הנדון: התייצבות היועץ המשפטי לממשלה בבית הדין הרבני בבקשה לאישור נישואין, תיק 000899468-11-1

המבקשת התגרשה מבעלה בשנת תשנ"ז (1997). בתיק שבנדון פנתה המבקשת לבית הדין הרבני כדי שיתן פס"ד הצהרתי המאשר "נישואין פרטיים" שנערכו לטענתה בינה לבין בעלה המנוח, סמוך למותו בשנת 2002, כשהוא חולה סופני. המבקשת מעונינת בפס"ד הצהרתי זה כדי להיות מוכרת כאלמנתו של המנוח ולא כגרושתו. בהחלטתו מיום 24.11.02 בית הדין העביר את התיק ליועץ המשפטי של הנהלת בתי הדין הרבניים עו"ד הרב שמעון יעקובי, כדי שיחווה את דעתו אם ראוי להיזקק לבקשה מאחר ש"נעשתה עבירה חוקית ופסק דין הצהרתי לשינוי מצבה האישי מ'גרושה' ל'אלמנה', אין לו נפקות לגבי מעמדה כ'פנויה'". במכתבו מיום 27.11.02 אל גב' אורית סון, ביקש עו"ד יעקובי מנציגי היועץ המשפטי לממשלה לשקול התייצבות בפני בית הדין הרבני, משום שלהערכתו זכויות של צדדים שלישיים עלולות להיפגע משינוי מעמדה של המבקשת: "בהיות פסק הדין המבוקש ענין של 'סטטוס' הפועל כלפי כולי עלמא, והואיל ואין משיב לבקשה, נראה לי כנכון וצודק להציע את התייצבות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, כמשיב לבקשה זו" (סעיף 9 למכתבו הנ"ל). עו"ד יעקובי מטיל ספק אם אכן יש לראות בעריכת נישואין פרטיים משום "עבירה חוקית", כפי שהניח בית הדין (סעיף 11 למכתבו הנ"ל).

על פי עצתו של עו"ד יעקובי במכתבו הנ"ל פנית אליי כדי שאחווה את דעתי בנדון לאור מקורות המשפט העברי. אומר מיד שעל פי מקורות המשפט העברי אין להיעתר לבקשת המבקשת כפי שרמז בצדק בית הדין. נדמה לי שמסקנה זו נכונה גם על פי המשפט הישראלי. אם כך הם פני הדברים, אולי אין צורך בהתייצבות היועץ המשפטי לממשלה, אלא די בהודעה מטעמו לפיה בית הדין מוסמך לדחות את הבקשה וראוי לו לעשות כן בנסיבות העניין. להלן נימוקיי:

א. השתלשלות ההלכה בעניין קידושין פרטיים

אף שנישואין פרטיים תקפים מדין תורה (ובלבד שנתקיימו דרישות ההלכה: אמירת הבעל לאישה "הרי את מקודשת לי בטבעת זו" ומתן הטבעת בנוכחות שני עדים כשרים), חכמי ההלכה הסתייגו מקידושין אלה כבר מקדמת דנא. הסתייגות זו נבעה בעיקר מן התופעה של "קידושי חטיפה" ו"קידושי ערמה", שאף שאינם אלא קידושי ספק (ספק אם הסכימה האישה לקידושין וספק אם העדים היו כשרים) היה בהם כדי לאמלל את האישה בשל הדרישה ההלכתית לגט מספק. אשר על כן נתקנו כבר בזמן הגאונים תקנות האוסרות על עריכת קידושין פרטיים ומחייבות לערוך אותם במעמד הנישואין וקריאת הכתובה בטכס פומבי (מניין אנשים).

דרכי האכיפה של תקנות אלו עברו גלגולים שונים לאורך הדורות¹, כשתחילה ביטלו הפוסקים את תוקף הקידושין ולאחר מכן נמנעו מלעשות כן והסתפקו בהטלת סנקציות עונשיות וחברתיות, כפי שאפרט:

הסנקציה היעילה ביותר - שנהגה בתקופת הגאונים² - הייתה ביטול תוקפם של קידושין פרטיים³, וכך נהגו עד למאה הי"ג, שכן עד לתקופה זו לא חששו החכמים להשתמש בסמכותם להפקיע קידושין.

מפאת חומרת איסורי עריות ותודעתם העצמית של חכמי הדורות המאוחרים שאינם מוסמכים עוד להפקיע קידושין בשל כך בלבד שנעשו שלא כהוגן, נקבע במאה הי"ג⁴ כי ביטול הקידושין אינו יכול להיעשות אלא אם כן סנקציה זו כלולה בגוף התקנה האוסרת עריכת קידושין פרטיים.

במאה הי"ד חששו עוד יותר מהפקעת הקידושין, ונקבע כי אף שלהלכה אפשר להפקיע קידושין פרטיים אם נקבעה סמכות זו בגוף התקנה האוסרת על עריכתם של קידושין אלה, למעשה אין לנהוג כן אם התקנה אינה מוסכמת על כל הגלילות (כלומר כל הקהילות באותה מדינה או רובן), שכן יש חשש כבד שאם לא יתקיים דין אחיד לכל הקהילות בעניין כה מהותי יביא הדבר לתקלות חמורות⁵.

מגמה זו של הימנעות מהפקעת הקידושין המשיכה עד שבסופו של יום הגיעה לכדי הימנעות מוחלטת מהפקעת הקידושין ולקביעה הנחרצת כי אין לנהוג למעשה לפי תקנה המסמיכה להפקיע קידושין⁶. וכך פסקו במאה הט"ו ר"י קארו בתשובותיו⁷ והרמ"א⁸ (רבי משה איסרליש) בהגהותיו ל"שולחן ערוך", ופסיקתם זו לא השתנתה עד היום.

בכינוס רבנים ארצי בשנת תש"י, הוכרז על "חרם דירושלים", האוסר על נישואין פרטיים שלא בפיקוח הרבנות⁹, אף חרם זה רק סנקציה חברתית בצדו ולא הפקעת הקידושין.

ב. כיצד מתייחסים בתי הדין הרבניים לנישואין פרטיים?

יחסם של בתי הדין הרבניים לנישואין פרטיים הוא פרדוקסלי: מחד גיסא, כעיקרון בתי הדין אינם מכירים בקידושין פרטיים לצורך רישום, כדי שלא לתת יד לעוברי עבירה (הדבר נכון לא רק כלפי קידושין פרטיים של כהן וגרושה אלא גם כלפי שאינם פסולי חיתון ועוברים על תקנת הרבנות), אך מאידך גיסא בתי הדין גם אינם מתירים לבני הזוג להתחתן עם בן זוג אחר בלא גט.

בתי הדין מוכנים להכיר בנישואים פרטיים לצורך רישום כאשר השיקול של אי-סיוע בידי עוברי עבירה אינו קיים עוד, ויש אינטרס הלכתי ברישום. כך הוא כאשר אחד מבני הזוג נפטר ובן הזוג השני מבקש שיכירו בו כאלמן או כאלמנה. בכגון זה, מאחר שאין בקביעת תוקפם של הנישואין משום עידוד להמשך הפרת התקנה, הרי גובר האינטרס ההלכתי של רישום המעמד האמיתי של בן הזוג, משום שיש בו כדי למנוע נישואי האלמן או האלמנה עם קרובי הנפטר האסורים עליו מן הדין¹⁰.

ג. מן הכלל אל הפרט

במקרה שבנדון המבקשת הייתה נשואה בעבר לפלוני והתגרשה ממנו, כך שמבחינה הלכתית אין נפקא מינה אם היא תירשם כגרושה או כאלמנה¹¹, כפי שקבע בית הדין בהחלטתו, שכן איסורי קרובים חלים על גרושה באותה מידה שהם חלים על אלמנה¹². לכן בית הדין רומז, בצדק לדעתי, שאין להיעתר לבקשתה של האישה שנהגה שלא כשורה כשערכה טקס קידושין פרטי עם גרושהּ. לא זו בלבד שיש בקידושין אלה הפרה של "חרם ירושלים", אלא הם פוגעים גם בתקנת הציבור¹³. מכל הסיבות האלה ראוי שלא להכיר בהם כדי להרתיע זוגות אחרים.

נמצא אפוא שהשאלה המשפטית העיקרית שעל היועץ לחוות עליה את דעתו אינה אם מאן דהו עלול להיפגע מהכרזתה של האישה כאלמנה, אלא אם מסמכותו של בית הדין לדחות את הבקשה. ארשה לעצמי להעיר דברים אחדים בשתי שאלות משפטיות אלה:

ד. פגיעה אפשרית בצדדים שלשיים כתוצאה מהכרת האישה כאלמנה

אף אם אלמנה זכאית בעיקרון לזכויות כספיות כלשהן, שגרושה אינה זכאית להן (ואיני קובע שזהו המצב¹⁴), נראה לכאורה, לאור פס"ד צונן¹⁵, שזכויות אלה נשללות ממי שערך טקס נישואין פרטי, כשלא היה מנוע מלערוך טקס נישואין דתי בהתאם לכללי הרבנות.

באותו פסק דין נדונה תביעת המזונות של אישה כנגד בעלה שנישאה לו בטקס פרטי. ביהמ"ש המחוזי פסק לה מזונות בטענה כי בעריכת טקס פרטי יש חיוב חוזי לשאת במזונות האישה בלי קשר לתוקף הנישואין. בית המשפט העליון, קבע ברוב דעות כי תקנת הציבור מחייבת שלא להכיר בתוקף נישואין פרטיים אלו, ויש לדחות אפוא את תביעת המזונות.

למיטב ידיעתי הלכה זו לא שונתה עד היום, נמצא אפוא שאפילו אם בית הדין יכיר בתוקף נישואין פרטיים אלה (דבר שניכר שאינו רוצה לעשות), אין מקום לחשוש להשלכות ממוניות על צד שלישי כלשהו (עם זאת, אין להוציא מכלל אפשרות שבעתיד בית המשפט העליון יהפוך את הלכת צונן¹⁶, ולפי זה יש אולי מקום להתייצב, אם חוששים שאינטרסים של צדדים שלישיים עלולים להיפגע).

ה. האם מסמכותו של בית הדין לדחות את הבקשה?

כאמור, נראה שבית הדין מבקש שלא להיעתר לבקשת האישה באשר היא עברה על חרם ירושלים האוסר על עריכת טקס נישואין פרטי (אף שפורמלית בית הדין מצדיק זאת בכך ש"נעשתה עבירה חוקית"). להערכתי, שיקול זה הוא במסגרת סמכותו של בית הדין, ובנסיבות העניין, בהן לא הייתה מניעה לעריכת טקס ברבנות (הצדדים לא היו פסולי חיתון ולא הייתה מניעה הלכתית או מעשית אחרת לעריכת טקס נישואין כדין), דומה שבג"ץ לא ימצא לנכון להתערב בהחלטתו¹⁷.

הערות:

1. לפירוט ההשתלשלות ההיסטורית בעניין זה, ראה מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו מקורותיו עקרונותיו, ירושלים תשמ"ח, עמ' 712-686.
2. ראה אלון, שם, עמ' 540-539.
3. על פי הכלל "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה", כלומר, כל המקדש אישה עושה זאת על דעת החכמים, והחכמים מוסמכים אפוא להפקיע את קידושיו. מכוחו של כלל זה נקבע בתלמוד שחכמים מוסמכים לבטל קידושין של מי שקידש אישה בערמה. ראה בבא בתרא מח ע"ב. על כלל זה ראה אלון, שם, עמ' 518 ואילך.
4. שו"ת הרא"ש, כלל לה, סימן א; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קפה.
5. ראה שו"ת מהר"ם אלאשקר, סימן מח (רבי משה בן יצחק אלאשקר, מצרים - ארץ ישראל, המאה הט"ו-טז). מובא אצל אלון, שם, עמ' 704-700.
6. ראה תשב"ץ (לר' שלמה בר' צמח דוראן), חלק ב, סימן ה.
7. שו"ת בית יוסף, סימן ו.
8. שולחן ערוך, אבן העזר, סימן כח, סעיף כא.
9. ראה תקנות קבועות לגדרי אישות, שנתקבלו פה אחד בכינוס הרבנים הארצי שהתקיים בירושלים בימים י"ח- כ"א שבט תש"י, תקנה א' (מובא אצל ב' שרשבסקי, דיני משפחה, ירושלים, תשכ"ז, עמ' 431. רצ"ב ומסומן א).
10. ראה לדוגמא, פד"ר כרך ו, עמ' 281, 289-288 (רצ"ב צילום הקטע הרלוונטי בפסק הדין ומסומן ב).
בתי המשפט האזרחיים מבחינים בין קידושין פרטיים מסיבה אידיאולוגית וקידושין פרטיים בשל חוסר יכולת להינשא על פי הדת. בפסקי דין אחדים החליט בית המשפט העליון כי כאשר מדובר בזוג שאין מניעה שיתחתן בטקס דתי אך אין ברצונו לעשות זאת, הוא לא יירשם כנשוי, זאת כיוון שהחוק בישראל מכיר בעריכת קידושין על פי הדין הדתי והאינטרס הציבורי של עריכת נישואין באופן פומבי גובר על האינטרס להכיר במעמדם באופן רשמי. ראה שיפמן, דיני משפחה בישראל, תשמ"ד, עמ' 328-325.
11. אלא אם כן הבעל נפטר בלא בנים ויש לו אח שאז היא זקוקה לחליצה, אבל אין זה המצב כאן.
12. וכך כותב הרמב"ם על איסורי קרובים: "אשת אביו ואשת בנו ואשת אחיו ואשת אחי אביו ארבעתן ערווה עליו לעולם בין מן האירוסין בין מן הנישואין בין שנתגרשו בין שלא נתגרשו בין בחיי בעליהן בין אחר מיתת בעליהן חוץ מאשת אחיו שלא הניח בן" (רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק ב, הלכה א). ובהמשך: "כיון שקידש אדם אישה נאסרו עליו מקרובותיה שש נשים וכל אחת מהן ערווה עליו לעולם בין כנס בין גירש בין בחיי אשתו בין לאחר מותה, ואלו הן אמה ואם אמה ואם אביה ובתה ובת בתה ובת בנה, ואם בא על אחת מהן בחיי אשתו שניהן נישרפין" (שם, הלכה ז).
13. ראה לדוגמה: בג"ץ 130-132/66 שגב נ' ביה"ד הרבני, פ"ד כא(2) 505; ע"א 32/81 צונן נ' שטל, פ"ד לז(2) 761. וראה גם פקודת נישואין וגירושים (רישום), מס' 39 לשנת 1919, סעיף 7.
14. אם כי לכאורה פשוט שאם היא אלמנה יש לה זכויות ירושה בעיזבון, מה שאין כן אם היא גרושה.
15. ע"א 32/81 צונן נ' שטל, פ"ד לז(2) 761.
16. כך, בית המשפט עשוי לקבל את דעתו של פרופ' שיפמן המבקר את פס"ד צונן בטענה שיש בו הפליה בין הנשואה בנישואים פרטיים לעומת הידועה בציבור, הזוכה לסעדים מעין אלו. ראה שיפמן, דיני משפחה בישראל, ירושלים תשמ"ד, עמ' 243-237. אם כי ספק אם טיעון זה רלוונטבי בענייננו שכן דומה שבני הזוג לא הספיקו לחזור ולחיות כבעל ואישה, שכן הבעל נפטר סמוך לאחר עריכת הטקס הפרטי.
17. אמנם בבג"ץ 130-132/66 שגב נ' ביה"ד הרבני, פ"ד כא(2) 505, בעמ' 535-533, נאמר שאם בני הזוג שנישאו זה לזו בנישואין פרטיים מנועים מלהתחתן ברבנות, בין שהמניעה נעוצה בדין הדתי, כגון איסור גרושה לכהן, ובין שהמניעה עובדתית, כגון שאחד מבני הזוג מת, לא יימנע בית המשפט מלקבוע בדיעבד את מעמדם של הצדדים. אבל בקביעתו האחרונה, נסמך בית המשפט על פסיקת בית הדין הרבני גופו בפס"ד שהוזכר לעיל, הערה 10.

---

---