הנדון: בג"ץ 8713/02 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול
         עתירה נגד הסירוב לרישום נישואים פרטיים

העובדות

1. בהסכם גירושין שנחתם בפני בית הדין הרבני בירושלים ביום 6.9.98 וקיבל תוקף של פסק דין, התחייב העותר שלא להיפגש עם העותרת, ואם יפר את התחייבותו הריהו חייב בסכום של 50,000 ש"ח.

2. העותר הפר את התחייבותו וזמן קצר לאחר הגירושין נשא לאישה את העותרת בטכס נישואין פרטי.

3. ביום 31.5.99 סירב בית הדין האזורי להתייחס לבקשתו של העותר לאשר את נישואיו הפרטיים עם העותרת אם לא יפקיד בקופת בית הדין סך של 50.000 ש"ח, לפי התחייבותו בהסכם הגירושין.

4. בפסק דין מיום 30.11.99 קבע בית הדין כי על העותר לשלם את הסכום האמור לגרושתו, ועל סמך פסק דין זה פנתה הגרושה ללשכת ההוצאה לפועל ביום 14.12.99.

5. בעתירה שבנדון מבקשים העותר והעותרת (להלן העותרים) שבתי הדין הרבניים יבטלו את ההחלטות ואת פסקי הדין שהוציאו נגד העותר, וכן הם מבקשים ששר הפנים ומנהל מינהל האוכלוסין ירשמו אותם במרשם האוכלוסין כנשואים זה לזה.

הטענות המשפטיות

העותרים מעלים שתי טענות עיקריות כנגד בית הדין הרבני:

1) אין תוקף להתחייבות שלא לשאת אישה פלונית (ההתחייבות בלתי חוקית, נוגדת את תקנת הציבור, פוגעת בזכויות צד ג', וכו'). כמו כן, אין תוקף לקנס בסך 50.000 ש"ח שהתחייב בו אם יפר את התחייבותו (הקנס בלתי חוקי ואבסורדי, ואינו חל במצב שהעותרים נישאו זה לזה).

2) בהנחה שיש תוקף להתחייבות ולקנס, אין זה מסמכותו של בית הדין לדון בהפרת ההתחייבות, שכן העניין אינו מענייני נישואין וגירושין, כפי שנפסק בבג"ץ 6103/93 סימה לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591 (להלן בג"ץ סימה לוי), בעניין הסכמי שיפוי (בהם האישה מתחייבת לשפות את הבעל אם תפנה לבית משפט מחוזי וזה יעלה את סכום המזונות מעבר למה שהוסכם בבית הדין).

ראוי לשים לב לכך, שהעותרים אינם מעלים טענה חזקה יותר שאפשר היה להעלותה והיא, שאף אם יש לבית הדין סמכות לדון בהפרת ההתחייבות ולפסוק קנס כספי כנגד העותר, אין זה מסמכותו לקשור בין קיום חיובו הכספי של העותר כלפי גרושתו ובין הדיון בבקשת אישור הנישואין בינו לבין העותרת. אף שטענה זו לא הועלתה כאמור, אדרש גם אליה.

דחיית טענות העותרים

ההסכם תקף ואינו נוגד את תקנת הציבור

התחייבות של גבר כלפי אשתו שלא ישא אישה אחרת אפשרית בהחלט על פי המשפט העברי. התחייבויות מעין אלה, שבצדן קנס כספי במקרה של הפרה, היו נפוצות מאוד בקהילות ישראל, וזה היה האמצעי שבו מנעו בפועל ריבוי נשים במקומות בהם לא פשט חרם דרבנו גרשום האוסר על כך¹.

מאחר שגירושין אינם אקט אדמיניסטרטיבי אלא אקט פרטי הדורש את הסכמת הצדדים, לא ברור מדוע "קניית" הסכמתה של אישה להתגרש בהתחייבות מצד הבעל שלא ישא אישה פלונית ואם יעשה כן ישלם קנס כספי נוגדת את תקנת הציבור. מה עוד, שלפי פוסקים רבים אין זו התחייבות מוחלטת אלא התחייבות ששוברה בצדה בדמות תשלום כספי, כלומר שתשלום הכסף מבטל את ההתחייבות (ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן יב, סעיף ט, וש"ך ונתיבות המשפט, שם). הלא אם האישה הייתה דורשת תשלום סכום של 50.000 ש"ח (ואף יותר) כדי להסכים לקבל את הגט והעותר היה מסכים לכך, האם היה עולה על הדעת לטעון שיש בכך משום הסכם שנוגד את תקנת הציבור? כיצד אפשר אפוא לטעון שחיוב זה עצמו נוגד את תקנת הציבור כשהוא מותנה?

ייאמר שוב, משמעות הקנס שנקבע בהסכם הגירושין מבחינת המשפט העברי אינו אלא זו (לפי פוסקים רבים): אם הבעל לא יתראה עם העותרת, מוכנה אשתו לקבל ממנו את הגט ללא דרישת תשלום, אבל אם הוא מבקש לעזוב אותה כדי להתחתן עם העותרת, הרי אשתו אינה מסכימה להתגרש ממנו אם לא ישלם לה תמורה כספית. במה נוגדת התניה זו של האישה את תקנת הציבור?

אם תבוטל תניה זו היום, עלול הדבר להביא להטלת ספק בתוקפם של הגירושין שנתקבלו על דעת כן, ויש לקחת גם זאת בחשבון.

עוד יש להוסיף, שמקובל בפסיקה² שצד שנהנה מחוזה אינו יכול אחר כך להתנער ממנו בטענה שנוגד את תקנה הציבור.

הקנס הוא מענייני נישואין וגירושין, שהרי הוא עיקרו של פסק הדין

לאור הנאמר לעיל ברור שאין כלל להקיש בין המקרה הנדון ובין בג"ץ סימה לוי, כשם שלא יעלה על הדעת לומר שהתחייבות כספית בתמורה להסכם גירושין אינה מענייני נישואין וגירושין, ובודאי שבית הדין מוסמך להוציא התחייבות זו אל הפועל, כך לא יעלה על הדעת לטעון שהתחייבותו המותנית של הבעל, שהייתה הגורם העיקרי להסכמתה של אשתו לקבל ממנו גט, אינה מענייני נישואין וגירושין.

זאת ועוד, בשל סיבות הלכתיות שונות (הקשורות בהעדר תוקפם של חוזים שבהם אדם מתחייב לעשות או להימנע מלעשות פעולה מסוימת בעתיד³), בית הדין מקפיד לערוך התחייבויות אלה בהתאם לתקנת חכמי ספרד, כשמשמעות הדבר היא, כעולה מנוסח הסכם הגירושין, שהבעל מתחייב כבר עתה עם עריכת ההסכם בתשלום חוב כספי, ואילו הוצאתו לפעול של חוב זה מותנית בהסכמת בית הדין, שצריך להשתכנע שנתקיימו נסיבות אלה או אחרות (בענייננו בית הדין היה צריך להשתכנע שהבעל הפר את התחייבותו ונפגש עם העותרת). כיצד ניתן לטעון בכגון זה, שבית הדין אינו הגוף המוסמך לדון בעניין. משל למה הדבר דומה, לשטר חוב שנתן א' לב' ובו התניה שב' לא יוכל לעשות בו שימוש בלי חתימתו של ג' שיחתום על השטר רק בהתקיים נסיבות מוסמכות מראש. האם תישמע הטענה שבית המשפט הוא שמוסמך לחתום על שטר החוב ולא ג'? נמצא אפוא שאין להקיש בין המקרה הנדון ובין בג"ץ סימה לוי.

ההיקש לבג"ץ סימה לוי אינה עולה יפה מסיבות נוספות:

- בבג"ץ סימה לוי עצמו מביא השופט חשין (עמ' 607) מדברי השופט זוסמן בספרו, סדר הדין האזרחי, עמ' 519, לפיהם:

"פשרה בה הוסכם, כי הנתבע ישלם לתובע סכום אשר ייקבע על ידי פלוני, ופלוני קבע את הסכום, אבל הנתבע אינו משלם, מה תרופת התובע? הדבר תלוי בדרך בה אושרה הפשרה: אם קבעו בה, כי אחרי קביעת הסכום ישובו בעלי הדין לבית המשפט כדי שיתן פסק דין על הסכום שנקבע, הרי שערי בית המשפט טרם ננעלו, והתובע יכול לקבל פסק דין המחייב את הנתבע בתשלום החוב על ידי פניה לבית המשפט באותו עניין גופו".

והלא ברור שזהו המצב בנדון דידן.

- זאת ועוד, בערעורו על פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי שחייב אותו בתשלום 50.000 ש"ח, העלה העותר בפני בית הדין הרבני הגדול טענות ענייניות שונות לבטל את ההסכם שחתם עליו. השופט חשין קובע בבג"ץ סימה לוי (עמ' 610), שעצם הדיון בפני בית הדין בעניין תוקפו של ההסכם מקנה לבית הדין סמכות נמשכת.

- וגם זאת, בבג"ץ עמרני⁴ (המובא בבג"ץ סימה לוי) נאמר שאם הצדדים הסכימו מפורשות כי בהתגלע חילוקי דעות ביניהם יעלו אלה לשיפוטו הייחודי של בית הדין הרבני, הרי יש לבית הדין סמכות נמשכת. במקרה דנן הסכימו הצדדים בהסכם הגירושין, שבית הדין הוא שיקבע אם הבעל הפר את התחייבותו. אמנם לדעת השופט חשין יש לצמצם את פסק דין עמרני ולהחילו רק כאשר מן הצדק לדחות את העתירה נגד בית הדין. אף אם נקבל את גישתו המצמצמת מאוד של השופט חשין, גם בענייננו מן הצדק לדחות את העתירה שכן העותר בא לפני בית המשפט בידיים לא נקיות כשהוא רימה את אשתו ואינו מקיים את החיוב שנטל כלפיה בהסכמה.

נישואין פרטיים

לפני שאדון בטענה שלא הועלתה על ידי העותר לפיה אין זה מסמכותו של בית הדין לקשור בין קיום חיובו הכספי של העותר כלפי גרושתו ובין הדיון בבקשת אישור הנישואין הפרטיים בינו לבין העותרת, אסקור בקצרה את יחסו של המשפט העברי לנישואין פרטיים.

השתלשלות ההלכה בעניין קידושין פרטיים

אף שנישואין פרטיים תקפים מדין תורה (ובלבד שנתקיימו דרישות ההלכה: אמירת הבעל לאישה "הרי את מקודשת לי בטבעת זו" ומתן הטבעת בנוכחות שני עדים כשרים), חכמי ההלכה הסתייגו מקידושין אלה כבר מקדמת דנא. הסתייגות זו נבעה בעיקר מן התופעה של "קידושי חטיפה" ו"קידושי ערמה", שאף שאינם אלא קידושי ספק (ספק אם הסכימה האישה לקידושין וספק אם העדים היו כשרים) היה בהם כדי לאמלל את האישה בשל הדרישה ההלכתית לגט מספק. אשר על כן נתקנו כבר בזמן הגאונים תקנות האוסרות על עריכת קידושין פרטיים ומחייבות לערוך אותם במעמד הנישואין וקריאת הכתובה בטכס פומבי (מניין אנשים).

דרכי האכיפה של תקנות אלו עברו גלגולים שונים לאורך הדורות⁵, כשתחילה ביטלו הפוסקים את תוקף הקידושין ולאחר מכן נמנעו מלעשות כן והסתפקו בהטלת סנקציות עונשיות וחברתיות, כפי שאפרט:

הסנקציה היעילה ביותר - שנהגה בתקופת הגאונים⁶ - הייתה כאמור ביטול תוקפם של קידושין פרטיים⁷, וכך נהגו עד למאה הי"ג, שכן עד לתקופה זו לא חששו החכמים להשתמש בסמכותם להפקיע קידושין.

מפאת חומרת איסורי עריות ותודעתם העצמית של חכמי הדורות המאוחרים שאינם מוסמכים עוד להפקיע קידושין בשל כך בלבד שנעשו שלא כהוגן, נקבע במאה הי"ג⁸ כי ביטול הקידושין אינו יכול להיעשות אלא אם כן סנקציה זו כלולה בגוף התקנה האוסרת עריכת קידושין פרטיים.

במאה הי"ד חששו עוד יותר מהפקעת הקידושין, ונקבע כי אף שלהלכה אפשר להפקיע קידושין פרטיים אם נקבעה סמכות זו בגוף התקנה האוסרת על עריכתם של קידושין אלה, למעשה אין לנהוג כן אם התקנה אינה מוסכמת על כל הגלילות (כלומר כל הקהילות באותה מדינה או רובן), שכן יש חשש כבד שאם לא יתקיים דין אחיד לכל הקהילות בעניין כה מהותי יביא הדבר לתקלות חמורות⁹.

מגמה זו של הימנעות מהפקעת הקידושין המשיכה עד שהגיעה להימנעות מוחלטת מהפקעת הקידושין ולקביעה הנחרצת כי אין לנהוג למעשה לפי תקנה המסמיכה להפקיע קידושין¹⁰. וכך פסקו במאה הט"ו ר"י קארו בתשובותיו¹¹ והרמ"א¹² (רבי משה איסרליש) בהגהותיו ל"שולחן ערוך", ופסיקתם זו לא השתנתה עד היום.

בכינוס רבנים ארצי בשנת תש"י, הוכרז על "חרם דירושלים", האוסר על נישואין פרטיים שלא בפיקוח הרבנות¹³, אף חרם זה רק סנקציה חברתית בצדו ולא הפקעת הקידושין.

יחסם של בתי הדין הרבניים לנישואין פרטיים הוא פרדוקסלי: מחד גיסא, כעיקרון בתי הדין אינם מכירים בקידושין פרטיים לצורך רישום, כדי שלא לתת יד לעוברי עבירה (הדבר נכון לא רק כלפי פסולי חיתון כגון כהן וגרושה אלא גם כלפי בני זוג שאינם פסולי חיתון ועוברים על תקנת הרבנות), אך מאידך גיסא בתי הדין גם אינם מתירים לבני הזוג להתחתן עם בן זוג אחר בלא גט.

מן הכלל אל הפרט

העותר ערך את נישואיו עם העותרת בטכס פרטי ועובדה זו די בה להצדיק, מבחינת בית הדין, את דחיית בקשתו לאישור הנישואין שנעשו מתוך עבירה על החוק ומתוך פגיעה בתקנת הציבור (יצוין שמדיניות זו מקובלת גם על בתי המשפט¹⁴). אין לראות אפוא בדרישת בית הדין שהעותר ישלם תחילה את חובו לגרושתו לפני שידון באישור הנישואין משום חומרה וענישה. להפך, עצם נכונותו של בית הדין לדון באישור נישואין אלה יש בה משום הקלה, שבית הדין נקט בה ככל הנראה מתוך מגמה לעזור לגרושתו של העותר, הנעשקת על ידו מזכויותיה הנובעות מהסכם הגירושין.

במילים אחרות, כעיקרון בית הדין אינו חייב להיזקק לאישור נישואין פרטיים בשל היותם נוגדים הן את ההלכה והן את תקנת הציבור. אשר על כן אין מקום לטעון לחוסר סמכות כשבית הדין מתנה את הסכמתו לנהוג לפנים משורת הדין ולדון בכל זאת באישורם של הנישואין הפרטיים בכך שהמבקש-העותר יסיר תחילה את העוול שבידו ויבוא לפניו בידיים נקיות.

יש להוסיף שבתי המשפט האזרחיים מבחינים בין קידושין פרטיים הנערכים על ידי בני זוג בשל חוסר יכולת להינשא על פי הדת ובין קידושין פרטיים הנערכים על ידי בני זוג שאינם מנועים להתחתן יחד מבחינת הדת (הדוגמה הקלסית לכך היא כאשר בני הזוג מסרבים להיזקק לרבנות מסיבות אידיאולוגיות). בפסקי דין אחדים החליט בית המשפט העליון כי כאשר מדובר בזוג שאין מניעה שיתחתן בטקס דתי אך אין ברצונו לעשות זאת, הוא לא יירשם כנשוי, זאת כיוון שהחוק בישראל מכיר בעריכת קידושין על פי הדין הדתי והאינטרס הציבורי של עריכת נישואין באופן פומבי גובר על האינטרס להכיר במעמדם באופן רשמי¹⁵. בנדון דידן, אין מניעה לנישואיהם של העותר והעותרת מבחינה דתית, כל שנדרש מן העותר לשם כך הוא לשלם תחילה את חובו לגרושתו¹⁶. מקרה זה אינו דומה אפוא לפסולי חיתון, שרק לגביהם נפסק שדי לו לרשם האוכלוסין בפסק דין רבני הקובע שבני הזוג זקוקים לגט, כדי לרשום אותם כנשואים¹⁷.

הערות:

1. ראה לדוגמה: שו"ת הראש, כלל לג, סימן א; שו"ת התשב"ץ, חלק א, סימן צד; שו"ת הרדב"ז, חלק ד, סימן רכא (הוא כותב שזהו המנהג בכל הכתובות, ולכן אף כשלא נאמר כך בשעת הקידושין נחשבת התחייבות זו של הבעל לתנאי מכללא); שו"ת הלכות קטנות, חלק א, סימן כג.
2. ראה: ע"א 573/82 ברק נ' ברק, פ"ד לח(4) 626; ע"א 4262/96 וואיה נ' וואיה, פ"ד נא(5) 231; ע"א 8006/86 מילנר נ' מילנר, פ"ד מב(3) 414; ד"נ 4/82 קוט נ' קוט, לח(3) 197; ע"א 4590/92 פגס נ' פגס, תקדין עיליון 94(4).
3. ראה בעניין זה בהרחבה ספרו של א' ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס"א, עמ' 195 ואילך.
4. בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1.
5. לפירוט ההשתלשלות ההיסטורית בעניין זה, ראה מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו מקורותיו עקרונותיו, ירושלים תשמ"ח, עמ' 712-686.
6. ראה אלון, שם, עמ' 540-539.
7. על פי הכלל "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה", כלומר, כל המקדש אישה עושה זאת על דעת החכמים, והחכמים מוסמכים אפוא להפקיע את קידושיו. מכוחו של כלל זה נקבע בתלמוד שחכמים מוסמכים לבטל קידושין של מי שקידש אישה בערמה. ראה בבא בתרא מח ע"ב. על כלל זה ראה אלון, שם, עמ' 518 ואילך.
8. שו"ת הרא"ש, כלל לה, סימן א; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קפה.
9. ראה שו"ת מהר"ם אלאשקר, סימן מח (רבי משה בן יצחק אלאשקר, מצרים - ארץ ישראל, המאה הט"ו-טז). מובא אצל אלון, שם, עמ' 704-700.
10. ראה תשב"ץ (לר' שלמה בר' צמח דוראן), חלק ב, סימן ה.
11. שו"ת בית יוסף, סימן ו.
12. שולחן ערוך, אבן העזר, סימן כח, סעיף כא.
13. ראה תקנות קבועות לגדרי אישות, שנתקבלו פה אחד בכינוס הרבנים הארצי שהתקיים בירושלים בימים י"ח- כ"א שבט תש"י, תקנה א' (מובא אצל ב' שרשבסקי, דיני משפחה, ירושלים, תשכ"ז, עמ' 431).
14. ראה לדוגמה: בג"ץ 130-132/66 שגב נ' ביה"ד הרבני, פ"ד כא(2) 505; ע"א 32/81 צונן נ' שטל, פ"ד לז(2) 761. וראה גם פקודת נישואין וגירושים (רישום), מס' 39 לשנת 1919, סעיף 7. וכן ראה ע"פ 208/53 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח 833.
15. ראה בעניין זה שיפמן, דיני משפחה בישראל, תשמ"ד, עמ' 328-325.
16. בהקשר זה מעניין להזכיר (להרחבת הדעת בלבד) שבתולדות ישראל היו מקומות שבהם נקבעו תקנות לפיהן אין לסדר חופה וקידושין לחייב המסרב לשלם. ראה מ' אלון, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל, ירושלים תש"ס, עמ' 181.
17. אציין כאן שלא ירדתי לסוף דעתו של עו"ד יעקבי במכתבו אליך מיום 5.11.2002, כשהוא טוען שבית הדין לא הוציא מתחת ידו פסק דין המורה שהעותר והעותרת אינם רשאים להינשא לאחרים בלא גט פיטורין, אלא קבע רק שהם נשואים על פי הצהרתם מכוח הכלל ההלכתי: "שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא". אמנם בפסק הדין השני מיום 26.11.200 (נספח ט"ז לעתירה) לא נאמר במפורש שהעותר והעותרת נשואים זה לזה וזקוקים לגט זה מזה, אבל פסק דין זה מזכיר במפורש את פסק הדין הקודם מיום 30.11.99 (נספח ב' לעתירה) המדבר במפורש על העותר והעותרת כמי שנשואים זה לזה. זאת ועוד, אף אם נתעלם מפסק הדין הקודם ונסתמך רק על הטענה ההלכתית בדבר יכולתו של אדם לאסור על עצמו את המותר, הרי הצהרתם של העותר והעותרת היא שהם נשואים זה לזה דווקא, וספק רב אם תתקבל הטענה הפורמלית לפיה עובדה זו אינה מוזכרת בגופו של פסק הדין ושעל כן אינה יכולה לשמש אסמכתא למינהל האוכלוסין.

---

---