הנדון: תמ"ש 1640/01

נתבקשתי לחוות דעתי בשאלה הבאה:

שני בני זוג מצויים בהליכי גירושין בבית הדין הרבני. לבני הזוג בת, בת כשנתיים, הרשומה בתעודת הזהות שלהם כבתם. בפני בית המשפט לענייני משפחה הוגשה על יד הבת באמצעות אמה תביעת מזונות נגד האב. האב מבקש מבית המשפט לדחות את תביעת המזונות, בטענה שהתובעת אינה בתו מאחר שהוא עקר. הנתבע מבקש לאפשר לו להציג ראיות בדבר עקרותו. בשלב זה בית המשפט לענייני משפחה ביקש את תגובת נציג היועץ המשפט לממשלה אם לאפשר הגשת הראיה, או שמא יש להתנגד להבאת הראיה בשל החשש שראיה כזו עלולה בעתיד להביא לממזורה של הילדה?

השאלות העולות בתיק זה שבהן נתבקשתי לחוות דעתי באשר למשפט העברי הן:
האם בדיקת זרע, הקובעת שהאב עקר היא ראיה מספקת לעניין פטור ממזונות?
האם העובדה שהאב הודה תחילה שהילדה בתו שהרי רשם אותה כבתו בתעודת הזהות, יש בה כדי למנוע ממנו לחזור בו עתה במסגרת תביעת המזונות?

המסקנה שאליה הגעתי היא שיש להתנגד להצגת המסמכים הרפואיים משום שאין בהם כדי לפטור את האבא מחיוב המזונות המוטל עליו מן הדין. מאחר שכך, הצגת הראיה בדבר העקרות אינה רלוונטית וממילא יש להתנגד להצגתה באשר לא יהיה בה אלא כדי להוציא לעז על הבת ותו לא.

ואלה נימוקיי ומקורותיי¹:

א. יובהר תחילה: אילו טענת האב הייתה שהוא עקר במאה אחוז, כגון שאין לו איבר מין, שאין לו אשכים או כיוצא בזה טענה שלפיה אין כל אפשרות בעולם שהוא אביה של הילדה, כי אז, לדעתי, לא הייתה אפשרות למנוע ממנו את הבאת הראיה. לא מצאתי במקורות המשפט העברי מקור כלשהו לפיו בית דין רשאי למנוע הבאת ראיה תקפה ורלוונטית כדי למנוע תוצאה קשה כלפי צד שלישי, כולל לא כדי למנוע ממזרות².

ב. המקרה שלפנינו אינו כזה, לנתבע יש איבר מין ויש לו זרע (שהרי הוא נתן אותו לבדיקה), והוא מודה שקיים יחסי אישות עם אשתו, אלא שככל הנראה על פי הערכת הרופאים בשעת עריכת הבדיקה, הזרע שלו חלש וההסתברות שיוליד נמוכה ביותר. טענת האבא היא שהוא משוכנע שאינו האב משום שהרופאים אמרו לו שהוא עקר, וזו התעודה הרפואית שהוא מבקש להציג לפני בית המשפט. אולם למדנו מן המומחים בתחום העקרות, שקביעת עקרות אצל גבר שיש לו זרע אינה אלא קביעה הסתברותית.

המשפט העברי פיתח כללים ענפים של "רוב" ושל "חזקות" שעל פיהם ניתן להכריע מצבים של ספק. כך לדוגמה, אף על פי שאפשר לעורר ספק בעניין אבהותו של אב כלשהו, שכן אולי אשתו זנתה תחתיו וגבר אחר הוא האבא, הרי מכוח הכלל "רוב בעילות הלך אחר הבעל", ניתן להכריע שבעלה של האישה הוא האבא לכל דבר ועניין. פעמים שכללים אלה של רוב וחזקה מתנגשים אלה באלה ומובילים למקנות שונות, ואז יש לקבוע איזה מבין כללי ההכרעה עדיף. כך הוא לדוגמה במקרה דנן: בפנינו התנגשות בין חזקת אבהותו של הנתבע, לפיה הוא אבי הילדה, כפי שהוא עצמו הכיר בכך (הלא היא רשומה בתעודת הזהות שלו), וכפי העולה מן הכלל "רוב בעילות אחר הבעל", ובין "רוב" אחר לפיו "רוב עקרים אינם מולידים", היינו שרוב הסיכויים הם שלא הוא הוליד את הילדה מאחר שזרעו חלש ביותר. האב מבקש להיפטר מחזקת החיוב המוטל עליו לשלם מזונות לבתו בטענת "רוב", היינו שרוב הסיכויים שהילד אינו ממנו. ובכן, כלל הוא במשפט העברי, ש"אין הולכים בממון אחר הרוב"³. כלומר, טענת רוב, ואפילו יהיה זה רוב של 95% אין די בה כדי להשתחרר מחזקת חיוב, כל עוד יש מקום לחשוש למיעוט⁴.

ג. יסודה של חזקת החיוב של האב הוא בכלל "רוב בעילות אחרי הבעל". חזקה זו היא כה רצינית עד שנאמר במקורות שמסיקים ממנה מסקנות לעניין דיני נפשות. וכדברי הרמב"ם⁵:

"מי שהוחזק בשאֵר בשר דנין בו על פי החזקה, אף ע"פ שאין שם ראיה ברורה שזה קרוב ומלקין ושורפין וסוקלין וחונקין על חזקה זו, כיצד הרי שהוחזק שזו אחותו או בתו או אמו ובא עליה בעדים הרי זה לוקה או נשרף או נסקל ואע"פ שאין שם ראיה ברורה שזו היא אחותו או אמו או בתו אלא בחזקה בלבד, ומעשה באשה אחת שבאת לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו בחזקת שהוא בנה ובא עליה והביאוה לב"ד וסקלוה, ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה".

מכאן שכדי לקעקע חזקה זו צריך להביא ראיה כבדת משקל ביותר, ו"רוב" (כגון "רוב עקרים אינם מולידים") אינו מספיק לכך.

ד. גם לוּ הבעל היה טוען טענה וודאית לפיה האישה בגדה בו, וקיימה יחסים עם גבר אחר (מה שאין המצב כאן), היינו מגיעים לאותה תוצאה, שכן בעימות בין "רוב בעילות אחר הבעל" ובין "רוב עקרים אינם מולידים", הרוב הראשון חזק יותר, כפי שהראיתי לעיל (מה עוד, שבדיקת פוריות-עקרות אינה תקפה מבחינה רפואית אלא לשעת עריכתה, ואין היא מוכיחה אפוא שהוא היה עקר גם בשעת קיום היחסים עם אשתו שהביאו על פי החזקה להולדת הבת). אולם אף שנקודה אחרונה זו צריכה אולי עיון, הרי מאחר שבנדון דידן לא טען הבעל שאשתו זינתה תחתיו, הרי ברור שהלכתית הילדה היא בתו לכל דבר ועניין, כולל לעניין חיובו במזונות כלפיה.

ה. במקרה דנן יש עוד נימוק לחייב את האבא במזונות והוא שהוא הכיר אותה והחזיק אותה בעצמו כבתו בלא לעורר ספק בדבר אבהותו, הוא רשם אותה בתעודת הזהות שלו, ואת הספק הוא עורר רק עתה, שעה שהוא נתבע לשלם מזונות. בעניין דומה פסק רבי משה איסרליש⁶ בהגהתו לשולחן ערוך:

"והא דאב נאמן על בנו⁷ היינו דוקא שלא היה לו חזקת כשרות על פי האב, אבל הוי ליה חזקת כשרות על פי האב, שוב האב אינו נאמן עליו רק בסהדי [=בעדים] (ר"י בשם הרמ"ה)".

ומאחר שבדיקה רפואית לעקרות אינה עולה כדי עדות שני עדים אלא כדי רוב, גם זו סיבה טובה לדחות את תביעת האב.

ו. לאור האמור לעיל, יש להתנגד להגשת הבדיקה הרפואית בדבר עקרות הנתבע בהיות בדיקה זו בלתי רלוונטית לדיון. מבחינת המשפט העברי אין לבדיקה זו משמעות ואינה מסייעת לנתבע להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו (אלא אם כן טענתו שהמסמכים מוכיחים עקרות מוחלטת של 100%), אשר על כן עדיף שלא תוגש כלל, מחשש להוצאת לעז על הילדה⁸.

הערות:

1. בכתיבת חוות דעת זו נעזרתי בין השאר במאמריו של הרב דוד לבנון (חבר בית הדין הרבני באשקלון), "ביטול מזונות למי שהוחזק כבנו", שורת הדין, כרך ה (תשנ"ט), עמ' נח-סט; הנ"ל, "בדיקת רקמות להכרת אבהות", שם, עמ' ע-צד.
2. זאת להבדיל מבדיקה ביזמת בית הדין או באישורו, כגון בדיקת רקמות של קטין, שם עשוי בית הדין להימנע מלהורות על הבדיקה מחשש לגילוי ממזרות. ראה לדוגמה, רש"ש, בבא בתרא נח ע"א, המסביר שאף שר' בנאה ידע על אפשרות של עריכת בדיקת דם (באמצעים הפרימיטיביים של אז), בכל זאת הוא נמנע מלצוות עליה כדי למנוע ממזור ילדים שהיה עלול להיגרם בנסיבות המקרה. וראה, ד' פרימר, קביעת אבהות על ידי סוגי דם, אסיא ה (תשמ"ו) 185, בעמ' 207.
3. על כלל זה ראה, אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, עמ' תריא.
4. ורק אם המיעוט הוא זניח לחלוטין כמו בבדיקת רקמות, שם קביעת האבהות היא ברמה של 99.6%, רק אז מצאנו פוסקים המוכנים לפטור את הבעל מחיוב המזונות (לעניין ממזרות דעה זו סוברת שאין לקבוע ממזרות אלא אם הממצא המדעי מגיע לכדי 100%). ראה, פסק דינו של הרב דייכובסקי שפורסם בכתב העת אסיא ה (תשמ"ו), עמ' 163, בעמ' 173.
5. רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה כ.
6. רמ"א, אבן העזר, סימן ד, סעיף כט.
7. לומר עליו שהוא ממזר - זהו דין "יכיר" המפורסם, ראה בערכו באנציקלופדיה תלמודית.
8. על שיקול זה, אם כי בהקשר אחר, ראה רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק כב, הלכה ג: "כשאירע מעשה אמנון ותמר גזר דוד ובית דינו על ייחוד פנויה, ואע"פ שאינה ערוה בכלל ייחוד עריות היא, ושמאי והלל גזרו על ייחוד כותית, נמצא כל המתייחד עם אשה שאסור להתייחד עמה בין ישראלית בין כותית מכין את שניהן מכת מרדות האיש והאשה, ומכריזין עליהן, חוץ מאשת איש שאע"פ שאסור להתייחד עמה אם נתייחד אין לוקין, שלא להוציא לעז עליה שזינתה ונמצאו מוציאין לעז על הבנים שהן ממזרים". מובא בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן כב, סעיף ב. וראה בהקשר דומה, הגהת הרמ"א לשולחן ערוך, אבן העזר, סימן יא, סעיף א, כפי שהוסבר בפד"ר א, עמ' נה.
וראה גם מאמרו של הרב לבנון (לעיל, הערה 1), עמ' צב, העוסק באב הדורש לעשות בדיקת רקמות לבנו כדי להיפטר מתשלום מזונותיו. הרב לבנון סבור שאין להיענות לתביעת האב, כשאחד מנימוקיו הוא שלא להוציא לעז על הילד. ואלה דבריו: "ונראה שכאן הבדיקה אינה נפקא מינה רק לענין ממון אלא מוכיחה שבית הדין מתחשב בלעז שיצא עליו שאינו בנו והוא ממזר בעוד שעל פי ההלכה אין לחשוש לכך, יש בכך עניין של ניוול הבן וביושו" [ההדגשה שלי - מ"ו].

---

---