1. מבוא

ייאמר מיד: התובענה הייצוגית היא פרי צרכים חברתיים כלכליים שנולדו עם התפתחות החברה התעשייתית המודרנית והשיווק ההמוני, וזו הסיבה כנראה שאינה מוכרת במקורות המשפט העברי. מגמתי בחוות דעת זו היא לבחון שאלה משפטית אחת העומדת במוקד התובענה הייצוגית והיא, האם מקורות המשפט העברי מכירים באפשרות של שליחות כפויה, שבה אדם מייצג את חברו (מזכה ומחייב אותו) בלא ידיעתו?

בתובענה ייצוגית נושא השליחות הוא ייצוג משפטי. מאחר שייצוג משפטי מעורר שאלות משפטיות ייחודיות במשפט העברי, אקדים דברים בעניין זה, אשר ישמשו רקע כללי לחוות דעתי, ורק אחר כך אגש לדון בגופו של העניין.

2. ייצוג בעלי דין במשפט העברי - רקע כללי

א. על פי הכלל התלמודי¹ המפורסם "שלוחו של אדם כמותו", לא הייתה צריכה להיות מניעה לניהול תביעה משפטית באמצעות שלוח. אולם, התלמוד² מביא בשם חכמי נהדרעא, שללא הרשאה מיוחדת (כפי שנראה להלן), נתבע יכול לטעון כנגד שלוחו של התובע: "לאו בעל דברים דידי את". שני נימוקים עיקריים הועלו להסביר מדוע הנתבע יכול שלא להכיר בשלוח כנציגו החוקי של התובע ושלא לנהל עמו את המאבק המשפטי, נימוק אחד מהותי ונימוק אחד מעשי:

הנימוק הראשון מבוסס על הכלל לפיו אין למנות שלוח במקום ש"חב לאחרים"³, כלומר במקום שהשליחות פוגעת בזכויות מוקנות של צדדים שלישיים. בתביעה משפטית על ידי שלוח, אפשר לראות את החובה בהיבטים שונים: תביעה שאינה אישית עלולה לפגוע בבירור האמת, שהרי השלוח אינו יודע את העובדות לאשורן, וקל יותר לתובע לשקר באמצעותו⁴; ייתכן גם שהתובע הוא איש אמין יותר או נוח יותר משלוחו⁵; ויש אפילו מי שרואה בהגשת התביעה עצמה משום חובה לנתבע⁶. על פי נימוק זה, תביעה משפטית אינה נושא לגיטימי לשליחות, זהו אפוא נימוק מהותי.

הנימוק השני מבוסס על שיקולים מעשיים המאפשרים לנתבע לדרוש שהתובע ינהל את תביעתו באופן אישי. מאחר שהשליחות עלולה להתבטל עם חזרתו של השולח מן השליחות או עם מותו, הנתבע יכול לסרב להתדיין עמו. הוא יטען, שאפשר שהשולח חזר בו מן המינוי או שמת, ואם יתדיין או ישלם לשלוח לאחר שכבר אבד לו כוח הייצוג, הוא עלול להיתבע שנית על ידי התובע או על ידי יורשיו, ואינו מוכן להסתכן בכך⁷. על פי נימוק זה, אף אם נראה בתביעה משפטית נושא לגיטימי לשליחות, הנתבע רשאי לסרב לנהל מאבק משפטי עם שלוח, מחשש שמא ייפגעו זכויותיו אם פג תוקף השליחות. זהו נימוק מעשי ולא מהותי.

מניעת אפשרות תביעה באמצעות שלוח, פוגעת בצורה חמורה בזכויות התובע. היא מחייבת אותו לרוץ אישית למרחקים אחרי הנתבע כדי להוציא ממנו את המגיע לו, וברור שלא תמיד יש לו אפשרות לכך. היא גם עלולה לפגוע בחיי המסחר, שכן מלווים וסוחרים יירתעו מלהלוות כספים ומלמכור באשראי, מחשש שמא החייב יברח למרחקים, ולא תהיה להם אפשרות לרוץ אחריו ולממש את זכויותיהם. אשר על כן, חכמים תקנו תקנה המאפשרת תביעה באמצעות שלוח - היא תקנת "אורכתא", ובעברית: "הרשאה". העיקרון של ה"הרשאה" הוא, שהתובע מקנה למורשה את זכות התביעה שלו, כך שהנתבע אינו יכול לטעון שהמורשה אינו בעל דברו. וכך נאמר בתלמוד⁸: "אמרי נהרדעי: אורכתא דלא כתיב ביה: 'זיל דון וזכי ואפיק לנפשך', לית ביה מששא, משום דאמר ליה האיך: 'לאו בעל דברים דידי את' [=אמרו חכמי נהרדעא: הרשאה (שניתנת על ידי התובע לשלוח) אשר לא כתוב בה: 'לך התדיין וזכה והוצא לעצמך', אין בה ממש, משום שהנתבע יכול לומר: 'אין אתה בעל הדין שלי'"]. והרמב"ם⁹ פוסק:

"מי שהיתה לו קרקע תחת יד אחר, או שהיו לו מטלטלין פקדון, ורצה לעשות שלוח לדון עם זה ולהוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו, הרי זה כותב לו הרשאה. וצריך לקנות מידו שהרשהו, ואומר לו: 'דון וזכה והוצא לעצמך', וכיוצא בעניינים אלו. ואם לא כתב לו, אינו יכול לדון עמו, מפני שהוא אומר לו: 'אין אתה בעל דיני'".

נמצא, שביחסים שבין המורשה לנתבע, המורשה נחשב לבעל הדבר, שכן התובע הקנה לו את נושא התביעה. אולם, לא כן ביחסים שבין המורשה לשולחו, שכן, מוסיף הרמב"ם: "ואף על פי שכתב לו כן, אינו אלא שליח, וכל מה שיזכה בו הרי הוא של משלחו".

מעמד המורשה הוא אפוא מעמד כפול; כלפי הנתבע הוא מופיע כבעלים של נשוא התביעה "דון וזכה לעצמך", ואילו כלפי השולח הוא אינו אלא שלוח, שפעולותיו מזכות את שולחו. אין כאן המקום לדון, לא במעמדו המורכב הזה של המורשה, לא בנושאים שאפשר לכתוב עליהם "הרשאה", ואף לא בדרכים ליצירתה¹⁰. לא באנו כאן אלא להצביע על העיקרון של תקנת ה"הרשאה"¹¹.

3. ייצוג תובע בלא מינוי

א. מקור נורמטיבי אפשרי, "זכין לאדם שלא בפניו"

מה שראינו עד כה סותם לכאורה את הגולל על האפשרות של הגשת תובענה ייצוגית; אם אין די בשליחות רגילה לאלץ את הנתבע להתדיין עם נציגו של התובע, איך יעלה על הדעת שאפשר יהיה לעשות כן בלא מינוי כלל?!

אולם, מדברי רבי ישראל איסרלין, מגדולי הפוסקים באשכנז במאה ה15-, בספרו "תרומת הדשן"¹², עולה שהדבר אינו חד-משמעי. בעל "תרומת הדשן" דן במנהג שהיה מקובל באשכנז, לפיו אדם (מכאן ואילך: התובע) יכול להגיש תביעה בשם חברו (מכאן ואילך אקרא לו גם: בעל העניין), אף שלא נתמנה על ידו להיות אפילו שלוח רגיל. אפשרות זו קיימת כאשר התובע חושש שאם לא יגיש תביעה בשם חברו, הלה עלול לסבול נזק בלתי הפיך. כך הוא לדוגמה, כשיש לחברו זכות תביעה כלפי נתבע, וקיים חשש שהנתבע יעזוב את עירו ולא ניתן יהיה עוד להגיש נגדו תביעה.

כמובן, הנתבע יכול היה לסרב להתדיין עמו בטענה שבעל העניין לא ייפה את כוחו, ואין ביניהם אפוא יריבות משפטית. זאת ועוד, הסכמה מצידו להתדיין עמו, עלולה לגרום לו נזק, שכן אם יתחייב בדין, ומסיבה כלשהי הכסף שישלם לידי התובע לא יגיע לתעודתו, הוא ייתבע בשנית על ידי בעל העניין עצמו. כנגד טענה זו, התובע נוהג היה לקבל על עצמו ערבות שאם לא יביא הרשאה, הוא ישא באחריות אישית לנזק שייגרם לנתבע¹³. נראה שערבותו של התובע כללה גם אחריות כלפי הנתבע במקרה שתביעתו תידחה, ובעל העניין, שלא יהיה מוכן להשלים עם תוצאה זו, יחליט להגיש תביעה בעצמו¹⁴. אכן, אין להעלות על הדעת שהנתבע יחויב להסכים להסתכן בניהול אותו הליך משפטי פעמיים (פעם עם התובע, ופעם עם בעל העניין עצמו).

רבי ישראל איסרלין מצדיק את המנהג על סמך הכלל התלמודי "זכין לאדם שלא בפניו". משמעו של כלל זה הוא, שאדם יכול לעשות פעולה משפטית עבור חברו אף שלא נתמנה על ידו להיות שלוחו, מתוך ההנחה שאילו ידע חברו את המצב לאשורו, הוא אכן היה מסכים למנות אותו כשלוחו¹⁵. אולם "תרומת הדשן" מדגיש, שכדי שאפשר יהיה לייצג אדם בתביעה משפטית ללא ידיעתו, צריכים להתקיים שני תנאים, האחד נוגע לבעל העניין ולטובה הצפויה לו מן התביעה שמבקשים להגיש בשמו, והשני נוגע לתובע ולמניעיו:

1) אשר לבעל העניין, צריך שהייצוג יהיה נחוץ ודחוף, כגון שהנתבע עומד לעזוב את המקום, כך שאם התביעה לא תוגש עכשיו, לא תהיה עוד הזדמנות לכך. במילים אחרות, התנאי הראשון הוא שהגשת התביעה היא טובתו האובייקטיבית של בעל העניין והיא נחוצה (שכן בלעדיה, עלול להגרם לו נזק בלתי הפיך).

2) אשר לתובע, צריך שהמניע שלו יהיה הצלת בעל העניין מהפסד, ולא נקמנות כלפי הנתבע או נסיון לסחוט ממנו כספים, שאם כן "פשיטא בדרך זה לית ליה מששא בתביעתו", כלומר ברור שבכגון זה אין ממש בתביעתו. במילים אחרות, התנאי השני הוא שטובתו של בעל העניין היא המניע הסובייקטיבי של התובע. "תרומת הדשן" מדגיש שקיומו של תנאי זה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט: "כל כהאי גוונא, אין לדיין אלא מה שעניו רואות".

אם מתקיימים שני התנאים האמורים, כי אז קובע "תרומת הדשן": "נראה דמנהג יפה הוא לבית דין לתת יד לתובע להכריח לנתבע, ודין תורה הוא להציל העשוק מיד עושקו".

מן הפרשנות שהצענו בדברי "תרומת הדשן" עולה, שאם תידחה התביעה, בעל העניין לא יהיה מושתק, שהרי כלל גדול נוסף במשפט העברי הוא ש"אין חבין לאדם אלא בפניו"¹⁶, כלומר, אי-אפשר לעשות פעולה משפטית עבור אחר הכרוכה בחיובו, אלא בהסכמתו מראש. אשר על כן, אם יחליט בעל העניין להגיש תביעה משלו כנגד הנתבע, התובע יהיה חייב לשפות את הנתבע על הפסדיו, וזאת מכוח הערבות שנטל על עצמו כלפיו¹⁷.

ב. מן הכלל אל הפרט - תובענה ייצוגית

מן האמור לעיל עולה, שהמשפט העברי אינו מכיר באפשרות של תובענה ייצוגית, שמשמעותה ייצוגו הכפוי של אדם לטובתו ולרעתו, וזאת מן הנימוקים הבאים:

1) בתובענה ייצוגית הנתבע אינו עומד לברוח או להיעלם, ובעלי זכות התביעה שמבקשים לייצג אותם מסוגלים כל אחד להגיש תביעה משלהם. טובתם של בעלי העניין אינה מחייבת אפוא הגשת תביעה בלא הרשאה. זאת ועוד, אם הנתבע הוא המדינה (כמו במקרה דנן), סביר להניח שאם בית המשפט יפסוק כנגדה, המדינה תכבד את פסק הדין לא רק כלפי התובע הספציפי אלא גם כלפי כל בעלי העניין, בלא שייאלצו להגיש תביעות משלהם^{18 19}.

2) כפי שראינו, לפי "תרומת הדשן" יש חשיבות רבה לכך שהמניע של התובע עבור זולתו יהיה טובתו של זולתו, ולא מניע פסול או זר כנגד הנתבע. נדמה שתנאי זה אינו מתקיים בתובענה הייצוגית, שבה המניע העיקרי של התובע הוא הרווחים שהוא מצפה להפיק מן התביעה.

3) העיקרון בתובענה ייצוגית הוא שהיא פועלת הן לטובתם של אחרים (אם התביעה מתקבלת) והן לרעתם (אם התביעה נדחית, שאז הם מושתקים ואינם יכולים עוד להגיש תביעה משלהם). כפי שראינו, עיקרון יסוד הוא במשפט העברי ש"אין חבין לאדם אלא בפניו". מכאן, שאי-אפשר בשום אופן לשלול מאדם את זכותו להגיש תביעה משל עצמו, בלי שנתן את דעתו לכך²⁰.

חשוב להוסיף, שאמנם אפשר שיש נסיבות חברתיות, שבהן יש אינטרס ציבורי לקיים מנגנון של תביעות ייצוגיות מתוך מגמה לתקן עוולות, שספק אם היו באות על תיקונן בלא מכשיר זה. אבל לשם כך צריך שהמחוקק הראשי יחוקק חוק מפורש או שיסמיך שר לעשות כן במפורש²¹. הסיבה לכך היא, שחוק כזה כרוך בפגיעה בזכויות כספיות של אדם, ואפשרות החקיקה בכגון זה מושתתת במשפט העברי על הכלל הידוע "הפקר בית דין - הפקר"²² וכן על הרחבתו "הפקר ציבור - הפקר"²³. מובן אפוא ששר אינו מוסמך לכך, שכן אינו בית דין ולא קיבל רשות מפורשת מן הציבור לחוקק חוק כזה.

4) כפועל יוצא מן הנקודה הקודמת, ראינו שכדי שהנתבע יידרש להתדיין עם מי שמגיש נגדו תביעה בשם אחרים (בלא שקיבל מהם הרשאה), צריך שהתובע יקבל על עצמו ערבות לשפות את הנתבע על ההפסדים שהוא עלול לשאת, אם בעל העניין לא ישלים עם פסק הדין ויחליט להגיש נגד הנתבע תביעה משלו. ערבות זו מיותרת במנגנון של תובענה ייצוגית, מאחר שמכוח הכרת התביעה כתובענה ייצוגית כל בעלי העניין מושתקים. אבל לפי המשפט העברי, מאחר שאי-אפשר להשתיק בעל עניין בעל כורחו (אלא בחקיקה מוסמכת), אי-אפשר גם לוותר על דרישת הערבות (וברור שאינה מעשית בודאי לא בקנה מידה גדול).

ג. חריג: שותפים

להשלמת התמונה יש לציין, שמצאנו אמנם במקורות המשפט העברי מקרה שבו אדם מייצג את זולתו בהתדיינות משפטית בלא שקיבל ממנו מינוי מפורש לכך. כך עולה ממה שפסק הרמב"ם²⁴:

"אחד מן האחים שלא חלקו או מן השותפין שבא לתבוע, תובע על הכל, הואיל ויש לו חלק בזה הממון אינו צריך הרשאה משאר שותפין, ואין השותף האחר יכול לומר לשותפו שדן: 'אילו הייתי אני התובע, הייתי טוען טענות אחרות ומחייב בעל דיני', שהרי אומרין לו: 'למה לא באת לתבוע גם אתה'. לפיכך אם היה במדינה אחרת, יש לו לחזור על בעל הדין ולדון עמו ולומר לו: 'אני איני מודה בכל מה שטען שותף שלי'"²⁵.

אולם דומה, שאין לבסס על מקור זה אפשרות לתובענה ייצוגית, בטענה שבתובענה ייצוגית גם כן אין התביעה מוכרת ככזו אלא לאחר שנתפרסמה הודעה פומבית על הבקשה להכיר בתביעה ככזו, ובעלי העניין שתקו ולא הודיעו על הסתייגותם. על פי גישה זו, המגיש תובענה ייצוגית פועל כשלוח לכל דבר, כשמינויו נעשה מכוח שתיקתם של בעלי העניין²⁶.

על פי עקרונות המשפט העברי אין די בשתיקה כדי למנות שליח²⁷. כוח הייצוג של השותף לא בא לו אפוא משתיקתו של חברו אלא מכוח מעמדו כשותף, "שהשותפין כשלוחין הן זה על זה"²⁸. אמנם, לעניין דיון משפטי, תנאי להרשאה זו הוא שהשותף השני נמצא גם הוא בעיר ונמנע מלהצטרף לדיון המשפטי אף שידע על קיומו. אם לא היה בעיר ולא היה מודע לקיום המשפט, אף שהוא שותף הוא אינו מאבד את זכותו לייצג את עצמו באופן אישי²⁹.

בתובענה ייצוגית המצב שונה, שכן אין שותפות של ממש אלא יש אינטרס עצמאי לכל אחד מהם בנפרד אלא שיסודו בעילה זהה כלפי הנתבע. כאמור, גם לוּ היינו מניחים שכל בעלי העניין שמעו על הבקשה להכיר בתביעה כתובענה ייצוגית ושתקו, לא הייתה שתיקתם מתפרשת כמינוי התובע.

4. סיכום ומסקנות

העולה מן המקובץ הוא שמקורות המשפט העברי אינם מכירים באפשרות של תובענה ייצוגית, אלא אם כן נתקנה לשם כך תקנת ציבור על דרך של חקיקה ראשית. מסקנה זו מיוסדת על הכלל "זכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו"³⁰. מאחר שהתובענה הייצוגית עלולה להיות לחובתו של אדם, שכן אם תידחה התביעה, הוא יהיה מושתק ולא יוכל להגן בעצמו על זכויותיו, אין לה מקום אלא מכוח חקיקה ראשית, על פי הכלל "הפקר ציבור - הפקר"³¹.

הערות:

1. קידושין מב ע"ב.
2. בבא קמא ע ע"א.
3. כלל זה הוסק על ידי רוב הראשונים מסוגיית "יימר בר חשו", כתובות פד ע"ב. ראה לדוגמה, תוספות, שם, ד"ה את. וראה בנושא זה דיונו המפורט של נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, ירושלים תשל"ב (מכאן ואילך: רקובר), עמ' 27-19.
4. ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן צ; ים של שלמה, בבא קמא, פרק ז, סימן יב; ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ד. אמנם, כל אלה לא אמרו במפורש שנימוק זה מבוסס על כך שאין למנות שלוח במקום שחב לאחרים, אולם נראה שזהו ההגיון שעומד מאחורי הדברים. ראה, רקובר (לעיל, הערה 3), עמ' 86-85, ובעמ' 151. לניתוח דברי הש"ך, ראה שם, עמ' 166-165.
5. ראה: בעל העיטור, המחאה, עג, א. וראה, רקובר (לעיל, הערה 3), עמ' 112-111.
6. שאילתות לרב אחאי גאון משבחא, שאילתא קנ. וראה, רקובר (לעיל, הערה 3), עמ' 21, ועמ' 104.
7. ראה: טור חו"מ, סימן קכב, סעיף א; סמ"ע, שם, ס"ק ג. נימוק זה שנוי במחלוקת מכמה בחינות. ראה: ש"ך, שם, ס"ק ד. וראה באריכות, רקובר (לעיל, הערה 3), לפי מפתח, ערך ביטול שליחות, וערך ביטול שליחות מחמת.
8. בבא קמא ע ע"א.
9. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה א.
10. לבירור יסודי ומקיף של נושאים אלה ועוד רבים נוספים, ראה, רקובר (לעיל, הערה 3), מפרק חמישי עד פרק שביעי.
11. להשלמת התמונה נציין, שהנימוקים שהבאנו לעיל, בדבר המניעה למינוי שלוח לתביעה משפטית, נכונים גם ביחס למינוי שלוח להגנה. אולם, בניגוד לתביעה, ששם חכמים ראו צורך למצוא אמצעי משפטי לעקוף את המגבלות של דיני השליחות (ותקנו לשם כך את תקנת ה"הרשאה"), הרי בהגנה משפטית המצב שונה. לכאורה, אין צורך בתקנה, שכן בניגוד לתובע לא ייגרם שום הפסד לנתבע אם ינהל את ההגנה שלו בעצמו (הוא נתבע במקומו ואינו צריך להרחיק נדוד כדי להגן על עצמו). זאת ועוד, בניגוד לתובע שיכול להקנות לשלוחו את נושא התביעה, לנתבע אין מה להקנות (טענות הגנה אינן נכס ממשי שאפשר להקנותו), ואין אפוא דרך משפטית לעקוף את המגבלות של דיני השליחות. לאור כל זאת, מובן מה שפסק השולחן ערוך, חו"מ, סימן קכד, סעיף א: "הנתבע אינו יכול למנות מורשה שיבא לבית הדין וישיב בעדו לתובע והוא ישב בביתו".
אולם אין הדברים אמורים אלא להלכה, שכן למעשה, נתפשט המנהג למנות מורשה גם להגנה משפטית. כפי שמעיד ערוך השולחן (שם, סעיף ב): "ועכשיו המנהג בכל בתי דינים שגם הנתבע מעמיד מורשה". ולזה מסכימים כל בעלי הדין, לקבל לא רק את נציגי התובע אלא גם את נציגי הנתבע כבעלי דין. אולם, אם נראה לבית הדין שבירור האמת דורש את הופעתו של בעל הדין, הוא רשאי להזמינו להופיע באופן אישי. לבירור יסודי של נושא זה, ראה, רקובר (לעיל, הערה 3), פרק שמיני.
12. תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן ריז. תשובה זו הובאה להלכה על ידי: ים של שלמה, בבא קמא, פרק ז, סימן יח; רמ"א, חו"מ, סימן קכב, סעיף א; ערוך השולחן, שם, סעיף ג; ועוד.
13. ראה, א' שוחטמן, סדר הדין (תשמ"ח), עמ' 74, שכך הבין את הצורך במתן ערבות. וראה להלן, הערה 17.
14. כך עולה משו"ת לחם רב, סימן ריא.
15. לפנינו מינוי קונסטרוקטיבי. כך לפי הרבה מן הראשונים. אחרים סבורים שדין "זכין" אינו הרחבה של דיני השליחות על דרך הפקציה, אלא הוא מוסד משפטי עצמאי (שהכללים החלים עליו שונים מן הכללים החלים על דיני השליחות. אין כאן המקום להרחיב בנושא זה. לעת עתה ראה, אנציקלופדיה תלמודית, כרך יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו").
16. משנה, ערובין ז, יא. ראה, אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך "אין חבין לאדם אלא בפניו".
17. לדברינו השווה, א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 74, הערה 202. הוא מסיק שם: "אבל נראה, שאם אין בכוונתו של 'המורשה' ליטול שום דבר מן הנתבע אלא רק להתדיין עמו, באופן שאין צפוי שום חשש הפסד כתוצאה מכך, אין צורך בהעמדתו של ערב". נראה ששוחטמן התעלם מן הצורך שהתובע יקבל על עצמו ערבות גם מפני החשש של עצם קיומו של הליך משפטי חוזר. או שמא, לדעתו, בעל העניין אמנם מושתק, וזאת משום ההערכה שזוהי טובתו בעליל (וזהו המנהג שהצדיק "תרומת הדשן" מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו"). כלומר, הסיכוי לזכות בתביעה המוגשת עבורו על ידי התובע, שווה בעליל את הסיכון להיות מושתק אם התובע יפסיד בה, משום שהבררה היא שהתביעה לא תוגש כלל (על כך שיש פעולות משפטיות המוגדרות באופן אובייקטיבי כ"זכות גמורה", ש"הזוכה" זוכה בהן על כורחו. ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו", ליד הערה 30).
מי שמקבל פרשנות זו בדברי "תרומת הדשן", ימצא כאן מודל משפטי עברי עליו אפשר להשתית תביעה ייצוגית, בלא צורך בהתקנת תקנה מיוחדת (כלומר, בלא צורך בחקיקה. השווה להלן). כשלעצמי, איני סבור שלזאת התכוון "תרומת הדשן", שכן השתקתו של תובע, גם בנסיבות כאלה, יש בה יסוד של "חובה" שאי-אפשר להתעלם ממנו. זאת, ועוד, ראה, שו"ת לחם רב, סימן ריא, המצמצם את תשובת ר' ישראל איסרלין, וקובע שדבריו לא נאמרו אלא במקום שהמנהג להגיש תביעה עבור הזולת כבר קיים.
18. אמנם, ראוי שהתובע שחשף את העוול ולחם לתיקונו יזכה בתמורה על מעשהו, וזאת כדי לעודד תביעות שכאלה, אך נראה שעניין זה דורש התקנת תקנה מיוחדות.
19. וראה, שו"ת לחם רב, סימן ריא. בסיום תשובתו ר' אברהם ד' בוטון מעלה את הסברה, שאם העילה כנגד הנתבע היא שהוא הפר תקנת הציבור, יש סמכות טבועה לבית הדין לדון בעניינו כדי להפריש אותו מן האיסור הכרוך בהפרת התקנה. ובלשונו: "דאין צריך הרשאה אלא בדבר של ממון משום דמצי למימר ליה [=שיכול לומר לו] 'לאו בעל דברים דידי את'. אבל בנדון דידן, שלוי זה [הנתבע] עובר על ההסכמה והחרם הקדום, הוי מילתא דאסורה, וכל אחד מישראל הוא בעל דינו, ובית דין עצמם חייבים ליטפל בו להפרישו מן האיסור, ובדבר כזה אין צריך הרשאה לעניות דעתי". וכעין זה ראה, חידושי הריטב"א, קידושין כז ע"ב, ד"ה גמרא: "וכל ישראל ערבין זה לזה ומחייבי לאפרושיה מאיסורא ובעלי דבר חשיבי".
20. אם כי השווה, לעיל, הערה 17.
21. לכאורה האפשרות לתובענה ייצוגית בכל סכסוך משפטי מעוגנת בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, שזו לשונה:
" (א) היה מספר המעונינים בתובענה אחת גדול, יכולים מקצתם - לבקשת תובע אם הם תובעים, או לבקשת תובע או נתבע אם הם נתבעים, וברשות בית המשפט או הרשם - לייצג באותה תובענה את כל המעונינים; לא ידעו המעונינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית, או במודעה פומבית אם ההמצאה האישית אינה מעשית מכל סיבה שתיראה לבית המשפט או לרשם, ככל שיורה בית המשפט או הרשם בכל מקרה ומקרה.
(ב) כל מי שמיוצג בתובענה כאמור בתקנת משנה (א) רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם לעשותו בעל דין בה".
בלי להכנס כאן לפירושה של תקנה זו, יש לקבוע שלפי דברינו התקנה אינה יכולה לשמש בסיס נורמטיבי לתובענה ייצוגית משום שעל פי סעיף 108 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות עניינים שבפרוצדורה (סדרי הדין), ולא עניינים שבמהות (כגון ייצוגו הכפוי של אדם ושלילת זכותו לייצג את עצמו). וראה להלן, הערה 26.
22. ראה, מ' אלון, המשפט העברי - מקורותיו, תולדותיו, עקרונותיו, עמ' 417-415.
23. ראה, אלון, שם, עמ' 421, 565-564.
24. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה ג. מובא להלכה בשולחן ערוך, חו"מ, סימן קכב, סעיף ט. וראה גם, שם, סימן קעו, סעיפים כד-כה, וראה שם, סימן עז, סעיף ט.
25. מקור ההלכה בתלמוד, כתובות צד ע"א: "אמר רב הונא: הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד, ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא, לא מצי אידך למימר ליה את לאו בעל דברים דידי את, אלא שליחותיה עביד [=אמר רב הונא: אותם שני אחים ושני שותפים שיש להם דין עם אחד, והלך אחד מהם להתדיין עמו, אין יכול האחר לומר לו (לבעל הדין) אתה אינך בעל דברי, אלא (האח או השותף) שליחותו עשה]". אולם בהמשך, התלמוד מסייג את ההלכה וקובע שהדין הזה אינו נכון אלא כשהאח או השותף היו בעיר, שמאחר ששמעו שמתנהל דיון בעניינם היה עליהם לבוא לבית הדין. אבל אם לא היו בעיר, הם יכולים לטעון "אילו אנא הואי, טעיננא טפי [=אילו אני הייתי (כאן), הייתי טוען יותר]". והשווה כסף משנה, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה ג, ודבריו תמוהים.
26. חשוב לציין, שלפי חוק השליחות, התשכ"ה1965- , סעיף 5(א), הרשאה לייצוג משפטי חייבת להיות מפורשת, ואם כן דרך זו אינה מועילה למינוי שלוח על פי עקרונות החוק. יש כאן טיעון נוסף כנגד ביסוס התביעה הייצוגית על תקנה 29 מתקנות סדר הדין האזרחי (ראה לעיל, הערה 21), שכן תקנה זו עומדת בסתירה לסעיף 5(א) לחוק השליחות.
27. אמנם, יש מצבים יוצאי דופן שבהם שתיקה מוכרת כדרך למינוי שלוח, אבל אין זה המצב כאן, ואין כאן המקום להאריך.
28. ספר התרומות, שער מד, חלק א, אות ד (וכן כתב גם טור, שם. וראה בהוצאת "הטור השלם", ירושלים תשנ"ג, הגהות והערות, הערה יג). וראה גם, נתיבות המשפט, סימן עז, ס"ק ד: "כתב הרמב"ם, דכל שותף הוא שליח חבירו בדבר שהוא לצורך השותפות, דהא אם היה כאן ודאי דהיה נתרצה". וכן ראה: ביאור הגר"א, חו"מ, שם, ס"ק יג; ערוך השולחן, שם, שם, סעיף ד. וראה עוד, שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעו, סעיף י, ובהגהת הרמ"א.
29. ראיה נוספת שאין כאן מינוי בשתיקה היא , שבהמשך דבריו, הרמב"ם קובע שהבעל גם הוא מורשה לייצג את אשתו בתביעה משפטית בכל מה שנוגע לנכסיהם המשותפים, וזאת אף כשאינה בעיר. ברור אפוא שדין זה של הרשאה לייצוג משפטי (של שותף כלפי שותפו ושל בעל כלפי אשתו), אין מקורו בהרשאה בשתיקה, שהרי אם האישה אינה בעיר אין כאן שתיקה, אלא מקורו בהרשאה משלימה מכוח מעמד (שותף או בעל).
30. ראה לעיל, הערה 16.
31. ראה לעיל, ליד ציון הערה 23.

---

---