תוכן המאמר:
א. מבוא ב. הגדרות ותיחום השאלה ג. דוגמאות לגופי הלכה במשפט העברי והשוואתם למשפט הישראלי 1. הערבות במשפט הישראלי ובמשפט העברי. 2. על הריבית במשפט הישראלי ובהלכה 2.1 ריבית בעולם המערבי, מחופש הבחירה להתערבות מגבוה 2.2 הכיוון ההפוך בהלכה - משלילה טוטאלית לפתרון מעשי 2.3 האם קיימת גישה עדיפה? 2.4 היתר עיסקה במשפט הישראלי 3. על קרנות צדקה וניהולם במשפט הישראלי ובמשפט העברי 4. עיקרון הכורח במשפט הפלילי 5. חקיקת חוקי היסוד החדשה בישראל ד.הסיבות ליתרונותיו של המשפט העברי 1. משפט דמוקרטי מבוסס על רבים לעומת משפט מבוסס על יחידים 2. עמידה במבחני הזמן והמקום 3. התאמת כללי המשפט לקהילה עליה הם מוחלים ה. הסדרים בעייתיים במשפט העברי שקשה לקבלם ו. על "המיתוסים" שבעטיים לא נעשה בישראל שימוש במשפט העברי 1. א: המשפט העברי הוא משפט דתי בבסיסו 2. ב: משפט מיושן המחזיק בעקרונות ארכאיים 3. ג: המשפט העברי איננו מפותח דיו 4. ד: העוסקים במשפט עברי חסרי יכולת להתמודד עם שאלות מודרניות. 5. ה: המשפט העברי איננו נגיש למשפטנים הישראלים. ז. על תרומתם של מלומדי המשפט העברי לחוסר השימוש בו בישראל ח. היחס למשפט העברי בפרשנות ובפסיקה הישראלית ט. השימוש במשפט העברי מחוץ לגבולותיה של ישראל י. האם ניתן לשנות מצב זה? יא. סוף דבר תקציר: אין הסכמה בחברה הישראלית בדבר מקומו ושילובו של המשפט העברי במערכת המשפט הישראלית. טענתנו במאמר זה היא שמן הראוי היה לראות במשפט העברי מקור מוצלח לפתרון רבות מהשאלות המשפטיות. הנימוק לדעה זאת איננו מבוסס על אידיאולוגיה כלשהי אלא על יתרונותיו המובנים ודרכי הפיתוח של המשפט העברי. כדי להוכיח תיזה זו נביא מספר דוגמאות המשוות בין המשפט הישראלי הקיים למשפט העברי, ונראה כיצד מסיבות תועלתיות גרידא היה עדיף לבחור בפתרונות שהוצעו על ידי המשפט העברי. חוסר ההתייחסות למשפט העברי כמקור ענייני נובע לדעתנו ממספר מיתוסים על טיבו ותכונותיו שיתוארו בפרוטרוט. למיתוסים אלו אין כל בסיס אמפירי ומן הראוי היה לדחותם על הסף ויפה שעה אחת קודם. לדעתנו, הסיבה לשימוש המוגבל במשפט העברי נובעת ממצב דברים חברתי ופוליטי בישראל של היום, ולא משיקולים רציונליים ותועלתיים. השלכותיה של סיטואציה מצערת זו, ואפשרויות לשיפורה יידונו בסיום. מילות מפתח: משפט עברי, ריבית, קרנות צדקה, חוקי יסוד |
"הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו, בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו".10דהיינו, כל שצריך הנושה-מלווה לעשות הוא לדרוש מן הלווה את החיוב, ומייד אחר כך יכול הוא לתבוע בערכאות את הערב. אין הוא חייב להגיש כל תביעה כנגד הלווה ובוודאי לא לנסות להיפרע ממנו. זאת אפילו כאשר החייב הוא בעל יכולת לשלם אך מסיבותיו הוא איננו מעוניין לעשות כן.
"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך."31יושם לב שסעיף זה מרחיב את הגנת הכורח על כל מעשה כולל עבירה של רצח. דהיינו, לכאורה לא יעמוד אדם לדין בעבירה של רצח במידה והרצח בוצע תוך כדי איום מוחשי עד כדי שהיה אנוס לעשותו. הלכה זו היא שינוי מהותי מהמצב הקודם. על פי הדין האנגלי הקודם, הגנת הכורח לא הייתה תקפה במקרים בהם בוצעו עבירות שהעונש עליהם מוות.
"למעשה לפנינו חוק שנתנסח על פי דגם המקובל בדמוקרטיה הליברלית אמריקנית, שהשקפת העולם שהוא מיישם היא שאיפת הצלחה ואושר אינדבידואליסטים ותחרותיים... חברה כזאת מחזקת את החזקים ומפקירה למעשה את החלשים. היא מעניקה להם זכויות פורמליות ואינה דואגת שיוכלו לממשן. היא מכבדת כביכול את אנושיותם בעיני החוק אבל אינה מכבדת אותם בעיני הבריות. הרי ידוע "עני חשוב כמת"....שבייד מציע לכן ניתוח אחר של מושגי החירות המבוסס על מקורות יהודים והלכתיים שלדעתו צודק הרבה יותר ומתאים הרבה יותר למציאות הישראלית. לא נכנס כאן לניתוחו של שבייד את מושגי הצדקה והחירות, אולם העובדה היא שניתוח כזה ניתן לעשותו וסביר להניח שרבים יסכימו אתו. מעניין להזכיר כי ביקורת דומה על כך נמתחת על ידי קבוצות חברתיות חילוניות לחלוטין המוחאות על כך שאין בחקיקה ובפסיקה הישראליים כל התייחסות לזכויות חברתיות.33
"מכל מקום ברור, כי מושג "כבוד האדם" המוגדר לפי החוק, המזמן דווקא שאלות כאלה, אינו מזדהה לא עם חובה מוסרית קודמת ולא עם אחריות קודמת כלפי הבריות, אלא עם האנוכיות המקודשת של החזקים שכוחם איתם לממש את זכויותיהם" .32