האם אפשר לגבות חוב מתשמישי קדושה? זו השאלה העומדת לפנינו.

א. המשנה (מסכת ערכין ו, ד, מובא בתלמוד בדף כג ע"ב) קובעת שנושׁה אינו רשאי לעקל את התפילין של החייב לשם פירעון חובו. כך גם נפסק להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן צז, סעיף כז). לדעת רוב הפוסקים הלכה זו אמורה בתפילין בלבד ולא בתשמישי קדושה אחרים. שכן, התפילין נחוצים לאדם לשימוש קבוע, וגבייתם תמנע מן החייב את האפשרות לקיים מצווה שבגופו. לפיכך, כשם שאסורה גביית בגדו האחרון של החייב כך אסורה גם גביית התפילין שלו. לעומת זאת, שאר תשמישי הקדושה (כדוגמת ספר תורה) נחשבים כיתר נכסי החייב וניתן לגבותם לשם פירעון החוב (ראה: טור ושולחן ערוך, שם, סעיף כג; שך, שם, ס"ק יג; שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן קלח).

זוהי כאמור דעתם של רוב הפוסקים, אבל יש לציין את דעת המיעוט של רבי יואל סרקיס (פולין, המאה הט"ז) בפירושו לטור "בית חדש" (ב"ח, שם). לדעתו אין לגבות חוב מספר תורה. את דעתו הוא מבסס על ההלכה לפיה מי שירד מנכסיו ולא נותר ברשותו אלא ספר תורה, אסור לו למוכרו לפרנסתו ועליו להתפרנס מן הצדקה. לפיכך טוען הב"ח, לא ייתכן שזכותם של הנושים תהיה גדולה מזכות הבעלים עצמו, וכשם שהוא אינו רשאי לממש את ערכו של ספר התורה לפרנסתו, כך גם נושיו אינם רשאים לעשות כן.

ב. נראה לכאורה שהחוק הישראלי מגן יותר על החייב מאשר המשפט העברי, שכן הוא קובע שאין לעקל "דברים הדרושים כתשמישי קדושה לחייב". בפסקי דין אחדים נקבע כי "ביטויים הלקוחים ממערכת דתית, יש לפרשם על פי מערכת זו". ובהתייחסות לביטוי "קדושה" אומר השופט אנגלרד "הרעיון של קדושה... הוא במובהק מושג דתי, שאין לו משמעות מהותית בעולם החילוני" (דנג"ץ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש הממשלה ואח' נ' ענת הופמן ואח', תק-על 2003(2) 270, עמ' 294. וראה עוד ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ, פ"ד לה(2) 785, עמ' 787-788). הביטוי "תשמישי קדושה" במשפט העברי כולל לא רק תפילין ומזוזה אלא גם ספר תורה והפרטים הנלווים להם, כגון: ארון הקודש, הבימה עליה מונח ספר התורה, תיק התפילין וכדומה (נעיר, שפמוטים אינם מוגדרים בהלכה כתשמישי קדושה (ראה: שו"ת מהר"ם מרוטנברג, סימן רנט; ב"ח, יורה דעה, סימן רנט, סעיף א), והוא הדין חנוכיות וגביעי קידוש. לפיכך צדק השופט בר אופיר בהתירו לעקל חפצים אלו בבש"א (תל-אביב-יפו) 18702/02 גדעון פולסקי ואח' נ' גלקסי אלקטרוניקס בע"מ, תק-מח 2002(3), 1).

כאמור, ספר תורה מוגדר כתשמיש קדושה ולפיכך לפי החוק הוא אינו נכלל לכאורה בנכסי פושט הרגל ולא ניתן לעקלו, זאת בשונה מדעת רוב פוסקי ההלכה. עם זאת מסקנה זו אינה הכרחית ואפשר אולי למתן את הניגוד שבין החוק לבין המשפט העברי, שכן יש לשים לב שהחוק מדבר על "דברים הדרושים כתשמישי קדושה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו". אשר על כן, במידה ובעליו של ספר התורה אינו משתמש בו, כגון שאינו נוהג לקרוא בו במניין (והוא הדין בוודאי אם הוא סוחר בספרי תורה), אפשר שגם בית המשפט יתיר את גבייתו.