בחוות דעת קודמת¹ ראינו שפוסקים חשובים בני זמננו פסקו שמכירת איברים מן החי להשתלה מותרת, מן השיקול העיקרי, שאף על פי שכעיקרון אסור לאדם לחבול בעצמו, מאחר שהאיבר שנלקח מן התורם מושתל בגופו של חולה מסוכן, הרי אין דבר שעומד בפני פיקוח נפש, ותשלום כספי אינו פוגע בהיתר של התורם לחבול בעצמו. עם זאת, בכך לא תם הדיון בשאלת מכירת איברים; שכן יש הטוענים, שמן הראוי לתקן תקנה שתאסור מכירת איברים, משיקולים מוסריים וחברתיים, כגון: מניעת העמקת הפער החברתי וניצול השכבות החלשות², החשש מפני ירידת הנכונות לתרומה מן המת, או החשש מפני נידויה של מדינת ישראל בתחום של חילופי איברים להשתלה- על ידי מדינות החתומות על אמנה בדבר איסור הסחר באיברים. השאלה היא, האם אפשרית התקנת תקנה מעין זו, ומהם השיקולים המצדיקים אותה?

הצגנו גם דעה אחרת, ולפיה, מעיקר הדין מכירת איברים אסורה; שכן חבלה הנעשית מתוך מניע פסול, כגון רווח כספי, מוגדרת כחבלה אסורה, ומאחר שאיסור חבלה מסונף לאיסור רציחה, אין לדחותו מפני פיקוח נפש. רק חבלה הנעשית מתוך מניע טהור של הצלה היא שמותרת, לא משום שאיסור חבלה נדחה מפני פיקוח נפש, אלא משום שפעולה כזו אינה מוגדרת כחבלה אסורה כלל. גם על פי גישה זו, בכך לא תם הדיון בשאלת מכירת איברים. שכן, לנוכח המחסור הקשה באיברים להשתלה, ולנוכח השוק השחור והמעשים הפליליים החמורים המלווים אותו, הניצול של אנשים מִסכנים במדינות נכשלות, וההפליה בין עשירים (המצליחים להציל את חייהם) ועניים (שאינן זוכים לכך), יש אולי מקום לתקן תקנה שתתיר קבלת תמורה בעד תרומת איברים, למען הצלת חייהם של חולים רבים השרויים במצוקה נוראה, ולמען מניעת הרעות החולות שהאיסור הגורף גורר בעקבותיו³.

נמצא, שתהיה אשר תהיה המסקנה ההלכתית הצרופה שמגיעים אליה, אין היא פוטרת מן הדיון בשאלות החברתיות והערכיות המתחדשות לפי הזמן והמקום. לשאלות אלה, של מדיניות החקיקה ההלכתית, יוקדשו המשך דברינו, כשמוקד הדיון לא יהיה בשיקולים לכאן ולכאן עצמם, אלא בשאלה ההלכתית: באיזו מידה קיימת סמכות להתקין תקנה, הסוטה מן הדין בתחום רגיש זה? נדון רק בתקנה האוסרת מכירת איברים, משום שאף על פי שאינה סוטה מדין תורה, אלא ב"שב ואל תעשה", היא נראית לנו בעייתית יותר, כפי שנסביר להלן⁴.

1. מבוא

סעיף 3 להצעת חוק השתלת אברים, התשס"ד-2003⁵, קובע לאמור:

"(א) לא יקבל אדם תמורה בעבור אבר שניטל מגופו או מגופו של אדם אחר, או המיועד לנטילה כאמור, והכל בין שהנטילה נעשית בחייו של אדם ובין לאחר מותו.
(ב) לא ייתן אדם תמורה בעבור אבר שהושתל בגופו או בגופו של אדם אחר, או המיועד להשתלה כאמור".

סעיף 4 אוסר גם תיווך למכירת אבר או לקנייתו. סעיף 33 להצעה אינו קובע סנקציה פלילית נגד התורם והנתרם עצמם, מתוך הנחה שהם "מצויים בדרך כלל במצב מצוקה, המקהה את הדופי המוסרי שבפעילותם" (דברי ההסבר לסעיף 3). אבל נקבעו שם סנקציות פליליות נגד מי שמקבל תמורה בעבור אבר שניטל מגופו של אדם אחר, נגד מי שנותן תמורה בעבור אבר שהושתל בגופו של אדם אחר, נגד המתווך ונגד הרופא שנטלו חלק בהשתלה האסורה על פי החוק המוצע.

בהנחה שמכירת איברים מותרת על פי ההלכה, האם רשאית החברה לחוקק חוק האוסר את המכירה, ומהם השיקולים הלגיטימיים לעניין זה?⁶

לכאורה, הצעת חוק זו אינה לגיטימית על פי ההלכה; שכן כיצד יכולה החברה לשלול מאדם את הזכות להציל את עצמו, וכיצד יכולה היא למנוע מאדם להציל את זולתו? הלא יסוד מוסד הוא בדין תורה, שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש! זו לכאורה תקנה בניגוד לדין והיא בטלה⁷. נראה שזו אמנם דעתו של הרב משה פיינשטיין, הכותב⁸, אם כי לא באופן נחרץ: "אולי אין כח ביד חכמים לגזור שלא להציל בפיקוח נפש במקום שמותר מן התורה ". וזו גם דעתו של הרב לאו. שכן, אחרי שהגיע למסקנה שאין מניעה הלכתית למכירת איברים, הוא כותב⁹: "נידוננו עורר הסתייגות בשל הצורך ברפואה שוויונית. אמנם לא מצאתי בהלכה שאפשר למנוע הצלה מאדם הנמצא במצב סכנה, ויכול להציל את עצמו מן הסכנה על ידי ממונו. לא מובן לי כיצד אפשר לאסור זאת עליו, הואיל ואדם אחר [כלומר, בטענה שאדם אחר] הנתון בסכנה דומה, אינו יכול להציל את עצמו כיון שאין לו ממון? הכלל הוא 'כל אשר לו יתן בעד נפשו'¹⁰"¹¹.

על אף דברים נחרצים אלה, נראה שיש מקום להוסיף ולעיין בדבר. ידועה תקנת החכמים לפיה, "אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן מפני תיקון העולם"¹². עיון ביסודות התקנה ובהיקפה, עשוי להשכיל אותנו דבר, בשאלת הגבולות הלגיטימיים של תקנה בתחום זה. אכן, לפי רבים מן הפוסקים, התקנה אמורה אף כשהשבוי נמצא בסכנת חיים¹³. משמעות התקנה היא אפוא, איסור להציל חיים! ונשאלת השאלה, מהם השיקולים שראו אותם חכמים כמצדיקים תקנה הסותרת את הכלל ש"אין דבר שעומד בפני פיקוח נפש"? לשאלה זו נקדיש את המשך דברינו.

יש לציין, ששאלה זו עולה בהקשרים רבים נוספים. כך לדוגמה, לדעת רוב הפוסקים מותר ואף מצווה לקחת איבר מן המת, כדי להציל חיי אדם. אף על פי כן, סעיף 6 לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ט-1959, קובע שהמשפחה יכולה להתנגד לכך (ובפועל, אף נמנעים מלקחת את האיבר בלא הסכמתה המפורשת של המשפחה). האם מגבלה זו שהטיל החוק, לגיטימית מבחינה הלכתית?¹⁴

2. עקרונות החקיקה של חז"ל ושיקוליה

מניעת סכנת נפשות עתידית

רוב הפוסקים הסבירו, שלנגד עיני מתקני התקנה שלא לפדות שבוים מעל כדי דמיהם, עמד שיקול ביטחוני, לבל ייהפכו יהודים למטרה מועדפת לחטיפות, כשיראו הפושעים שהיהודים הם "סחורה" טובה ומשתלמת במיוחד, שהרי אחיהם מוכנים לשלם כל מחיר תמורת שחרורם, ובלשון התלמוד: "דלא לגרבו ולייתו טפי [=שלא יִשבו ויביאו יותר]"?¹⁵

לאור זאת, הרב גורן¹⁶ מסביר, שסברו חכמים שאין להעמיד את הציבור בספק סכנה ("דלא לגרבו ולייתו טפי"), בשל ודאי הסכנה של בודדים. יש להעיר, שאין להסיק מכאן שלולי התקנה, חובה לפדות את השבוי אף אם הדבר כרוך בספק סכנה לציבור. אפשר שבשל ספק הסכנה הכרוך בפדיון, מן הדין מותר היה להימנע מן הפדיון¹⁷, אלא שמותר היה לפדות את השבוי "לפנים משורת הדין". לפי זה, משמעות התקנה אינה אלא שנאסר על הציבור להחמיר על עצמו ולהיכנס למצב של ספק סכנה, אף שמטרתו היא הצלת חיים.

לפי זה, אם המניע שעומד בבסיס הצעת החוק האוסרת מכירת איברים, הוא החשש מפני סכנת נפשות עתידית לציבור (כגון בשל ירידת הנכונות לתרומות איברים מן המת, או בשל כך שמדינת ישראל לא תזכה לקבל איברים ממדינות אחרות, משום שהן מחרימות מדינה המתירה סחר באיברים), נדמה שזהו שיקול לגיטימי, ולוּ משום שתרומת איבר מן החי אינה חובה מן הדין, אלא רק "לפנים משורת הדין" (מידת חסידות, כלשון הרדב"ז¹⁸).

שיקולים חברתיים וכלכליים

ומה הדין, אם המניע לתקנה אינו חשש לפיקוח נפש עתידי, אלא שיקולים חברתיים שונים, כגון: מניעת העמקת הפער החברתי, או מניעת אי-השוויון בנגישות לתרומת איבר בין עניים ועשירים; האם אלה הם שיקולים המצדיקים הטלת איסור על מכירת איבר מציל חיים?

לכאורה, מתוך עיון נוסף בסוגיית פדיון שבויים, יש להשיב על שאלה זו בשלילה. חכמי התלמוד העלו שני שיקולים העשויים לעמוד ביסוד התקנה לפיה "אין פודים את השבויים יתר על כדי דמיהם". על השיקול הביטחוני כבר עמדנו לעיל. השיקול הנוסף הוא שיקול כלכלי ציבורי, הגנה על הקופה הציבורית ("דוחקא דציבורא"); שאם ישקיע הציבור "יתר מכדי דמיהם" לפדיון השבויים, עלול הדבר להביא לדלדול הקופה הציבורית¹⁹. האחרונים²⁰ הצביעו על כך, שהדעה בפוסקים, לפיה התקנה חלה אפילו אם השבוי שרוי בסכנת נפשות²¹, עולה בקנה אחד עם ההסבר הביטחוני לתקנה ולא עם ההסבר הכלכלי; שכן אין זה סביר, כך הם אומרים, שיקריבו את השבוי למען הגנה על הקופה הציבורית.

ובכן, האמנם כך הם פני הדברים? הלא החלטות ציבוריות שבכל יום הן, שכסף ציבורי מושקע בפרויקטים לרווחת הציבור (תשתיות, חינוך, תעסוקה, מחקר ופתוח, וכדומה), אף שברור שאפשר היה להשקיע את הכסף בפרויקטים מצילי חיים, כגון: בניית בתי חולים, רכישת ציוד רפואי מציל חיים ועוד. האמנם "דוחקא דציבורא" אינו מצדיק הימנעות מהצלת חיי היחיד? או בלשון אחר, האמנם חייבת החברה להשקיע את כל תקציבה בהצלת חיים, לפני שהיא מפנה תקציבים לענייני רווחה? נראה שהחברה אינה חייבת לעשות כן מן הדין²², ומשאין כאן חובת הצלה מן הדין, לא ראו חכמים מניעה לאסור בנסיבות כאלו את ההצלה, כאשר ההצלה נעשית על חשבון רווחת הציבור²³ (לכאורה הוא הדין, גם כאשר ההצלה נעשית על חשבון העיקרון המוסרי של רפואה שוויונית.²⁴ אם כי הדבר אינו נקי מספקות).

ויש להוסיף. אפילו למי שסבור, שמן הדין חלה על החברה חובה להשקיע כל מאמץ להציל חיי אדם, כולל הוצאות כספיות מפליגות, לִמדנו ה"חתם סופר"²⁵ ש"דוחקא דציבורא", הוא שיקול המצדיק הימנעות מהצלה, משום שהידלדלות הקופה הציבורית- כמוהו כפקוח נפש²⁶. לשון אחרת, גדרי פקוח נפש של הציבור רחבים הרבה יותר משל היחיד²⁷.

בסיום מאמרו, הדן בשאלת שחרור מחבלים רוצחים שנשפטו לתקופות מאסר תמורת שחרור שבויים, הרב גרשוני מגיע למסקנה, שחובה על המדינה לעשות הכל כדי להעמיד את החוק והמשפט, ואפילו אם קיום החובה הזו כרוכה בסכנת נפשות. לשון אחר, אין לשחרר מחבלים רוצחים החייבים מאסר על פי הדין, כדי לשחרר שבויים, שכן זהו מחיר שאסור לשלם באשר משמעו ויתור על החוק והמשפט כדי להציל. וכך אומר הרב גרשוני²⁸: "אבל אני חשבתי פעם לחדש, שאולי כמו שיש חובת מלחמה על ישראל, ואפילו על סכנת נפשות מחויב- דאין סומכין על הנס, ובמלחמות מוכרח להיות הרוגים, וכן כתב המנחת חינוך, שזאת היא המצוה של מלחמת מצוה או רשות על פי סנהדרין, כן לקיים חוק ומשפט, יש חובה על כל יחיד מהציבור למסור את נפשו, אפילו על סכנת נפשות ולקיים את הסדר ואת המשפט".

לפנינו דוגמה נוספת לתוקפו של החוק, אף שהוא כרוך באבדן חיי אדם.

ועוד מוסיף הרב גרשוני: "ויש כח לממשלת ישראל, שהיא בא כח של כל ישראל בארצנו הקדושה, לקבוע חוקים לתקנת הציבור, אפילו יסכן בזה את חייהם של יחידים". כמקור לקביעה זו, מביא הרב את דברי הרמב"ן בפרשת בחקתי ובקונטרס החרם, על הפסוק: "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה מות יומת" (ויקרא כז, כט). וזה לשון הרמב"ן: "ולכך אני אומר, כי מן הכתוב הזה יצא להם הדין הזה, שכל מלך בישראל או סנהדרי גדולה במעמד כל ישראל שיש להם רשות במשפטים, אם יחרימו על עיר להלחם עליה, וכן אם יחרימו על דבר, העובר עליו חייב מיתה, והוא חיובן של אנשי יבש גלעד, ושל יהונתן שאמר לו אביו: "כה יעשה אלקים וכה יוסיף כי מות תמות יונתן" (שמואל א יד, מד), ומהיכן נתחייבו אלו מיתה מן הדין חוץ מן המקום הזה?!".

3. תוקפה הנורמטיבי של התקנה

המסקנה העולה מדברינו עד כה היא, שיש סמכות חקיקה גם כאשר החקיקה מביאה לאבדן חיי אדם, אולם כאן עולה שאלה עקרונית: מה תוקפה של תקנה כזו למעשה, הלא אפילו מצווה מן התורה נדחית בפני פיקוח נפש, ומדוע לא תידחה תקנת חכמים באותן נסיבות?

על כך אפשר להציע שתי תשובות. התשובה הראשונה קשורה בסמכותם של חכמים. אפשר שחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, ואף שבתורה המצווה נדחית מפני פיקוח נפש, לא כן תקנת חכמים²⁹. ואכן לפי המאירי, מצאנו כיוצא בזה, במה שמסופר בתלמוד³⁰: "ת"ר: מעשה בחסיד אחד שהיה גונח מלבו, ושאלו לרופאים, ואמרו: אין לו תקנה עד שינק חלב רותח משחרית לשחרית. והביאו לו עז וקשרו לו בכרעי המטה, והיה יונק ממנה משחרית לשחרית. לימים נכנסו חביריו לבקרו, כיון שראו אותה העז קשורה בכרעי המטה, חזרו לאחוריהם, ואמרו: לסטים מזויין בביתו של זה, ואנו נכנסין אצלו! ישבו ובדקו, ולא מצאו בו אלא אותו עון של אותה העז. ואף הוא בשעת מיתתו אמר: יודע אני שאין בי עון, אלא עון אותה העז, שעברתי על דברי חברי". ומסיק המאירי³¹: "אעפ"י שבמקום פקוח נפש הותרו האסורין להתרפא בהם, דבר שנאסר מכוח תקנה ומחשש פסידת אחרים, ראוי להחמיר בו יותר" (לא ברור מהו היחס בין שני הגורמים שמציין המאירי - תקנה ופסידא דרבים)³².

אבל דומה שבהקשר המיוחד שעומד לפנינו, ניתן להציע תשובה נוספת: גם בדין תורה, הכלל שאין דבר שעומד בפני פיקוח נפש, הוא דווקא במצווה שבמהותה אינה יוצרת סכנת נפשות, אבל לא במצווה שבמהותה יוצרת סכנת נפשות. הלא ברור שאין אדם יכול לומר שהוא פטור מלהשתתף במלחמת מצווה בטענה שפיקוח נפש דוחה את כל המצוות³³. ברור שמצווה שכל עיקרה ציווי להיכנס למצב של סכנה, תקפה ומחייבת על אף הסכנה שבה. והוא הדין בתקנת חכמים; יש תקנות שכל עיקרם יוצרות סכנת חיים, וברור מאליו שהכלל ש"אין דבר שעומד בפני פיקוח נפש" אינו חל עליהן.


העולה מן המקובץ הוא, שבעיקרון יש סמכות להתקין תקנה שתאסור מכירת איברים, אף שיש בתקנה זו כדי לגרום למותם של חולים רבים המשוועים לאיבר להשתלה. אם המניע לתקנה הוא החשש מפני פיקוח נפשם של אחרים (כגון בשל ירידת הנכונות לתרומות איברים מן המת, או בשל נידויה של ישראל מן הקהילה הרפואית הבינלאומית), אף שאינו אלא חשש עתידי והיפותטי (ובלבד שאינו חשש מופרך), יש הצדקה לתקנה, גם אם תרומת איבר מן החי להצלה הייתה בגדר חובה.

מאחר שתרומת איבר מן החי אינה חובה, אלא רק מידת חסידות, כפי שקבע הרדב"ז, דומה שגם שיקולים פחות כבדי משקל, כגון שיקולים חברתיים או אתיים, עשויים להצדיק גם הם את התקנה. ועדיין הויכוח פתוח, אם יש ממש בשיקולים אלה המושמעים מפי המתנגדים למכירת איברים, או שמא שיקולים אלה אינם מבטאים אלא סלידה רגשית מעצם רעיון המכירה, ואינם עומדים במבחן הביקורת הרציונלית³⁴.

הערות:

1. ראה חוות דעת מס' 9 - מכירת איברים. וראה גם ביתר הרחבה מאמרי "תרומת איברים מן החי והמסחר בהם", אסיא ע"א-ע"ב (כרך יח, ג-ד) שבט תשס"ג, עמ' 5-24
2. על שיקולים אלה, ראה לדוגמה Noam J. Zohar, "Toward Justice in the Organ Trade", Israel Law Review, Vol. 27 (1993) 541.. לביקורת הנימוקים האתיים שהועלו כנגד מכירת איברים, ראה מאמרה של Janet Radcliffe-Richards, Medical Journal Lancet 351 (1998) 1950.. וראה גם א' שטינברג, "תמורה עבור תרומת איברים - היבטים אתיים והלכתיים", קובץ הציונות הדתית: מוקדש לכבודו של ד"ר זרח ורהפטיג, ירושלים- תשס"ב, עמ' 417.
3. קווים מנחים להסדרה חוקית למתן תמורה בעד תרומת איברים, ופירוט היתרונות של הסדרה כזו (כגון מתן הזדמנות שווה להצלה לעניים ולעשירים כאחד, באמצעות ריכוז התרומות על ידי המדינה), ראה, אצל שטינברג (לעיל, הערה 2), בעמ' 417-431, ובעמ' 439-441. וראה גם, ש' ילינק, תרומת איברים בתמורה, תל-אביב 2004.
4. לעניין תקנה המתירה את המכירה - למי שסבור שהמכירה אסורה, ושאין כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ב"קום ועשה" - הדבר בעייתי לכאורה, אבל כבר הצביעו הפוסקים על חריגים רבים לכלל, ונראה שהצלת חייהם של חולים רבים הממתינים להשתלה, עשוי להיות אחד מהם. ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך כה, ערך "יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה", פרק ב: בקום ועשה, עמ' תרכב ואילך. וראה חוות דעת מס' 9, הערה 19.
5. הצעות חוק - הממשלה 68, כ"ט בחשון התשס"ד, 24.11.2003, עמ' 236..
6. לדעת הט"ז, חו"מ, סימן ב, סעיף א, חכמים אינם רשאים לאסור מה שהתירה התורה במפורש, אבל מכירת איברים לא הותרה בתורה במפורש, כך שמבחינה זו, אף הט"ז היה יכול להכיר בחוקיותה של התקנה. לדחיית שיטת הט"ז, ראה דברי הרב קוק בבאר אליהו, שם, ס"ק ו. על עניין זה, ראה ביתר הרחבה אנציקלופדיה תלמודית, כרך כה, ערך "יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה", עמ' תרמח.
7. על בטלותה של תקנה בניגוד לדין, ראה לדוגמה, שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן כא.
8. שו"ת אגרות משה, אורח חיים, חלק א, סימן קכז. וראה גם שם, יורה דעה, חלק ב, סימן קעד, ענף ג, ד"ה וראיית: "דאולי אין כח כלל לגזור ליהרג ולמות, שליכא זה בכל דיני התורה".
9. הרב י"מ לאו, "מכירת איברים להשתלה", תחומין יח (תשנ"ח), 125, בעמ' 136.
10. על פי איוב ב, ד: "עור בעד עור וכל אשר לָאיש יתן בעד נפשו".
11. בהמשך מוסיף הרב לאו: "אבל לא ניתן לומר שבגלל כל מיני חששות [של אי-שויון וסחר מכר באיברים], תיאסר תרומת אברים תמורת פיצוי כספי. ולתקן תקנה כזאת, למנוע דבר זה למיגדר מילתא במקום הנוגע להצלת נפשות - דבר זה מסור לבית הדין הגדול ולחכמי ישראל, ורק להם הכוח לגדור כן". לא ברור לי, מניין לו לרב לאו, שסמכות התקנה בתחום זה מסורה רק לבית הדין הגדול, ולא לבית דין או לציבור שבכל דור? אמנם הנחה מקובלת היא בין הפוסקים, שמאז חתימת התלמוד, אין עוד סמכות לגזור גזרה על כלל ישראל (ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך ה, ערך גזרה, עמ' תקמ; א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב (תשנ"א), עמ' 152-158), אבל מניעה זו נוגעת לכל גזירה המתיימרת לחול על כלל ישראל ולאו דווקא לגזירה הנוגעת להצלת נפשות. וכבר הראה שטינברג (שם), שכלל זה, סייגו בו סייגים רבים- בלעדיהם לא היינו מוצאים ידינו ורגלינו בבית המדרש, שהרי גם אחרי חתימת התלמוד רבו גם רבו הגזרות שהוסיפו חכמי כל דור ודור.
12. משנה, גיטין, פרק ד, משנה ו. לעניין זה ראה ביתר הרחבה מאמרי "על פדיון שבויים", פרשת השבוע, בשלח, תשס"ב, גיליון מס' 60.
13. ראה לדוגמה, חידושי הרמב"ן, גיטין מה ע"א, ד"ה משום. לסיכום מקיף של שיטות הפוסקים ופסק הלכה, ראה, הרב עובדיה יוסף, "מבצע אנטבה בהלכה", תורה שבעל-פה, יט (תשל"ז) ט, בעמ' ל-לז.
התוספות, גיטין נח ע"א, ד"ה כל ממון, חולקים וסבורים שהתקנה לא נתקנה כאשר השבוי שרוי בסכנת חיים. אולם ראה, שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סימן נד, לפי דבריו עולה, שאפילו לשיטת התוספות חייבים אמנם לפדות את השבוי אפילו ביותר מכדי דמיו, אם הוא שרוי בסכנת נפשות, אבל מכוח תקנת אושא אין לבזבז לצורך כך יותר מן החומש. (וקצת קשה, הלא הפודה בכגון זה הוא הציבור, וכי התקנה: "אל יבזבז יותר מן החומש", חלה גם בכספי ציבור? והשווה הרב שבתי רפפורט, "קדימויות בהקצאת משאבים ציבוריים לרפואה", אסיא, מט-נ (יג, א-ב), תמוז- תש"ן, 5, בעמ' 8-14, שהראה שתקנה זו חלה רק על היחיד ולא על הציבור). לפי זה, המחלוקת בין הרמב"ן לתוספות, אינה מחלוקת עקרונית אלא כמותית (האם הסכום המרבי שמותר - או שצריך? - להשקיע לפדיון השבוי הוא כדי דמיו, או כדי חומש נכסי הפודה), אבל כולי עלמא מודים, שיש כוח ביד חכמים לתקן תקנה, שמשמעה הימנעות מהצלת חיים.
יש להעיר, שדברי מהרש"ם מבוססים על שיטת "חות יאיר", לפיה, דין מצוות לא תעשה שעוברים עליה בשב ואל תעשה כדין מצווה עשה (ראה, שו"ת חות יאיר, סימן קלט), אשר על כן חלה על מצוות "לא תעמוד על דם רעך" הכלל האמור במצוות עשה, לפיו, המבזבז אל יבזבז יותר מן החומש. אולם, שיטת "חות יאיר" אינה מקובלת על הכל, ויש פוסקים הסבורים שגם בשב ואל תעשה, חייב אדם להשקיע את כל הון ביתו כדי להימנע מלעבור על מצוות לא תעשה (ראה, שו"ת הריב"ש, סימן שפז. מחלוקת זו מוזכרת בחידושי רבי עקיבא איגר על השולחן ערוך, יורה דעה, סימן קנז, סעיף ב, ד"ה ולא יעבור לא תעשה). אם נצרף גישה חלופית זו לשיטת התוספות, לפיה חובה להציל שבוי השרוי בסכנת חיים אפילו מעל כדי דמיו, משמעות הדבר היא, שלא מצאנו תקנה המצווה להימנע מהצלת חיים (לא תקנת "אין פודין...", ולא תקנת אושא, שאינה רלוונטית לאיסור "לא תעמוד על דם רעך"). עם זאת, אף לשיטה זו אין להוכיח מכאן, שכעיקרון אין סמכות לתקן תקנה שמשמעה הימנעות מהצלת חיים.
14. השאלה עולה אף בנוגע להחלטות ממשלה, בעניין דרכי ניהול מלחמה. כך לדוגמה, נניח שיש פעולה מלחמתית המותרת על פי ההלכה, האם לגיטימי מצד המדינה להימנע מן הפעולה תוך סיכון חייהם של אזרחים או חיילים, בשל שיקולים מדיניים לדוגמה?
15. גיטין מה ע"א. ואם ישאל השואל: לפי שיקול זה, מדוע לא אסרו חכמים פדיון שבויים כליל, אפילו כדי דמיהם? יש להשיבו: משום שבסביבה תרבותית שנוהגים בה לסחור בבני אדם בשוקי העבדים, לא היה בכוחו של איסור זה להפחית את המוטיבציה של החוטפים, שהרי אם לא יפדו היהודים את שבוייהם, יוכלו שוביהם למכרם לעבדים! מטרת התקנה אינה אלא למנוע את הגברת המוטיבציה לחטיפת יהודים דווקא. האם משמעות הערה זו היא שבימינו, שלשמחתנו אין סוחרים עוד בבני אדם [האמנם?], אסור להיכנע לדרישות החוטפים בשום אופן? לשאלה זו, ראוי לעיין בתשובת הרדב"ז, חלק ג, סימן מ, שעולה מדבריו, שמשמעות "כדי דמיו" אינו ערכו של האדם בשוק העבדים, אלא הערך שמקובל לשלם בעולם לפדיון שבויים.
16. במאמר שפרסם בעיתון "הצופה" (31.5.85), בעקבות "עסקת ג'יבריל". וראה גם, הרב מ' הרשלר, הלכה ורפואה, ג (ירושלים- תשמ"ג), עמ' מו.
17. ראה, הרב י' גרשוני, "פדיון שבויים לאור ההלכה", קול צופיך (ירושלים- תש"ם), רלה (להלן: הרב גרשוני), הסוקר את דעות הפוסקים בעניין זה, ומגיע למסקנה ש"רוב האחרונים סוברים שאין להכניס עצמו בספק סכנה, כדי להציל חבירו מודאי סכנה" (שם, בעמ' רמב).
18. על הרדב"ז ראה חוות דעת מס' 9.
19. על נימוק זה, ראה שאלתו המצויינת של הרב שבתי רפפורט, "קדימויות בהקצאת משאבים ציבוריים לרפואה", אסיא, מט-נ (יג, א-ב), תמוז- תש"ן, 5, בעמ' 9: "לכאורה פשוט, שאם הטעם היה דוחקא דציבורא, היה צריך לקבוע את הגדר על פי ערך נכסי הציבור, אך לא במחיר הנדרש עבור השבוי, ביחס למחיר השוק שלו. אם כן- מעצם גדר הדין, שפודים את השבויים בכדי דמיהם דווקא [אף אם הציבור עני והדבר מביא לדלדול קופתו], מוכח שטעם הדין הוא דלא ליגרבו ולייתו". וראה שם, בהמשך דבריו, כיצד הציע ליישב קושי זה בהבנת הסוגיה.
20. ראה: כנסת יחזקאל, סימן לח; תפארת יעקב על מסכת גיטין (לר' יעקב גזונטהייט, אב"ד ורשה). הובאו במאמרו של הרב גרשוני, בעמ' רלז.
21. ראה לעיל, הערה 13.
22. בשאלה זו, ראה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ד (ירושלים- תשנ"ד), ערך "משאבים מוגבלים", עמ' 245 ואילך.
23. יש דמיון בין הפתרון שהצענו, ובין דבריו של הרב גרשוני. הרב גרשוני (עמ' רלז), העיר שמדברי צמח צדק הישן, סימן כח, בהגהות מבן המחבר, עולה שלא כשיטת כנסת יחזקאל (לעיל, הערה 19): "אבל מדבריו משמע, שאפילו מטעם דוחקא דציבורא- אין פודין יותר מכדי דמיו [גם כאשר השבוי שרוי בסכנת נפשות], וזה לא כבעל כנסת יחזקאל שהבאתי לעיל". ושואל הרב גרשוני: "ובאמת צ"ע דברי בנו של צמח צדק בהגהה, דאי הטעם משום דוחקא דציבורא, למה לא פודין יותר מכדי דמיהם, דהרי נגד סכנת נפשות, כל ישראל [חייבים לתת] כל אשר להם, לקיים לא תעמוד על דם רעך". הרב גרשוני (שם, עמ' רלח-רלט), העלה הצעה ליישב דעה זו, לאור השיטה, לפיה מצוות לא תעמוד על דם רעך אינה מחייבת להוציא ממון להצלה, אלא בתנאי שהניצול יפרע אחר כך למציל את הוצאותיו. אם אין לניצול כדי לפרוע את הוצאות ההצלה, הרי מי שנמנע מלהציל, אינו עובר על "לא תעמוד על דם רעך". ומאחר שכאן מדובר שדורשים יותר על כדי דמיו, וסביר אפוא להניח שלא יהיה לניצול כדי לפרוע, אין איסור בהימנעות מהצלתו. אם אין איסור בהימנעות מהצלה, נקל יותר להבין, שחכמים ראו עצמם מוסמכים לאסור את הפדיון בנסיבות כגון אלה. אולם יש לציין, שהרב גרשוני חותם את הצעת הפתרון שלו ב"צריך עיון".
כך נקט גם הרב מ' הרשלר, הלכה ורפואה, ג (ירושלים- תשמ"ג), עמ' מח, אות ח: "רבים יכולים לקבוע שטובת הציבור קודמת, ובזה מבואר הדין, דמצד דלא ליענו ציבורא, תיקנו שלא לפדות ביותר מכדי דמיהם, אע"פ שיש סכנת נפשות בשביה".
24. אני מתעלם כאן מן הטיעונים העובדתיים, לפיהם, איסור המכירה פוגע גם הוא בעיקרון השוויון למעשה אף שלא להלכה (ראה לעיל, ליד ציון הערה 3), ושהיתר המכירה אינו פוגע בהכרח בשוויון, אם הוא נעשה באופן ריכוזי על ידי המדינה. על טיעונים אלה, ראה מאמרו של שטינברג (לעיל, הערה 3).
25. שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעז, בסופו.
יש להעיר, שהחתם סופר מציין, שעיקרון זה כבר נמצא ברא"ש, פרק קמא דבבא בתרא, ובשו"ע, יו"ד, סימן רנא. ואני יגעתי ולא מצאתי, לא כאן ולא שם.
26. כך עונה החתם סופר על השאלה הבאה: לפי השיטה, שחובה על אדם לבזבז את כל הונו להצלת זולתו (גם בלאו שאין בו מעשה, ראה לעיל, הערה 13), כיצד תקנו חכמים שלא לפדות שבוי מעל כדי דמיו בשל "דוחקא דציבורא", הלא יש בכך עבירה על איסור "לא תעמוד על דם רעך"? כאמור, התשובה היא, לדעתו, שצורכי הרבים מוגדים כפקוח נפש. וקשה לכאורה, מדוע לא ענה בפשטות שחכמים מוסמכים לבטל מצווה מן התורה בשב ואל תעשה? הלא כך עשה בתחילת תשובתו, בעניין מי שמכר עצמו לנוכרים פעמיים ושלוש, שם תקנו חכמים שלא לפדות אותו בניגוד לדין תורה- "אחרי נמכר גאולה תהיה לו" (ראה, גיטין מו, ב). אלא ששם הוסיף החתם סופר, שסיבת התקנה היא, שהאיש הטיל עצמו על הציבור, אבל במקום פקוח נפש לא גזרו. על כן ראה צורך להסביר, מדוע כאן לא חשו חכמים לפקוח נפש.
27. ראה הרב ש' דייכובסקי, "עדיפויות בהצלת נפשות בציבור", תורה שבעל פה, לא (ירושלים- תש"ן), עמ' מ-מג, שהביא לכך מקורות נוספים. בין השאר הוא מפנה לסוגיית נדרים פ, ב (שמקורה בתוספתא בבא מציעא, פי"א, לג-לז, במהדורת ליברמן), לפיה, דעת רבי יוסי היא, שבני עיר שיש בה מעיין קודמים לבני עיר אחרת, לא רק לעניין שתייה אלא אפילו לעניין כביסה, וזאת אף אם בני העיר הסמוכה מתים בצמא ("כביסתן קודמת לחיי אחרים"). כך פירש הנצי"ב, בהעמק שאלה, סימן קמז. הרב דייכובסקי, מפנה לדברי הרב א"י אונטרמן, בספרו שבט מיהודה, עמ' סז-סח, הדוחה פירוש זו כבלתי מתקבל על הדעת; שכן ודאי שאיכות החיים של בני העיר (כביסה), אינה יכולה להיות מוגדרת כסכנת נפשות. על פני פירוש זה, הוא מעדיף לפרש, שבני העיר הסמוכה אינם במצב של סכנת נפשות, אלא רק במצב של צער, בכך שצריכים לטרוח הרבה להביא מים מרחוק (וכך כתב גם, שם, לעיל, עמ' יז-יח, וכבר הקדימו בפירוש זה, ר"י בר' קלונימוס משפירא, בספר יחוסי תנאים ואמוראים, ירושלים- תש"ב, עמ' 41, כמובא באנציקלופדיה תלמודית, כרך י, ערך "הצלה", הערה 80). הרב דייכובסקי דוחה פירוש זה (שאם כן, חכמים לא היו חולקים על רבי יוסי, ולא היו פוסקים ש"חיי אחרים קודמים לכביסתן"), וטוען, שאין לזוז מפשוטה של התוספתא, אלא יש להסיק ממנה, שלעניין הגדרת פיקוח נפש, יש להבחין בין יחיד וציבור. וראה עוד בעניין זה, שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סימן נד.
28. הרב גרשוני, עמ' רמג.
29. כעין מה שאומר הרמב"ם (הלכות ממרים, ב, א-ב), שהלכות שמקורן במדרש הכתוב, יכול לבוא בית דין מאוחר ולהציע פירוש אחר, אפילו שאינו גדול מן הראשון בחכמה ובמניין, אבל תקנת חכמים, אין בית דין מאוחר יכול לבטלה, אלא אם כן גדול מן הראשון בחכמה ובמניין.
30. בבא קמא פ, א.
31. בית הבחירה, שם, ד"ה אעפ"י. מובא בשיטה מקובצת, שם. וראה שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סימן נד, ד"ה ומ"ש בדין דאסור, שמבקש לצמצם משמעות דברי המאירי, בכך שהדברים אינם נאמרים לדינא אלא למידת חסידות, כדעת הרמב"ם, שחסיד רשאי למסור נפשו על כל המצוות (האמנם? ראה רמב"ם, הלכות יסודי התורה, פ"ה, ה"א!). או שאפשר לומר, שגזל הוא אביזרייהו דשפיכות דמים (על פי דברי הגמרא, בבא קמא קיט, א: "הגוזל את חבירו שווה פרוטה - כאילו נוטל נשמתו ממנו"), ובכהאי גוונא יש לחסיד ופרוש למסור נפשו. והדברים דחוקים עד למאוד.
32. וראה בהקשר זה, שערי ישר, מפתח לשערים, שער ד (בסופו), שם מובא בסוגריים: "א"ה: ואל יפלא ענין זה, איך אפשר להורות הלכות בענין פקו"נ, אבל גדולה מזו מצינו, דגם גזירת חכמים איכא בפקו"נ, דגם בפנויה יהרג ואל יעבור, דמזה מוכח דקבלו חז"ל להלאו, 'לא תסור מכל אשר יורוך'- אינו נדחה בשום פנים, וע"ז לא נאמר 'וחי בהם', דאי אפשר בלא הוראת חכמים, ולכן אנחנו מצווים לשמוע לקול חכמים אף בפקו"נ". לא ברור מיהו המחבר של השורות הללו, אם ר"ש שקאפ בעצמו, או מאן דהו אחר (המגיה?). וראה עוד, אנציקלופדיה תלמודית, כרך כה, ערך "יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה", הערה 29.
33. גם זו נקודה המוזכרת במאמרו של הרב גרשוני, עמ' רמג, ומפנה למנחת חינוך.
34. ראה לעיל, הערה 2.

---

---