|
|
מקומות קדושים - מערת הרמב"ן
(בג"ץ 4238/00)
ד"ר מיכאל ויגודה
ראש תחום (משפט עברי)
ירושלים, ג' באלול תשס"ג, 31 באוגוסט 2003
ביום 23.10.00 מינה שר הדתות דאז, מר יוסי ביילין, ועדה מייעצת (מכאן ואילך: הוועדה) שתפקידה לבחון אם הסכסוך נושא הבג"ץ 4238/001 הוא סכסוך הקשור במקום קדוש. בלב הסכסוך מערה בוואדי ג'וז, המכונה לפי המשיבים "מערת הרמב"ן" שהוכרזה על ידי שר הדתות כמקום קדוש. העותרים טוענים שהמקום אינו מקום קדוש ליהודים.
ביום 4.5.03 הגיש עו"ד ד"ר שמואל ברקוביץ חבר הועדה את מסקנותיו, ולפיהן המקום הוא אכן מקום קדוש ליהודים, אם כי קדושתו אינה אלא מ"דרגה נמוכה". עם זאת, קובע ד"ר ברקוביץ שמאחר שהסכסוך נוגע לעניין המוסדר בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967 (להלן החוק), סעיף 2 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924, אינו חל, ובית המשפט מוסמך אפוא לדון בו.
נתבקשתי לחוות את דעתי לגבי דו"ח הוועדה, כמו כן נתבקשתי להגדיר את המושג מקום קדוש, כיצד מתקדש מקום, מי מקדש אותו, כיצד ואם בכלל פוקעת ממנו הקדושה, וכיוצא בהן שאלות הקשורות למקום קדוש.
בראשית הדברים אבקש להפנות למאמרו2 המקיף של עמיתי עו"ד ד"ר אביעד הכהן בנושא, הכולל דיון רחב ושלל הפניות למקורות ולספרות בנדון. אסתפק כאן בהערות השלמה אחדות, שבהן אבקש להתמקד בשאלת הגדרת מקום קדוש (לצורך כך אציע להבחין בין שלושה סוגים עיקריים של מקומות קדושים), ובשאלות נוספות הקשורות באופן מיוחד למערת הרמב"ן המדוברת.
מושג הקדושה
במסורת היהודית האל עצמו מוגדר כקדוש, כך מפורש בתורה: "... כי קדוש אני ה' אלוהיכם" (ויקרא יט, א), כך אומר הנביא: "קדוש קדוש קדוש ה' צבאות" (ישעיהו ו, ג), וכך הוא מכונה גם בספרות חז"ל: "הקדוש ברוך הוא". יש כאן ביטוי לכך ש"הקדוש" קשור לטרנסנדנטי, למרוחק, לבלתי מושג3. אין פלא אפוא שמושג הקדושה עצמו לוט בערפל המסתורין.
אמנם מושג הקדושה עשוי לחול על פי המקרא על גורמים נוספים כגון: האדם ("אשר יבחר ה' הוא הקדוש". במדבר טז, ז), הזמן ("ויברך אלוקים את יום השביעי ויקדש אותו". בראשית ב, ג), המקום ("המקום אשר אתה עומד עליו אדמת קודש". שמות ג, ה), ואף על עצמים ("והיה המזבח קדש קדשים". שמות כט, ל). אך תמיד קשורה הקדושה בפרישות והבדלה מן הסביבה הטבעית, ובייחוד הדבר המקודש לשמיים ולצורכי הרוח4. לאמור, תמיד קשור ה"קדוש" בצורה זו או אחרת למודל היסודי של הקדושה, לאֵל עצמו.
בדברינו נתמקד במושג "מקום קדוש".
יש להדגיש בפתח הדברים, שלא נדון כאן בשאלה הפילוסופית בדבר מהות הקדושה, אם היא אימננטית או פונקציונלית, היינו אם היא טמונה בטבעו המטריאלי של הדבר הקדוש ובשל קדושה אימננטית זו מתחייבת התנהגות מיוחדת כלפי הדבר הקדוש, או שמא אין הקדושה אימננטית אלא היא פועל יוצא של התנהגות מיוחדת כלפי הדבר הקדוש? שאלה עתיקת יומין זו, שהדעות חלוקות עליה עד עצם היום הזה, אינה מענייננו5. אנו נתמקד בדיון המשפטי-הלכתי בדבר הגדרת מושג הקדושה מקורותיה ודרכי קביעתה.
למקור קדושתו של מקום
1. יש שההלכה מייחדת מקום מסוים ומגדירה אותו כמקום קדוש, דבר המחייב התנהגות מיוחדת בו (כגון ארץ ישראל, ירושלים, הר הבית ובית המקדש).
2. יש שההלכה קובעת שמקום שמקיימים בו בקביעות מצווה מסוימת (כגון תפילה ולימוד תורה) הוא מקום קדוש, אך ייחוד המקום המסוים שבני הקהילה מקיימים בו את המצווה נתון לבחירתם (כך דינם של בית כנסת ובית מדרש הנחשבים בהלכה ל"מקדש מעט"6).
3. ויש שבשל אירוע מיוחד שאירע במקום מסוים (כגון התגלות, נס, קבורת אדם חשוב, וכדומה), בני אדם מייחסים קדושה למקום ונוטלים על עצמם לנהוג בו בהתאם, אף שכעיקרון ההלכה אינה מחייבת אותם לעשות כן. כאן מקור הקדושה הוא בראש ובראשונה ביחס של בני הקהילה לאותו מקום, היינו במנהג ולא בעיקר הדין.
בין הסוג השני והשלישי יש אפוא פרדוכס מרתק: המקום הקדוש מן הסוג השני נבחר "מלמטה", על ידי בני אדם, וקדושתו מוחלת עליו "מלמעלה" (מכוח ההלכה), ואילו המקום הקדוש מן הסוג השלישי נבחר "מלמעלה" כביכול (כך לפחות בתודעתם של המאמינים), והקדושה חלה עליו "מלמטה", מכוח היחס המיוחד של המאמינים כלפיו.
לשני הסוגים הראשונים של מקומות קדושים יש הגדרות הלכתיות ברורות. כך למשל, ביחס למקומות קדושים מן הסוג הראשון, ההלכה קובעת מהו תחומו המדויק של הר הבית7. היא גם מבחינה בין דרגות שונות של קדושה (ראה לדוגמה המשנה8: "עשר קדושות הן: ארץ ישראל מקודשת מכל הארצות...") וקובעת אלו דינים חלים במקום בהתאם לדרגת הקדושה שלו (כדברי המשנה שם: "ומהי קדושתה שמביאים ממנה העומר והביכורים ושתי הלחם, מה שאין מביאים מכל הארצות"). הוא הדין גם ביחס למקומות קדושים מן הסוג השני, ההלכה מגדירה בדיוק מה נחשב לבית כנסת וכיצד יש לנהוג בו9, והיא קובעת שבית מדרש קדוש יותר מבית כנסת, ועל כן מותר להפוך בית כנסת לבית מדרש אבל לא להפך10, בהתאם לכלל "מעלין בקודש ואין מורידין".
לעומת זאת, ההלכה אינה מגדירה מהו מקום קדוש מן הסוג השלישי, ואף אינה קובעת כיצד יש להתנהג בו. קדושתם של מקומות אלו נקבעת על פי המנהג מכוח האמונה והמסורת, ועל כן אין טיבה מוגדר כל צורכו.
מקום קדוש מהסוג השלישי, מהותו והגדרתו
במרוצת הדורות, יש מן הכוהנים שהסיקו מן המקור המדרשי שהוזכר לעיל מסקנות להלכה ולא נמנעו מלפקוד קברי הצדיקים. אולם, הקביעה כי מקומות אלו מקומות קדושים הם, אינה מעוגנת בעולמה של ההלכה, ואין להבינה אלא כדברי אגדה משל ומליצה, כלומר אין מדובר כאן ב"קדושה" במובן ההלכתי של המילה. ביטוי מובהק להבחנה זו עולה מדבריו של מחבר ה"קיצור שולחן ערוך", הרב שלמה גנצפריד, בין המאה הי"ט, אף שהוא עצמו מגדיר את מקום קבורתו של צדיק כמקום קדוש שנוהגים לפקוד אותו בערב ראש השנה15, הוא כותב בחריפות נגד מנהג הכהנים הפוקדים קברי צדיקים בניגוד להלכה האוסרת על כהן להיטמא למת: "יש כהנים הדיוטים נוהגים ללכת על קברי צדיקים באמרם שקברי הצדיקים אינם מטמאים. וטעות היא בידיהם וצריכים למחות להם".
חשוב אפוא להבחין בין הגדרתו ההלכתית של מקום קדוש, לבין האמונה לפיה מקום קברו של צדיק, או כל מקום אחר שאירע בו אירוע מיוחד, הוא קדוש. לפי ההלכה קבר טמא ומטמא, אף אם קבור בו צדיק יסוד עולם16. אמונה המייחסת לקברו של צדיק סגולות מיוחדות ורואה בו מקום קדוש, איננה הופכת אותו לכזה גם מבחינה הלכתית, ולפיכך אסור לכהנים להתקרב אליו17.
יש אף מן הפוסקים שהתנגדו בעיקרון למנהג הרווח בציבור לפקוד את קברי הצדיקים או אתרים אחרים, ולהתפלל בהם18. אך אף הם הודו שכל דבריהם ללא הועיל אל מול האמונה העממית הרווחת: "ואי אפשר להוכיח בשער כי כל המון ישראל נשתקעו בדברים אלו השתקעות גדולה ונוראה"19.
מאחר שקדושתם של מקומות מהסוג השלישי יסודה באגדה או באמונה העממית ולא במקורות ההלכה, לא מצאתי במקורות המשפט העברי קריטריון כלשהו שיקבע מה יכול להיחשב כמקום קדוש, ומהי המשמעות ההלכתית של קדושת המקום.
לפי דו"ח הוועדה (עמ' 19): "קדושתם של אתרים מהסוג הנדון נובעת הן מפעילותה של האישיות התנכית או הרבנית במקום והן מביקוריהם התכופים והקבועים של יהודים במקום לצורך תפילה ולימוד בספרי הקודש בקביעות במשך שנים רבות".
במה שנוגע למקומות קדושים מן הסוג השלישי, כפי שהגדרנו אותם למעלה, נראה לי שהגדרה זו סבירה (כאמור, לא מצאתי הגדרה פורמלית לקדושה מעין זו בספרי ההלכה). קדושה זו היא אפוא עניין שבעובדה יותר מאשר עניין שבדין; האמנם נוהגים המאמינים יחס של קדושה לאותו מקום, עולים לרגל אל המקום, פוקדים אותו בקביעות ומקיימים בו פולחן כלשהו (זאת בשונה מן הקדושה שיסודה בהלכה, כגון קדושת הר הבית. קדושה זו קיימת בלא קשר ליחס של הציבור אל המקום ובלא קשר לשאלה אם פוקדים אותו בתכיפות אם לאו).
אמנם אף הגדרה זו אינה נקיה מספקות והיא מותירה הרבה שאלות בלא מענה ברור: מהו מספר האנשים שצריך לפקוד את המקום כדי שייחשב לקדוש? באיזו תכיפות? במשך כמה זמן? וכדומה.
חוק השמירה על המקומות הקדושים
מקורות הדת היהודית קובעים בבירור שבתי הכנסת ובתי המדרש הם מקומות קדושים21, וקדושתם קיימת אף לאחר שנחרבו או פסקו מלתפקד22. אולם, לאור מועד חקיקתו של החוק (סמוך לאחר מלחמת ששת הימים), ספק בעיניי אם המחוקק התכוון גם למקומות אלו, שהרי תכלית החוק הייתה להבטיח חופש גישה וחופש פולחן במקומות ההיסטוריים הקדושים לכל אחת מן הדתות, מקומות שזה עתה נכבשו. על כל פנים ברור שהמחוקק התכוון לכלול בהוראתו את המקומות הקדושים מן הסוג השלישי, אף אם הגדרתם ההלכתית מעורפלת, כאמור.
לשון אחר, אמנם נכון הוא "לפנות למקורות הדת" לצורך הגדרת "מקום קדוש" שבחוק, אך לאו דווקא למקורות ההלכתיים המובהקים של הדת, אלא גם (ואולי בעיקר) למקורות המנהג והספרות החוץ-הלכתית (כגון ספרות הקבלה והסוד), שאף הם מתופעות הדת ומעידים על רגישותם של המוני מאמינים כלפי מקומות אלה בשל קדושתם. מה שחשוב למחוקק הוא כיבוד אמונתם של בני הדת כלפי אותם מקומות ומניעת פגיעה ברגשותיהם, ולאו דווקא כיבוד מקורותיה המשפטיים הרשמיים של הדת הרלוונטית - קרי, בדת היהודית, מקורות ההלכה.
ממצאי הוועדה ומסקנותיה
1. "אכן מוכרת במסורת היהודית מזה שנים רבות מערה מסוימת כמערת הרמב"ן הנמצאת בקרבת מערת קבריהם של שמעון הצדיק ואשתו" (עמ' 9). על פי המסורת, במערה זו למד והתפלל הרמב"ן.
2. למרות ספקות בזיהוי "מערת הרמב"ן", המערה נשוא הסכסוך היא היא "מערת הרמב"ן" (עמ' 12).
3. "מערת הרמב"ן" היא מקום קדוש, שכן בזכות המסורת העממית לפיה הרמב"ן נהג להתפלל וללמוד במערה, ביקרו בה יהודים באופן תכוף וקבוע "לצורך תפילה ולימוד בספרי הקודש בקביעות במשך שנים רבות", מה שמחיל עליה "דין של בית כנסת ו/או בית מדרש" (עמ' 19, פסקה י, וראה גם עמ' 20, פסקה יג).
אודה ולא אבוש, אני נבוך לנוכח הקביעה האחרונה של הוועדה. יש בה לדעתי טשטוש ובלבול בין מקום שמקור קדושתו במנהג (הסוג השלישי שסקרנו לעיל) ובין מקום שמקור קדושתו בהלכה (הסוג השני).
אמנם צוינו בדו"ח מקורות היסטוריים המעידים על כך שבמסורת היהודית מוכר מקום בשם "מערת הרמב"ן" שבו נהג הרמב"ן ללמוד ולהתפלל כשהיה בירושלים (ראה רשימת המקורות בעמ' 9 לדו"ח הוועדה). אבל השאלה היא: מאימתי הפך המקום לבית כנסת, האם מקדמת דנא עוד לפני שהיה המקום בבעלות פרטית ידועה, או שמא רק בזמן האחרון אי-שם בתקופת המנדט (על חשיבותה של שאלה זו, ראה להלן)? הלכתי אפוא ובדקתי את המקורות שצוינו בדו"ח, ולתדהמתי התברר לי שמעבר לציון העובדה ההיסטורית בדבר קיומו של מקום הידוע בשם "מערת הרמב"ן" (עובדה שאמנם עשויה שלא להשאיר יהודים אדישים כלפי אותו מקום), אין במקורות אלה קביעה, ודאי לא קביעה משכנעת, שהתייחסו אליו בעבר כאל מקום קדוש. מן המקורות ההיסטוריים לא עולה אף עדות אחת שהמקום היה לאורך השנים מקור משיכה למאמינים, ואין בהם ולוּ רמז שיהודים נהגו לפקוד את המקום כדי לקיים בו פולחן כלשהו23.
מאחר שעובדה זו הייתה ברורה לכותבי הדו"ח בלא ספק (אף שאינה עולה באופן חד וברור מספיק מניסוח הדו"ח), אני מסיק מכאן שלאורך הדורות אמנם ידוע היה מקום ששמו "מערת הרמב"ן" אך מקום זה לא היה ידוע כמקום קדוש. רק אי-שם במאה העשרים יש עדויות בודדות (שנסקרו בעמ' 7-9 לדו"ח) שיהודים נהגו לבוא ולהתפלל במקום ולקרוא בו את איגרת הרמב"ן וכדומה24. לדעת הוועדה עובדה זו יש בה כדי להגדיר את המקום כבית כנסת, והיא המקנה לו את קדושתו.
אולם, אם כך הדבר, יש לבחון אם אמנם, על פי גדרי ההלכה, מקום זה הפך, או יכול היה להפוך לבית כנסת? וכאן הספקות רבים:
ראשית, רק מקום שמתפללים בו בקביעות יכול להיחשב כבית כנסת, מקום שמתפללים בו באופן ארעי אינו קדוש בקדושת בית כנסת. ספק אם התפילות שנערכו במערה, שעליהם העידו העדים, היו בקביעות מספיקה כדי להחשיבה לבית כנסת25.
שנית, המערה הייתה מקום מלוכלך ומטונף. בית כנסת, בשל היותו מקום קדוש צריך להיות נקי וטהור. על פי ההלכה אסור לייסד בית כנסת אפילו בסמוך למקום מטונף, וכל שכן במקום הטינוף עצמו26.
שלישית, יש הסבורים כי רק בניין מעשה ידי אדם יכול להיחשב לבית כנסת לעניין הגדרתו כמקום קדוש, אולם מערה שהיא "קרקע עולם" אינה יכולה להיות קדושה בקדושת בית כנסת27.
רביעית, אף אם המערה שימשה בעבר כבית כנסת, יתכן שקדושת המקום פקעה, שכן ידי זרים שלטו בה (למשל השלטון הירדני), ויש הסבורים כי במצב זה יוצא המקום לחולין ואינו קדוש עוד28.
חמישית, תפילת יחידים אינה מחילה על מקום דיני קדושת בית כנסת, ואף אם היחידים מתפללים שם באופן קבוע29. בכל העדויות שבדו"ח לא מצאתי אף עדות אחת, שבמקום התקיימו תפילות במניין.
שישית, והוא העיקר: דיני קדושת בית כנסת אינם חלים על בית כנסת הנמצא בקרקע פרטית, משום שבכל עת יכול בעל הקרקע לסלק את המתפללים מתחומו30. אין צריך לומר, שאם המתפללים פולשים לתוך הקרקע הפרטית של הזולת ומקימים בו בית כנסת, הרי יש בכך משום "מצווה הבאה בעבירה"31. לכן אם המקום היה כבר בבעלות פרטית בשעה שיהודים החלו לפקוד אותו ולהתפלל בו (נתון זה אינו ברור כל צורכו אבל הוא עולה לכאורה מתיאור העובדות בדו"ח), ברור שהמקום לא יכול היה להפוך למקום הקדוש בקדושת בית כנסת, אף לא "בדרגה נמוכה", וזאת גם אם היה מוכח שהתפללו בו המונים בקביעות.
המקומות הקדושים וזכות הקניין
הועדה עמדה על היחס שבין חוק השמירה על המקומות הקדושים לבין זכות הקניין, שזה לא מכבר הוכרה כזכות חוקתית (עמ' 31 - 33). סעיף 1 לחוק אומר: "המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות". לכאורה החוק מתיר פגיעה בזכות הקניין בכך שאינו מגביל את חופש הגישה של בני הדתות למקומות ציבוריים בלבד32. בתי המשפט טרם הכריעו מהו האיזון הנכון בין זכות הציבור לבקר במקומות הקדושים לו לבין זכות הקניין. הוועדה השאירה גם היא שאלה זו בצריך עיון.
מקומות קדושים מן הסוג השלישי שייכים לציבור הרחב. מקומות אלו מקודשים בדרך כלל זמן רב, ועל כן לדעתי, אף אם יימצא שלאדם מסוים יש בעלות על השטח שבתוכו המקום הקדוש, יש להניח שקדושת המקום קדמה לרכישת הבעלות הפרטית. כך למשל אם יתברר שלמאן דהו יש בעלות על שטח קברו של ר' שמעון בר יוחאי במירון, אין זה מסתבר למנוע ממאות אלפי מאמינים מלעלות לאתר - נוהג המתקיים כבר מאות שנים. לציבור הרחב זכות מעין קניינית במקום הקדוש, ואין זכותו הקניינית של היחיד יכולה להפקיע זכות זו.
אף שלא מצאתי ראיה לדבר, זכר לדבר יש בהלכה (האמורה אמנם בהקשר אחר לחלוטין של המשפט האזרחי) לפיה מעיין הפורץ בשדה פרטי נחשב לרכוש ציבורי33.
זו המסקנה שהייתה צריכה לחול גם על "מערת הרמב"ן" לוּ היה נקבע שהיא מקום קדוש מן הסוג השלישי, המקודש מדורי דורות. אבל, כאמור, דומה שאפילו מחברי הדו"ח לא התיימרו לקבוע קביעה שכזו, ואם כן זכות הקניין הפרטי גוברת, כאמור לעיל.
הערות:
1. בג"ץ 4238/00 מתואלי אבו ג'בנה ואח' נ' השר לענייני דתות ואח', תק-על 2003(3), 1350.
2. א' הכהן, "'מה נורא המקום הזה' - על מקומות קדושים: בין דת, משפט וקדושה", שערי משפט ג(2) (תשס"ג), 341-373.
3. ראה בעניין זה הרב י"ד סולובייצ'יק, איש האמונה (ירושלים תשמ"ב), עמ' 31-30.
4. כך למשל מפרש רש"י את הפסוק "קדושים תהיו כי קדוש אני ה' אלוקיכם (ויקרא, יט ב)": "הוו פרושים מן העריות ומן העבירה". וראה עוד, הרב ש' גורן, "המקומות הקדושים לאור ההלכה", מחניים, חוברת קטז.
האמת ניתנת להיאמר, שמושג הקדושה עשוי לבטא גם הבדלה והפרשה לרעה, ראה לדוגמה: "פן תִקדש המלאה" (דברים כב, ט), ומעניין פירושו של רש"י, שם: "כל דבר הנתעב על האדם, בין לשבח כגון הֶקדש, בין לגנאי כגון איסור, נופל בו לשון קדש, כמו: 'אל תגע בי כי קדשתיך' (ישעיה סה, ה)". וראה עוד: "לא תהיה קדֵשה מבנות ישראל ולא יהיה קדש מבני ישראל" (דברים כג, יח), כשהכוונה לזנות ולמשכב זכור. אך ידוע שהפעלים העבריים משמשים לעיתים קרובות במשמעויות הפוכות. ואכמ"ל.
5. ראה בעניין זה סקירת מקצת המקורות במאמרו של א' הכהן, שם, פרק ד (עמ' 351-352).
6. ראה מגילה כט ע"א.
7. ראה משנה, מידות, פרק ב.
8. כלים א, ו-ט.
9. ראה שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנג.
10. שולחן ערוך, שם, סעיף א. וראה משנה ברורה, שם, ס"ק א.
11. ראה מדרש אגדה (בובר), ויקרא, פרק כא, ד"ה ד"א אמור אל: "ומפני מה שני אמירות נאמרו אל הכהנים, אלא אמירה ראשונה שלא יטמא למת, ואמרת אעפ"י שאמרתי להם לא יטמאו, למת מצוה יטמאו, ולצדיקים גם כן, לפי שהצדיקים במיתתם הם חיים: ומעשה היה ברבי עקיבא שתפסוהו וחבשוהו בבית האסורים, והיה ר' יהושע הגרסי משמשו... בא אליהו ז"ל ודפק על פתח הדלת, אמר לו מי אתה, אמר לו אליהו אני, אמר לו מה תרצה, אמר לו באתי להודיעך שרבי עקיבא רבך מת... נתחזק אליהו ונטפל בו, אמר לו ר' יהושע ולאו כהן אתה, אמר לו בני אין טומאה לצדיקים ולא לחכמים".
12. כך למשל כותב הר"ן (מגדולי הפוסקים במאה הי"ד) דרשות הר"ן, הדרוש השמיני: "ולפיכך בהמצא לנביאים והחסידים בדורות יהיה השפע שופע עליהם, ובאמצעותם אפשר שיהיה שופע על כל המוכנים מבני דורם. וכל שכן לאותם שהם מתקרבים אליהם ומשתתפים עמהם. ולא בחייהם בלבד כי גם אחרי מותם, מקומות קברותיהן ראויין להמצא השפע שם בצד מן הצדדים. כי עצמותיהם אשר כבר היו כלים לחול עליהם השפע האלוהי, עדיין נשאר בהם מן המעלה והכבוד שיספיק לכיוצא בזה. ומפני זה אמרו רז"ל שראוי להשתטח על קברי הצדיקים ולהתפלל שם. כי התפילה במקום ההוא תהיה רצויה יותר, להמצא שם גופות אשר חל עליהם כבר השפע האלוהי". וראה גם ספר החינוך, מצוה רסג.
13. ראה: ר' חיים פלטיאל מובא בשו"ת מהר"ם בר ברוך, דפוס לבוב, סימן קסד: "... ומקום קדוש [קברי האבות] גורם שתהא תפילתו נשמעת". וכך כתב מהרי"ל, מנהגים, הלכות תענית, יח: "דבבית הקברות מקום מנוחת הצדיקים, ומתוך כך הוא מקום קדוש וטהור, והתפילה נתקבלה ביותר על אדמת קודש".
14. כך למשל כתב הרב שלמה גנצפריד, בן המאה הי"ט, מחבר קיצור שולחן ערוך (קיצור שולחן ערוך, סימן קכח, סעיף יג): "נוהגין לילך בערב ראש השנה אחר תפלת שחרית לבית הקברות להשתטח על קברי הצדיקים ונותנים שם צדקה לעניים ומרבים תחנונים לעורר את הצדיקים הקדושים אשר בארץ המה שימליצו טוב בעדנו ביום הדין. וגם מחמת שהוא מקום קבורת הצדיקים, המקום הוא קדוש וטהור והתפלה מקובלת שם ביותר בהיותה על אדמת קודש. ויעשה הקדוש ברוך הוא חסד בזכות הצדיקים".
15. ראה הערה קודמת.
16. ראיה יפה לכך המובאת על ידי הפוסקים היא, שלפי המדרש הטמאים שבאו להתלונן לפני משה שנבצר מהם להקריב את קורבן פסח היו נושאי ארונו של יוסף הצדיק. ראה פאת השולחן (מתלמידי הגר"א), סימן ב, סעיף טז.
17. וראה עוד בעניין זה: פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ט, סימן מז; תוספות, בבא מציעא קיד ע"ב, ד"ה מהו שיסדרו; חידושי הרמב"ן, יבמות סא ע"א, ד"ה הא דאמר; חידושי הריטב"א, מגילה ג ע"ב, ד"ה ודין מת; שו"ת יביע אומר, חלק ד, יורה דעה, סימן לה.
18. כך עשו אף פוסקים שהכירו בקדושתו של המקום, זאת בשל הטעות התיאולוגית החמורה המלווה בדרך כלל אצל המון העם בעצם הפנייה למקומות אלה. ראה לדוגמה, תשובת ר' חיים פלטיאל שהובאה לעיל, הערה 13. וראה עוד: שו"ת מהר"ם מינץ, סימן עט; חכמת אדם, כלל פט, סעיף ז. וכן ראה: מ' הילדסהיימר, "קווים לדמותו של רבי עזריאל הילדסהיימר", סיני נד (תשכ"ד) סז, בעמ' צד, הערה 166; י' ליכטנשטיין, "עליה לקבר ותפילה שם - דרישה אל המת?", תחומין כ (תש"ס) 188.
19. כך כותב רבי חיים משאש, רבה של מרוקו בראשית המאה הכ', בשו"ת מים חיים, סימן רז (מצוטט בתחומין, שם). וראה גם ב"ח, יורה דעה, סימן ריז.
20. כך נקט כבר ש' ברקוביץ', בספרו המעמד המשפטי של המקומות הקדושים בירושלים (ירושלים, 1997), בעמ' 65. עמדה אחרת מביע א' הכהן (לעיל, הערה 5), פרק ח. לטעמי, משכנעת יותר עמדתו של ברקוביץ. אשר לחשש מפני אינפלציה של מקומות קדושים, חשוב להזכיר, שאף לשיטת ברקוביץ, הסמכות להכריז על מקום קדוש נותרת תמיד לפי החוק בידי השר, ואין הוא חייב לקדש כל מקום שבני הדת רואים אותו ככזה, אלא שאם הוא מכריז על המקום כקדוש, אין זה יכול להיות אלא לאחר שהשתכנע שכך מתייחסת אליו הדת. זהו אפוא תנאי הכרחי אך לא מספיק.
21. ראה שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנא ואילך.
22. ראה שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנא, סעיף י: "אפילו לאחר שחרבו עדיין הם בקדושתן". הלכה זו נלמדת מן הפסוק "והשמותי את מקדשיכם" (ויקרא כו, לא) - "קדושתן אף כשהן שוממין" (מגילה כח ע"ב).
23. להוציא הספרון של גפנר, שאינו יכול בשום פנים לשמש עדות היסטורית עתיקה (שכן הספרון הוא מדריך עממי בן זמננו, המציין כמעט כל מקום אפשרי הנקרה בדרכו של המחפש מקומות קדושים, והמדבר על המקום כעל "בית כנסת הרמב"ן"), אף לא אחד מן המקורות שהוזכרו בדו"ח אינו מזכיר את המקום כמקום קדוש (אמנם המקום מופיע ברשימה הנספחת לספר בעריכת א' מעוד וס' נוסייבה, Jerusalem: Points of Friction - And Beyond, אבל בגוף הטקסט המקום לא הוזכר, וגם לא ברור מה תוקפה של רשימה זו ועל יסוד מה נערכה).
24. אנחנו רחוקים מאוד מקביעת הוועדה בעמ' 20, פסקה טו, לפיה: "נהגו לפקוד את המקום להתפלל וללמוד בו במשך מאות שנים בהסתמך על מסורת עתיקה..." (ההדגשה שלי - מ"ו), קביעה שאין לה שום אסמכתא בגוף הדו"ח.
25. ראה שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנד, סעיף א: "רחבה של עיר אף על פי שמתפללין בה בתעניות אין בה משום קדושה מפני שהוא עראי, וכן בתים וחצרות שמתקבצים בהם להתפלל באקראי (פירוש דרך מקרה והזדמן לא דרך קביעות), אין בהם שום קדושה". משנה ברורה, שם, ס"ק ב, מעיר: "ואין צריך לומר אם מתקבצין להתפלל בבית שדרין בו ומשתמשין בו צרכיהם בודאי אין על זה שם בית הכנסת אפילו מתפללין שם תדיר, כיון שאין מיוחד לתפלה בלבד". מדברים אלה מתחדד הספק שהעלינו, שכן לפי דו"ח הועדה שימשה מערת הרמב"ן כדיר צאן וכמיצבור לאשפה ולא יוחדה לתפילה בלבד.
26. ראה משנה ברורה, סימן קנא, ס"ק מא, שכתב דברים חריפים לעניין טינוף מקום הסמוך לבית הכנסת: "ומכל מקום להשתמש שם תשמיש שהוא מגונה מאד כטינוף וכיוצא בזה נראה דבכל גווני אסור. ועל כן אין לעשות כלל בית הכנסת אם יש בהדירה שלמעלה ממנו דבר מגונה כזה [ט"ז]. ועיין שם שכתב שנענש בזה הרבה". ואם אין לייסד בית כנסת במקום הסמוך למקום טינוף קל וחומר שאין לעשות זאת במקום הטינוף עצמו. אף הועדה עמדה על שיקול זה. בעמ' 21 -24 מתארת הועדה את מצבה המוזנח של המערה שהפכה עם השנים "למצבור מצחין של זבל". הועדה הכריעה כי על אף המצב האמור קדושתה של המערה בעינה עומדת, שכן ההלכה קובעת "קדושתן אף כשהן שוממין". במידה והמערה שימשה כבית כנסת כשהיתה עוד נקיה, צודקים דברי הועדה. אך אם המערה לא היתה נקיה גם בעבר הרחוק (לא ברורה לי עמדת הועדה בעניין), אזי לדעתי מסקנתה אינה פשוטה. שכן אף אם נאמר שקדושת בית כנסת אינה פוקעת בשל היות המקום מטונף, אין זה אומר שניתן מלכתחילה להחיל קדושה במקום זה.
27. ראה שו"ת יביע אומר, חלק ח, אורח חיים, סימן טז, ד"ה ואעיקרא אם.
28. ראה שו"ת יביע אומר, שם. על מחלוקת הפוסקים בעניין זה ראה הרב י"י ואכטפוגיל, "בית הכנסת שנחרב", נועם יא (תשכ"ח) טו-כ.
29. ראה: חידושי הרמב"ן, מגילה כז ע"ב, ד"ה ועוד; שו"ת מהר"י בן חביב, הובא בבית יוסף ובשולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנא, סעיף ב, הכותב שבית מדרש קדוש רק אם לומדים בו רבים "דומיא דבית כנסת".
30. ראה שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנד, סעיף ב: "השוכרים בית ומתפללין בו, אין לו דין בית הכנסת". ומסביר המשנה ברורה שם, ס"ק ד: "והטעם דכיון דבכלות זמן השכירות יש ביד בעל הבית שלא להשכיר להם עוד אם כן אינו אלא עראי ואין בו קדושה".
31. ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ג, ערך "בית כנסת", עמ' קצא, הלא הר הבית, מקום המקדש, נקנה בכסף מלא מארונה היבוסי על ידי דוד המלך (בשם ספר האשכול).
32. לא ברורה לי עמדת הועדה בעניין. מצד אחד קובעת הועדה כי החוק אינו נוגע למקומות פרטיים ומצד שני משמע מדבריה כי ניתן על פי החוק לפגוע בזכות הקניין (ראה דו"ח הועדה בעמ' 33-31).
33. ראה: בבא קמא, פא ע"א; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה ג. הראשונים נחלקו בשאלה האם יכול הציבור גם להיכנס לתוך השדה בה פרץ המעיין כדי לשאוב את המים. לדעת התוספות (עבודה זרה מז ע"א) אסור להיכנס לשדה ללא רשות הבעלים והציבור יכול להנות רק מן המים היוצאים חוצה לו. לדעת הר"מ מסרקסטה (מובא באוצר מפרשי התלמוד במקום) מותר אף להיכנס לתוך השדה כדי לשאוב את המים.
