעובדה זו סותרת את עדותה של האם שהרתה לאחר גירושיה. ולענייננו נראה שאפילו הקטינה הייתה באה לעולם לאחר פחות מתשעה חודשים ממות בעלה של האם אין לחשוש לממזרות (קל וחומר אם עברו יותר מתשעה חודשים ממות הבעל כפי שהוא בנידון דידן).
14. שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד, סעיף כו.
15. דרכים שאין כאן המקום לפרטם. ראה בעניין זה הרב נחום גורטלר במאמרו "שתוקי ואסופי בזמן הזה", שורת הדין, כרך ה (ירושלים תשנ"ט), עמ' לה-נז.
16. עקב פרידה או סכסוך בין בני הזוג או מוות.

---

---