האם "הקדש דתי" נחשב על פי המשפט העברי כאישיות משפטית נפרדת? התשובה לכך חשובה לעניין הרישום: האם יש לרשום נכסי מקרקעין על שם ההקדש? או שמא יש לרשום אותם על שם הנאמנים של ההקדש, כפי שפסק בית המשפט העליון¹ (מפי כבוד הנשיא ברק) בעניין הקדש ציבורי?

להלן אדון בשאלה זו הן מן ההיבט של המשפט העברי והן מן ההיבט של המשפט הישראלי המכיר בסמכותם של בתי הדין הדתיים לייסד הקדשות דתיים. בסיום חוות דעתי אוסיף הערה הנוגעת לצורת הרישום הנקוטה כיום על ידי רשם המקרקעין.

א. על פי ההלכה הקדש הוא אישיות משפטית נפרדת

כידוע דרכם של מקורות המשפט העברי אינה דרך של הפשטות אלא דרך קזואיסטית. אין פלא אפוא שמקורות ההלכה אינם משתמשים במושג המופשט "אישיות משפטית נפרדת", אבל הלכות שונות הנוגעות להקדש דתי מצביעות על כך שההלכה רואה בהקדש כזה אישיות משפטית נפרדת².

בטרם אדון ב"הקדש דתי" כמשמעותו היום, אקדים ואזכיר, שבמקורו, המושג "הקדש" מציין את הנכסים שבבעלות האל ("נכסי גבוה") כולל נכסים שאדם ייחד לבית המקדש. העובדה שנכסים אלה אינם עוד בבעלותו של האדם המקדיש אלא בבעלותו של האל, ההקדש, נותנת את אותותיה בהקשרים שונים. כך לדוגמה, נכס הקדש שנמסר לשמירה, ואבד הנכס, והשומר טוען שאבד שלא ברשלנותו, אין השומר חייב להישבע על כך מן התורה (בשונה מדינו של שומר נכס חולין), משום שפרשת השומרים בתורה אמורה במי שמפקיד נכס לשמירה אצל "רעהו" - "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמר..." (שמות כב, ו) - והקדש, אומר התלמוד³, אינו רעהו של האדם. מכאן שההקדש המקורי נחשב בוודאי לאישיות משפטית נפרדת. כך הוא גם בסכסוכי נזיקין בין אדם ובין ההקדש, וכפי שפסק הרמב"ם⁴: "שור של ישראל שנגח שור של הקדש, או של הקדש שנגח שור של ישראל פטור שנאמר: 'שור רעהו' (שמות כא, לה)".

בספרות הפוסקים המאוחרת יותר, הורחב המושג הקדש והוחל גם על נכסים שהופרשו למטרות נעלות אלה או אחרות: צדקה לעניים, תלמוד תורה, עזרה לנזקקים, בתי חולים בתי עלמין ועוד⁵.

מדברי הפוסקים עולה שנכסים שהוקדשו בהקדש מסוג זה גם הם נחשבים לנכסים שיצאו מרשות בעליהם והם עתה כאישיות משפטית נפרדת, כעין ההקדש המקורי. אסתפק כאן בהצבעה על שני סממנים מובהקים לכך.

1) הסממן הראשון הוא, שדיני ריבית אינם חלים על ההקדש, ומותר להלוות את כספי ההקדש בריבית⁶. לוּ נחשבו הנהנים מן ההקדש (או הנאמנים המנהלים אותו) כבעלי ההקדש, אסור היה הדבר בתכלית האיסור.

2) סממן נוסף לכך שההקדש הוא אישיות משפטית בעיני ההלכה הוא שהמופקד על ניהול נכסי ההקדש נקרא "אפוטרופוס", מכאן שדין ההקדש כדין אישיות משפטית נפרדת, אלא מאחר שההקדש נעדר כוח לפעול בעצמו בית הדין ממנה לו אפוטרופסים.

יש להטעים שהאישיות המשפטית של ההקדש היא אישיות מוגבלת; היא עצמה אינה כשרה לעשות פעולות משפטיות אלא היא כשרה רק להיות נושא לחובות ולזכויות, כעין קטין או פסול דין. זו הסיבה שדין אלה המופקדים על ניהול נכסי ההקדש כדין אפוטרופסים המופקדים על ניהול נכסיו של קטין; הנכסים רשומים על שמו של הקטין, אבל הוא עצמו אינו כשר לפעול בנכסיו ורק הם יכולים לפעול לטובתו מכוח מינוי בית הדין. מכאן נגזר שהאפוטרופסים (הנאמנים) אינם אורגן של ההקדש, אלא הם מוסמכים על ידי בית הדין לנהל את ענייניו למען הגשים את מטרות ההקדש. לפי זה דומה, שרבות מן השאלות המעשיות המתעוררות בדרך כלל ביחס לאישיות משפטית נפרדת⁷ (חברה, אגודה שיתופית, עמותה וכיוצא בזה), אינן מתעוררות ביחס להקדש דתי. כך לדוגמה עוולה שעושה האפוטרופוס מחייבת אותו ולא את ההקדש.

ב. עמדת החוק

החוק הרלוונטי לענייננו הוא דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922, סעיף 53(3). וזה לשון הסעיף:

"לבתי-הדין הרבניים של העדה היהודית יהא... שיפוט יחיד בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית-דין רבני לפי דיני ישראל".

מן הסיפא של סעיף זה עולה בעליל שהקדש דתי נוסד על ידי בית הדין הדתי ועל פי כללי ההלכה היהודית ("דיני ישראל"). ברור, אם כן, שהדבר נעשה על פי הקונצפציות של הדין הדתי עצמו. נמצא שאם הדין הדתי רואה בהקדש אישיות נפרדת, כפי שהראיתי לעיל, הרי שמכוח חוק זה עצמו החוק מכיר גם הוא בהקדש דתי כבאישיות משפטית נפרדת, שכן החוק ביקש לתת בעניין זה גושפנקא חוקית לדין הדתי.

בית הדין הרבני, על סמך תפיסתו הנ"ל שההקדש הוא הבעלים על נכסי ההקדש, מורה לרשום את הנכסים המקרקעים על שם ההקדש. מאחר שכאמור החוק מכיר בעניין זה בתוקפו של הדין הדתי על לשכת הרישום למלא אחרי הוראת בית הדין.

דומה ששיקול זה הוא שהנחה את הנשיא ברק⁸ כשסייג את פסק דינו וקבע במפורש שאינו חל אלא על הקדש ציבורי הנוסד לפי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, ולא על ווקף: "הדעה המקובלת הינה, כי עד לתיקוני החקיקה ב-1973 ההקדש לצורכי צדקה (להבדיל מהווקף) לא הוכר כאישיות משפטית... אינני סבור כי התיקון בפקודה שנעשה בחוק לתיקון פקודת ההקדשות לצורכי צדקה (מס' 2), התשל"ג-1973, שינה מצב משפטי זה". לאמור, הקדש לצורכי צדקה אינו מוכר בחוק כאישיות משפטית נפרדת, מה שאין כן ההקדשות הדתיים (ווקף)⁹.

ג. הערה בעניין הרישום הנוכחי

כיום קרקעות הקדש נרשמות על שם הנאמנים כבעלים כל אחד לפי חלק יחסי (כך לדוגמה, אם יש שבעה נאמנים, לכל אחד נרשמת בעלות על 1/7 מהנכס). צורת רישום זו לא זו בלבד שעלולה להביא לתקלות, אלא אינה נכונה כלל: ראשית, לנאמנים אין בעלות בנכס כלל; שנית, נאמנותו של כל אחד מהם פרושה לא רק על 1/7 מנכס ההקדש אלא על הנכס כולו. לכל הפחות יש לדאוג לתיקונה של טעות חמורה זו.

הערות:

1. רע"א 46/94 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202.
2. ראוי להזכיר בהקשר זה את פסק דינו של השופט אנגלרד, ע"א 2026/92 פקיד שומה פ"ת נ' שדות חברה להובלה (1982) בע"מ (טרם פורסם), העומד על מהותו של המושג אישיות משפטית, וכך הוא כותב (סעיף 17 לפסק דינו): "כפי שהנס קלסן הראה בספרו על תורת המשפט הטהורה, המושג אישיות משפטית אינו אלא קונסטרוקציה של תורת המשפט, ואין לו שום ממשות חברתית. הוא בבחינת מושג עזר, המתאר צרור או פקעת של זכויות וחובות המתייחסות להתנהגות של מספר בני אדם השואפים להשגת מטרה משותפת. המושג הוא מטפורה של האנשה, המשמשת לשם תיאור של מערכת נורמות מורכבת מאוד, שלא כאן המקום לנתחה". ראוי להעיר, שמבחינה זו הקדש הוא ודאי אישיות משפטית נפרדת משום שאינו מתייחס ל"התנהגות של מספר בני אדם השואפים להשגת מטרה משותפת", אלא הוא יצירה חדשה ועצמאית המנותקת לחלוטין מן המקדיש שיצר אותה ומן האפוטרוספים המנהלים אותה, והיא נושא לזכויות וחובות למען הגשים מטרה מסוימת.
3. ראה, תלמוד בבלי, בבא מציעא נז ע"ב. וכך נפסק להלכה, ראה, רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ב, הלכה א. וראה גם, הלכות טוען ונטען, פרק ה, הלכה א.
4. רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה א.
5. ראה למשל, שו"ת מהרשד"ם (לר' שמואל די מודינא, טורקיה, המאה הט"ז), חלק יורה דעה, סימן קעד, ד"ה עוד על עניין: "שלשון הקדש ר"ל הבדלה... וקורא אותו הקדש שהוא חפצי שמים [כלומר, עניינים של מצווה]"
6. שאלה זו שנויה אמנם במחלוקת בין הפוסקים, ראה סקירה מפורטת של הדעות השונות וניתוחן אצל משנה למלך, לר' יהודה רוזנס (טורקיה המאות הי"ז-יח), על הרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה יד, ד"ה עוד כתב הטור (השני). אבל ראה, שם, ד"ה ובמעות, שאם פעולות הצדקה נעשות אך ורק מתוך רווחי ההקדש ואילו הקרן קיימת, כי אז כולי עלמא מסכימים שהריבית מותרת.
7. על חלק משאלות אלה עמד כבוד הנשיא ברק בסעיף 9 לפסק דינו, לעיל, הערה 1.
8. ראה סעיף 8 לפסק דינו, לעיל, הערה 1.
9. וראה עוד בעניין זה, אברהם טננבוים ואברהם קפלן, "הקדשות בישראל - הדין הרצוי והדין המצוי", שערי משפט א (תשנ"ז) עמ' 67.

---

---