1. כתב האישום שהוגש כנגד שלושת הנאשמים, שהינם קטינים, הוא קצר ביותר, וניתן לצטטו במלואו. וזה לשונו:

"ביום 13.4.02, בשעה 18:00 או סמוך לכך, בסמוך לשכונת הגבעה הצרפתית בירושלים, על פי תכנון מראש, יידו הנאשמים, עם שניים אחרים, שזהותם אינה ידועה למאשימה, אבנים אל עבר כלי רכב נוסעים, בכוונה לפגוע בנוסעים ברכב ולסכן את בטיחותם.

במעשיהם האמורים סיכנו הנאשמים חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה".

העבירה המיוחסת לנאשמים הינה סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה, עבירה על סעיף 332(3) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.

2. הנאשמים, בתשובתם לכתב האישום, מפי סנגורם, עורך דין וסים דראושה, שמונה לייצגם מטעם הסנגוריה הציבורית בשל היותם קטינים, הודו כי היו באזור (ועל כן לא טענו טענת אליבי). לגירסתם, הם לא יידו בכלל אבנים והיו רק קבוצה של שלושה - הנאשמים שלפנינו - והם מכחישים כליל כי היו במקום עוד שניים נוספים ( ראה פרוטוקול מיום 13.5.02, עמ' 4 ).

3. שלושת הנאשמים נעצרו על ידי שוטרים באיזור האירוע, סמוך לאחר השעה שהתביעה מייחסת להם את זריקת האבנים. בהמשך הכרעת דין זו נתאר בהרחבה את הליך תפיסת הנאשמים ומעצרם.

4. המחלוקת בתיק זה התמקדה בשאלה האם השוטרים אשר היו בתצפית זיהו את הנאשמים, והאם הנאשמים הם אותם מיידי אבנים אשר השוטרים בתצפית זיהו. כבר בשלב זה נציין כי גם ב"כ הנאשמים, עורך דין וסים דראושה, בסיכומיו, הצהיר כדלקמן: "איננו טוענים כי עדי התביעה העלילו עלילת שווא על הנאשמים, אולם באותה מידה אנו טוענים כי קיימים אי דיוקים שיש בהם להביא לזיכויים של הנאשמים כפי שאמרתי ולו מחמת הספק" (עמ' 81 שורות 21-23). למותר לציין כי בנקודה ראשונה זו מסכים ב"כ הנאשם לב"כ המדינה, עורכת דין נחמה ברוק שקי, שאמרה בסיכומיה: "מדובר בפעולה שגרתית שהשוטרים ביצעו במסגרם תפקידם, ברור שאין לשוטרים דבר וחצי דבר עם הנאשמים, אין להם סיבה לטפול עליהם אשמת שווא, אין להם שום סיבה לא לספר את האמת כפי שהם זוכרים אותה. למעשה גם לא נטען כלפי השוטרים שהם מעלילים על הנאשמים בכזב. לפחות במישור של מהימנות מבחינת מתן אימון בכוונת השוטרים לספר את האמת לא יכולה להתעורר טענה כנגדם" (עמ' 74, שורות 4-9).

לעיתים, נתקלים אנו במקרים בהם לעד ראייה יש אינטרס להעיד דבר שאינו אמת, כגון: עבריין המנסה לגולל אשמה על עבריין אחר ולחפות בכך על חברו (או על עצמו); מתחרים מסחריים המעונינים לפגוע איש ברעהו; בני זוג בהליכי גירושין המוכנים להעיד כנגד בן זוגם; ועוד. לא כן השוטרים במקרה שלפנינו, שכל תפקידם התמצה בתצפית, דיווח ליתר הכוחות על עבריינים (במקרה שלנו: מיידי אבנים), הכוונת הכוחות העוצרים לעבר מי שראו השוטרים בתצפית, וזיהוי נוסף שנערך על ידי שוטרי התצפית לאחר מעצר הנאשמים 1-3. קשה למצוא פגם בשיטת עבודה זו, אשר משלבת בתוכה יעילות מבצעית, וזאת תוך הקפדה על זיהוי נכון של העבריינים ולא של אחרים.

5. לפני שנבדוק את טענות ב"כ הנאשמים, עו"ד ויסם דראושה, כי השוטרים לא דייקו, טעו או התבלבלו, נתאר בקצרה את העדויות של השוטרים התצפיתנים ושל השוטרים העוצרים, תוך הצגת גירסתם של הנאשמים.

6. בשעות אחה"צ של שבת פרשת תזריע - מצורע, א' אייר תשס"ב (13.4.02) החל משעה 14:00 ביצעו עד תביעה מס' 1, רס"ר שרון סבן, סגן מפקד יחידת מתיל"ן (מארבים, תצפיות, יירוט, לוחמה ניידת) במשמר הגבול, ועד תביעה מס' 4 דוד צינגנבאום, לוחם באותה יחידה, תצפית באיזור הגבעה הצרפתית (להלן יכונו העדים על פי שמם הפרטי).

שכונת הגבעה הצרפתית (גבעת שפירא) בירושלים הינה שכונה המצוייה ב"קו התפר", כאשר סמוך לה - ללא כל חיץ או גדר - מצוי הכפר עיסאוויה. מטרת התצפית היתה לאתר זורקי אבנים מהכפר עיסאוויה לעבר השכונה היהודית, הגבעה הצרפתית.

שני התצפיתנים התמקמו כ-15 מטר אחד מהשני, כאשר כל אחד היה מצויד במשקפת (משקפתו של הבכיר, רס"ר שרון סבן, שהיה מפקד התצפית המנהלת, היתה משוכללת יותר - 15/80 - בעוד משקפתו של דוד היתה פחות טובה - 8/40). שני התצפיתנים "חילקו" ביניהם את הגיזרה, כאשר כל אחד צופה לעבר תחום הגיזרה מולו. בשעה 18:00 זיהה שרון חמישה נערים אשר היו בשטח שבין הכפר עיסאוויה לבין הגבעה הצרפתית, סמוך לכביש של הגבעה הצרפתית, כאשר נערים אלה יידו אבנים לעבר כלי רכב ועוברי אורח ברחוב החי"ל, בסמוך לרחוב נהגי הפרידות, שבשכונת הגבעה הצרפתית. שרון הסב את תשומת ליבו של דוד למיידי האבנים; דוד זיהה מתוך חמישה הנערים שני מיידי אבנים בלבד (עמ' 40 לפרוטוקול).

שרון, מפקד התצפית, החל לכוון שני צוותים של מג"ב שהיו באיזור כדי שאלה יתפסו את מיידי האבנים.

כדי להבין את דרך תפיסתם ומעצרם של הנאשמים יש לתאר בתמצית את זירת האירוע: התצפית היתה ליד תחנת הדלק שבקצה רחוב החי"ל ולוחמי הגטאות שבשכונת הגבעה הצרפתית, סמוך לפני הפנייה לכפר עיסאוויה. הצעירים היו בואדי או בשלוחה סמוך לתחנת הדלק ( התצפית זיהתה את מיידי האבנים במרחק של כ-200 עד 250 מטר מנקודת התצפית ). פרט לתחנת דלק זו (אשר תכונה להלן "תחנת הדלק העליונה") מצויה תחנת דלק נוספת של חברת "דור אנרגיה" בתחתית הואדי, סמוך לכביש ירושלים -מעלה אדומים - ים המלח ( תחנת דלק זו תכונה "תחנת הדלק התחתונה" ). קיימת מחלוקת בין העדים לגבי המרחקים המדוייקים שבין תחנות הדלק וכן ביחס למרחק שבין תחנות הדלק לבין המקום בו החל המרדף אחר הנאשמים ולבין הבתים הקיצוניים של הכפר עיסאוויה, אך אין זה רלוונטי להכרעת הדין שלפניי, ודי בנתונים הבסיסיים האמורים, ולעניין זה השרטוטים של הנאשמים דומים בעיקרון האחד למישנהו (ראה: ת/8, ת/9).

מפקד התצפית, שרון, כיון ברשת הקשר צוות סמוי של מג"ב , מיחידת מתיל"ן - שהיה ליד תחנת הדלק העליונה - לעבר מיידי האבנים, כאשר הדרך לזיהוי אותם נערים היה על פי לבושיהם (בעניין הלבוש עוד נידרש ונאריך להלן). סמ"ר באדר עאמד, עד תביעה מס' 3 , יחד עם נהג, שהיה בתצפית בשלוחה סמוך לתחנת הדלק העליונה, לאחר שקיבל את הדיווח בקשר ממפקד התצפית שרון, ראה וזיהה את חמשת הנערים והחל לרדוף אחריהם יחד עם נהגו, כאשר שניהם לבושים בגדים אזרחיים. באדר הצליח לתפוס את האחרון מבין חמשת הנמלטים, ועצר אותו. עצור זה הוא נאשם 3(ראה עדות באדר בפרוטוקול עמ' 27; ת/3; וכן דברי נאשם 3 עצמו - עמ' 66, 67, 68).

יתר הנערים הצליחו להימלט וירדו בריצה במורד השלוחה לכיוון תחתית הואדי. מפקד התצפית איתר בסביבה כוח מג"ב אחר, גלוי, בפיקודו של מפקח שלמה כפיר נחמיה, מ"מ בפלוגה כ', עד תביעה מס' 2. כפיר, עם ג'יפ ושלושה שוטרי מג"ב, נסע לעבר תחנת הדלק התחתונה ומשם ראה את המרדף, מראש ההר לכיוון הואדי, כאשר הוא מזהה 7 אנשים: שני שוטרים (מוסווים) רודפים אחר חמשת החשודים, כאשר כל העת מפקד התצפית, שרון, מכוון אותו תוך תיאור בגדיהם של החשודים. לאחר שנעצר נאשם 3 על ידי שני השוטרים, באדר ונהגו, המשיכו ארבעת הנערים במנוסתם ואז הגיעו מתוכם שניים לכיוונו של כפיר ליד תחנת הדלק התחתונה. הם עצרו, כאשר נאשם 1 התיישב ונאשם 2 עמד לידו. כפיר עצר אותם.

בשלב יותר מאוחר זוהו נאשמים 3-1 על ידי אנשי התצפית. באי כוח הצדדים הצהירו במהלך עדותו של שרון דברים אלה: "אין מחלוקת שהעד זיהה במשטרה בחדר החקירות את שלושת הנאשמים שלפנינו כמי שיידו אבנים וכמי שראה ואתם ( צ"ל: אותם ) בתצפית מספר שעות קודם" ( פרוטוקול עמוד 6 שורות 18-19 ).

7. הנאשמים הודו כי היו באיזור וכי הם נעצרו כמפורט לעיל: נאשם 3 - על ידי באדר ( שוטר מג"ב הסמוי ) על יד תחנת הדלק העליונה; נאשמים 1 ו-2 - על ידי כפיר ( קצין מג"ב עם המדים ) על יד תחנת הדלק התחתונה. גרסת הנאשמים היתה כי הם היו במקום לצורך מציאת נחשים אשר ישמשו למאכל לבז של נאשם 1. לדבריהם, הם הפכו אבנים כדי לאתר את הנחשים, אך לא יידו אבנים, בכלל, ולעבר כלי רכב ועוברי אורח ברח' החי"ל בגבעה הצרפתית, בפרט. הם אף הכחישו שהיו סמוך לרח' החי"ל וטענו כי היו כל העת בואדי או בשלוחה שבין הכפר עיסאוויה לבין הגבעה הצרפתית, ועיסוקם, כאמור, היה הפיכת אבנים לצורך מציאת הנחשים. ראוי לציין כי עד התביעה באדר אישר כי ראה את הנערים הופכים אבנים ( עמודים 33 - 34 לפרוטוקול ). בתשובה לשאלת בית המשפט אף מסר כי הוא, כדרוזי, מכיר תופעה זו של הפיכת אבנים לשם מציאת נחשים, וכן העיד אותו עד כי ראה את חבריו בצעירותו עושים כן ( עמודים 34 - 35 לפרוטוקול ). כמו כן יש להדגיש כי דברי שלושת הנאשמים, מיד עם תפיסתם ומעצרם, היו כי לא זרקו אבנים אלא חיפשו נחשים מתחת לאבנים (ראה: ת/1, ת/2, נ/2, ת/3). זו היתה גם גירסתם של כל הנאשמים בחקירה שנערכה לכל אחד מהם בנפרד בתחנת ציון באותו יום בערב (ראה: ת/4, ת/5, ת/6).

8. ב"כ הנאשמים, עו"ד דראושה, רואה בעדות זו של באדר, עד תביעה מס' 3, תימוכין לעמדת מרשיו כי לא עשו כל רע אלא רק הפכו אבנים לצורך איתור הנחשים. מאידך גיסא, טוענת ב"כ המדינה, עו"ד ברוק-שקי, כי שלושת הנאשמים תכננו מראש כי אם ייתפסו מיידי אבנים יספרו כולם סיפור משותף כי הפכו אבנים ולא יידו אבנים.

עמדת ב"כ הנאשמים אינה נראית לי. התצפיתנים העידו כי ראו את הנערים מיידים אבנים, ואין כל סיבה לפקפק בדבריהם. יתכן כי הנאשמים עשו את שני הדברים: הפכו אבנים לצורך איתור נחשים ובנוסף לכך גם יידו אבנים. אין, איפוא, לקבל גם את עמדת ב"כ המדינה כאילו מדובר בתכנון שקרי מראש של הנאשמים.

סביר יותר להניח כי הנערים, שיצאו מביתם אשר בעיסאוויה בשעות הצהרים, אכן חיפשו נחשים ולצורך כך הפכו אבנים. בשלב כלשהו - בעת שנראו ע"י התצפיתנים - יידו אבנים (דבר הנמשך שניות או דקות) ולאחר מכן שוב חזרו לעיסוקם הקודם, דהיינו: הפיכת אבנים לצורך איתור הנחשים. העד באדר, שקיבל את הדיווח מהתצפיתנים על יידוי אבנים שאירע כמה דקות קודם לכן, זיהה את הנאשמים כאשר הם הופכים אבנים. מכאן, שניתן ליישב בין כל הגירסאות, והדבר אף מסתבר ביותר: מדובר בנערים שהיו בזמן האירוע בני 15 (נאשם 3) ובני 16 וחצי (נאשמים 1,2) ועל כן עסקו הן במשחקי נערות המקובלים בחברה בה הם חיים (הפיכת אבנים לצורך איתור הנחשים) והן בפעילות בלתי חוקית של יידוי אבנים כלפי כלי רכב ועוברי אורח בשכונה היהודית הסמוכה.

9. ב"כ הנאשמים ראה לנכון לייחד חלק מטענותיו, אשר בכוחן לסייע למרשיו להוכיח את חפותם, לנושא הבא: האם היו באירוע חמישה נערים או רק שלושה. ב"כ המאשימה, כנראה מתוך רצון "להצדיק" את האמור בכתב האישום הקדישה זמן רב של חקירת העדים כדי להוכיח שהיו שני מיידי אבנים נוספים, פרט לשלושת הנאשמים שבפניי. אין בכוונתי לעסוק בנושא זה, שכן שני נערים עלומים אלה לא עומדים בפניי לדין, וקיומם או העדר קיומם איננו מעלה ואיננו מוריד לצורך הכרעה בשאלת חפותם או הרשעתם של שלושת הנאשמים שבפניי. מובן גם הרצון של ב"כ המדינה להיבנות מכך שהנאשמים שבפניי אינם דוברי אמת בגירסתם כי היו רק שלושה נערים באירוע. התצפיתנים, אשר עדותם אמינה עלי, העידו שזיהו חמישה מיידי אבנים; באדר שרדף אחרי הנערים והצליח לתפוס את האחרון שבהם העיד שרדף אחרי חמישה; גם כפיר ראה מתחנת הדלק התחתונה שני שוטרים רודפים אחרי חמישה נערים. לפיכך, ניתן לקבוע, כממצא עובדתי, שאכן היו חמישה נערים בעת יידוי האבנים. מכל מקום, גם אם בחרו שלושת הנאשמים שבפניי שלא להלשין על שני חבריהם, אשר היו עימם בעת יידוי האבנים, אין בכך כל עבירה. הנאשמים לא הועמדו לדין בשל אי גילוי זה, ולמיטב הבנתי - מבלי לקבוע מסמרות בעניין - לא נראה לי שניתן כלל להעמיד לדין עבריין אשר אינו מוכן לספר למשטרה מי היו העבריינים שהיו עימו (קיימת בחוק העונשין עבירה של אי מניעת פשע, אך עניינה הוא חובת דיווח לרשויות המוסמכות על מי שעתיד לבצע עבירה,כדי לנסות ולמנוע כי תבוצע עבירה כזו, ולא על מי שכבר ביצע אותה בעבר; וראה בהרחבה: ע"פ 3417/99, מרגלית הר שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2), 735. ואין להאריך).

10. נושא נוסף אשר עורר ב"כ הנאשמים הוא זה: האם אכן ההכוונה של התצפיתנים אל הכוחות העוצרים היתה הכוונה מדויקת. כזכור, שרון כיון את באדר ואת כפיר על פי הלבוש של הנערים אותם זיהה כמיידי האבנים. טוען ב"כ הנאשמים כי יש פערים או הבדלים בין הצבעים השונים של בגדי מיידי האבנים כפי שתוארו ע"י התצפיתן לבין הבגדים אשר בפועל לבשו הנאשמים.

כך, למשל, שרון עצמו העיד כי כאשר כיוון את כפיר לעבר נאשם 1, הוא סבר שמדובר בחולצה בצבע צהוב, אך לאחר מכן הוברר שהחולצה היא בצבע קרם (עמ' 5, שורה 21; עמ' 10, שורה 23 - עמ' 11, שורה 3 לפרוטוקול).

נאשם 1 העיד בתחילה כי חולצתו היתה בצבע שחור (עמ' 51, שורה 3), ולאחר מכן תיקן את הצבע לאפור (שם, שורות 5-8), ובהמשך, כאשר נשאל כיצד אמר במשטרה שהחולצה היא בצבע בז' (ת/4, שורה 24), השיב כי אלה היו דברי השוטר, ולדבריו הצבע דומה לאפור קצת כהה (עמ' 51, שורה 26). ראוי לציין כי כפיר, אשר עצר את נאשם 1 הגדיר את צבע חולצתו של נאשם 1 כצהובה (נ/2; עמ' 20, שורות 15-16).

גם ביחס לנאשם 2 היה שוני בצבעים. נאשם 2 הגדיר את מה שלבש כסוודר שחור עם פסים צהובים (עמ' 63, שורות 14 ו-16), ובהמשך אמר כי "כל החולצה היתה צהובה עם שני פסים שחורים על החזה ושני שרוולים שחורים" (עמ' 63, שורות 20-21), כאשר תיאור החולצה בעת התפיסה (ת/7) דומה בצבעים אך שונה בהגדרה, כי שם נאמר סוודר טריקו לבן עם פסים כחולים ושרוולים כחולים.

אשר לנאשם 3, הוא הגדיר את בגדיו כמכנסי ג'ינס כחולים וחולצה לבנה עם הדפס מקדימה, ציור (עמ' 68, שורות 6-7 לפרוטוקול), כאשר תיאור בגדי הנאשם בהיותו בכלא די דומה (בת/7 התיאור הינו "טריקו לבן עם ערקים בטריקו", כאשר המלה ערקים אינה מובנת). ראוי לציין כי באדר, אשר עצר את נאשם 3, תיאר את לבושו בדרך מאוד דומה: "הוא לבש חולצה לבנה עם מדבקה באמצע החזה, מכנס ג'ינס" (עמ' 26, שורה 16).

11. מכל מקום, עמדת ב"כ הנאשמים היא כי די בכך שיש אי התאמה מלאה בין התיאורים של הבגדים וצבעיהם כדי לזכות את מרשיו, ולו מן הספק.

12. שוני בין עדותם של עדים לגבי לבושו של העבריין לא החל במאה ה-21 בתיק שלפנינו. מצאנו בעניין זה - לפני כ-2000 שנה - שתי ברייתות הסותרות זו את זו, אשר מובאות בתלמוד הבבלי, מסכת סנהדרין, דף מא, עמ' א.

וזו לשון הברייתא הראשונה:

"אחד אומר: 'בסייף הרגו', ואחד אומר: 'בארירן (ברמב"ם: רומח) הרגו' - אין זה נכון (רש"י: ועדותן בטלה והוא והם פטורים מיד). אחד אומר: 'כליו שחורין' (ברמב"ם: כלים שחורים היה לבוש), ואחד אומר: 'כליו לבנים' - הרי זה נכון (רש"י: דלא שייכי בדיקות להכחיש אלא בגופה של עדות)".

(והדברים מובאים בהרחבה גם אצל הרמב"ם, ספר שופטים, הלכות עדות, פרק א, הלכה ד - פרק ב, הלכה ה).

ובברייתא האחרת נאמר:

"... אחד אומר: 'כליו שחורין', ואחד אומר: 'כליו לבנים' - אין זה נכון".

תירוצו של רב חסדא לסתירה זו הוא:

"בסודר שחנקו בו, דהיינו: סייף וארירן (רש"י: שהעידו שחנק את חבירו בסודרו ועל הסודר היו (=העדים) נבדקין: שחור היה או לבן היה)".

כאשר מקשה הגמרא על שיטת רב חסדא מברייתא אחרת הקובעת: "אחד אומר: 'סנדליו שחורין', ואחד אומר: 'סנדליו לבנים' - אין זה נכון", מתרצת הגמרא: "כגון: שבעט בו בסנדלו והרגו". במילים אחרות: רק סתירה בין העדים ביחס לחפץ שבו בוצעה ההריגה יביא לזיכוי הנאשם. מכאן, שגם כאשר יש עדויות סותרות על צבע סנדלים של הנאשם אין בכך כדי לאיין את העדות, וניתן להרשיע נאשם גם כאשר זו הסתירה שבין העדים.

הקושיה הבאה של הגמרא הינה מן המשנה (המובאת שם, דף מ, עמ' א) בה מסופר כי "מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים". כאן הקושיה אינה רק ממקור הלכתי תיאורטי אלא מסיפור על תקדים שכך נהג הלכה למעשה רבי יוחנן בן זכאי שהיה בסנהדרין (וראה הדיון בהמשך הסוגיה כי מבחינה היסטורית הסנהדרין כבר לא דנה דיני נפשות ארבעים שנה לפני חורבן בית המקדש, ואילו רבן יוחנן בן זכאי חי ופעל בעת החורבן ולאחריו - כזכור היה זה הוא שביקש ממש ערב חורבן הבית מהשלטון הרומי את יבנה וחכמיה - ואם כן כיצד יכול היה להשתתף בדיוני הסנהדרין? הגמרא מתרצת כי בעת הדיונים בסנהדרין רבן יוחנן בן זכאי היה תלמיד היושב לפני רבו, דהיינו: בתחילת דרכו, והציע את דברו לפני הדיינים, רבותיו, שהשתכנעו מדבריו - רש"י, שם, דף מא, עמ' א, בתחתית העמוד, ד"ה ואמר מילתא. הגמרא גם מדייקת מלשון המשנה, בה מוזכר תנא זה לא בשם "רבן יוחנן בן זכאי" אלא כ"בן זכאי", ומכאן שהיה בצעירותו ולפני מינויו כ"רבן" - שם, דף, מא, עמ' ב, בראש העמוד).

תירוץ הגמרא (שם, דף מא, עמ' א) בשמו של רמי בר חמא הוא כי הנאשם במקרה זה עקץ תאנה בשבת, דהיינו: קיצץ וחתך את התאנה מהענף בו היתה התאנה (רש"י, שם), ועל כן היה זה חשוב ביותר לדעת איזה עוקץ של איזה תאנה עקץ, בדומה לשאלה באיזה כלי נשק רצח הרוצח את ההרוג. כאשר הובא מקור נוסף לסיפור של חקירותיו של בן זכאי, אשר בו נאמר כי השאלה לעד היתה תחת איזו תאנה הרגו, ומכאן שהעבירה עליה נחקרו העדים היתה עבירת רצח ולא חיתוך תאנים בשבת, משיב רמי בר חמא כי השאלה שנשאלו העדים היתה ביחס לנשק בו נהרג ההרוג, כי הרוצח שיפד את ההרוג בייחור של תאנה.

גם תירוץ זה נדחה, כי בברייתא אחרת מתוארות השאלות לעד בצורה יותר מפורטת: "תאנה זו - עוקציה דקין? עוקציה גסין? תאנים שחורות? תאנים לבנות?".

לפיכך, מגיעה הגמרא למסקנה, מפי רב יוסף, כי לרבן יוחנן בן זכאי היתה שיטה מיוחדת שלפיה הישווה בדיקות כחקירות; בעוד שלכל הדעות סתירה של העדים בחקירות (מועד האירוע - משנה, שם, דף מ', עמ' א) תביא לזיכוי הנאשם, עמדת רוב חכמי ההלכה היא בבדיקות - אין זה כך, ורק לרבן יוחנן בן זכאי היתה גישה מרחיקת לכת לפיה גם במקרה של סתירה בבדיקות (כגון: צבע בגדיו של העבריין) הסתירה כה חמורה שתביא אף היא לזיכוי הנאשם.

13. ראוי להדגיש כי הדוגמא בה נוקטות הברייתות היא סתירה בולטת בין צבע לבן לצבע שחור ( בבגדים או בסנדלים ). לא בכדי בחרו מקורות תנאיים אלה בדיכוטומיה שבין הצבעים שחור ולבן, והדבר נועד להבליט כי מדובר בסתירה חזיתית בין שני העדים (אף כי לא מצאתי גישה כזו בפרשנות על הגמרא, אך "לא ראינו - אינה ראיה", בבלי, כתובות, דף כג, עמ' א). כאשר רוצים חז"ל לומר כי מדובר בשני צבעים דומים או קרובים, הם ידעו לעשות כן, כאמור במשנה השניה במסכת ברכות (בבלי ברכות, דף ט, עמ' ב): "מאימת קורין שמע בשחרית? משיבחין בין תכלת ללבן. ר' אליעזר אומר: בין תכלת לכרתי".

14. לפיכך, נראה לי, כי גם לשיטתו המיוחדת של רבן יוחנן בן זכאי עדויות סותרות ביחס לצבע חולצתו של הנאשם שלפנינו, בין צבע צהוב לבז' או בין צבע בז' לצבע קרם או אפור, אינה בגדר סתירה שתביא לזיכויו של הנאשם שבפנינו.

מובן מאליו כי על פי הברייתות שהובאו לעיל, גם כאשר מדובר בסתירה בולטת בין הצבעים לבן ושחור בבגדי הנאשם, אין זו סיבה לזכותו, כל עוד לא מדובר בבגד שבו בוצעה העבירה, כגון: הסודר שבו חנק הרוצח את ההרוג. במקרה שלפנינו, אין חולק שבגדי הנאשמים אינם חלק מביצוע העבירה, ולכן, לפי הגישה הרווחת בתלמוד, כמובא בברייתות הללו, יש להרשיע את הנאשמים גם אם הסתירה בין העדים ביחס לצבע בגדיהם היתה בין שחור ללבן, קל וחומר שיש להרשיעם כאשר ההבדל הוא בין בז', חום, צהוב, קרם או אפור, שכולם גוונים קרובים זה לזה ואינם הפכים כמו השחור והלבן.

15. פרופ' ש' אלבק, בספרו הראיות בדיני התלמוד (הוצאת בר אילן, תשמ"ז - 1987), עמ' 213 ואילך, מחלק את השאלות שנשאלים העדים ל-4 קבוצות: ידיעת המקום והזמן; עובדות ופרטים על גוף המעשה (כגון: באיזה כלי נשק נהרג ההרוג) - בשתי קבוצות אלה סתירה בין העדים תביא לזיכוי הנאשם, כי נעדרת עדות אמינה על הפרט המהותי הדרוש להרשעה. הסוג השלישי הם פרטים שרוב בני אדם הרואים את המעשה מבחינים בהם (אם כי לא בתשומת לב מיוחדת) ולכן סתירה ביניהם יכולה לנבוע מטעות, ואין משמעה שהעדים שקרנים, ולכן ניתן להרשיע נאשם במקרה של סתירה כזו (פרט לדרכו של רבן יוחנן בן זכאי, שהיא דעת יחיד, שגם במקרה כזה סבור שיש לזכות את הנאשם).

רבינו תם, מגדולי בעלי התוספות, מסביר את ההבדל בין סוג הנשק שבו נהרג ההרוג לבין איזה בגדים לבש, וזה לשונו (תוספות, מסכת מכות, דף ז, עמ' א, ד"ה דלמא):

"אין הנדון דומה לראיה, דהתם (=שם, בסוגיית הסתירה בין הריגה בסיף להריגה בארירן, רומח) כל כמה דלא שיילינן להו (=שואלים אותו,את העד) אין לבדות מהלב שיכחישו זה את זה, אבל כשמכחישים בהדיא (=במפורש) דומה (ל)שקר, שדבר זה אדם רגיל לעלות בדעתו במה הרגו טפי (=יותר) מכליו שחורים או מכליו לבנים".

וביתר פירוט בוארו הדברים בתוספות , מסכת חולין, דף יא, עמ' ב, ד"ה ליחוש, שם מבדילים בין 3 סוגי סתירות בין העדים: מקום הדקירה שגרם למוות; סוג הנשק שבו השתמש הרוצח; צבע בגדי הרוצח. ואלו דבריו:

"ואי שיילינן להו (=שואלים את העד) ואמר אחד: 'בסיף'. ואחד אמר: 'בארירן' - פטור, אף על גב דבסייף וארירן כשאומרים: 'אין אנו יודעים' - חייב, עד דמכחשי אהדדי (=העדים מכחישים אחד את השני), היינו משום דסייף וארירן לא שייך כל כך בגוף העדות, דמה לי הרגו בסייף ומה לי (הרגו) בארירן. אבל, 'במקום סייף נקב היה', דשייך לגוף העדות טפי (=יותר), אי בדקינן להו (=אם היו בודקים אותו, את העד) ואמרו: 'אין אנו יודעין' - פטור. ואחד אומר: 'כליו שחורים', ואחד אומר: 'כליו לבנים', דלא שייך לגוף העדות, אף על פי דמכחשי אהדדי - חייב".

(תמצית הדברים מובאים גם אצל אלבק, שם, עמ' 217-218).

16. המורם מכל האמור לעיל הוא כי על פי הגישה הרווחת במשפט העברי, גם אם העדים מכחישים זה את זה ביחס לצבע בגדי הרוצח, כאשר אחד מעיד שבגדים לבנים והעד השני מעיד שבגדים שחורים - אין בכך סתירה כה מהותית שתביא לזיכוי הנאשם, ונאשם כזה יורשע. קל וחומר שכלל זה יחול כאשר יש סתירה שולית יחסית ביחס לגווני החולצה של הנאשם, וסתירה כזו ניתנת להסבר בגין טעות . נעיר כי גם בנושא החשוב ביותר - חקירות של מועד האירוע - טעות שניתנת להסבר כמו פער של שעות (בתוך שעות לפני הצהרים או בתוך שעות אחה"צ, אך לא פער בין שעת לפני הצהרים לשעת אחה"צ) או אפילו פער של יום, כאשר עד אחד ידע שהחודש מעובר וחברו לא ידע זאת - סתירה כזו אינה גורמת בטלות העדות (סנהדרין, שם, דף מ, עמ' א). לא כל שכן שסתירה הניתנת להסבר ביחס לגוונים של צבע - ולא סתירה חזיתית שבין לבן ושחור - תוצאתה לא תהיה בטלות העדות של העדים, וניתן להרשיע נאשם שזו הסתירה שנמצאה בין העדים.

17. מעבר לצורך, במקרה שלפנינו לנאשם 1 (אשר צבע חולצתו היה זה אשר העדים העידו על צבעים שונים, כמוסבר לעיל), היה מאפיין מיוחד שסייע לזיהויו, והוא: שיער ארוך עם תלתלים בעורף (ראה: עדות שרון - פרוטוקול עמ' 8, שורות 13-17; הצהרת ב"כ הנאשם כי התמונה שצולמה בבית המעצר ביום 22.4.02 בה הנאשם עם תלתלים בעורפו היא תמונת הנאשם - שם, שורות 18-22; ועדות נאשם 1 - עמ' 52, שורות 1- 2). לפיכך, סימן היכר זה מסיר כל פקפוק ביחס לזיהויו המדויק של נאשם 1, גם אם קיימות אי התאמות בין העדויות השונות ביחס לתיאור הגוון של חולצתו.

18. לא זו אף זו, המרדף אחרי הנאשמים היה באזור השלוחה שבין הגבעה הצרפתית לבין הכפר עיסאוויה, בשטח פתוח. לא נטען ע"י מי מהצדדים או מי מהעדים כי היו בשטח זה נערים אחרים, דבר שיכול, אולי, לגרום לבלבול או לטעות בזיהוי. בנסיבות כאלה, לכל הדעות, די בצבע הכללי או הגוון של החולצה כדי לשמש סימן זיהוי מספיק לאיתור הנאשמים. יתכן כי במקרים אחרים (כגון: "שליפה" של זורק אבן מתוך קבוצה של נערים שלכולם תלבושת אחידה של בי"ס) - הדרישה לזיהוי מדויק יותר תהיה מוצדקת.

19. לאור האמור לעיל, לא מצאתי בדברי בא כוח הנאשמים או בעדותם של הנאשמים עצמם - שהכחישו כאמור את יידוי האבנים - דבר שיש בו כדי ליצור ספק סביר ביחס לאשמתם של הנאשמים, ואף לא דבר שיש בו כדי לקעקע את עדויות אנשי התביעה, האמינות עלי.

20. משקבעתי כי שלושת הנאשמים הם אלה שיידו את האבנים, אין צורך להידרש לטענה החילופית של ב"כ המאשימה לפיה אם יש קבוצה של זורקי אבנים ואחד מהחבורה אינו נותן הסבר מספק להימצאותו עימם, כי אז ניתן להרשיעו כשותף לעבירה זו, אף אם לא הוכח כי הוא אישית זרק אבנים, על פי הלכת הרוב בע"פ 6202/95, פלוני נ' מדינת ישראל. סוגיה זו מחייבת עיון נפרד, ואין השעה מתאימה לכך.

21. לפיכך, אני מרשיע את שלושת הנאשמים בעבירה המיוחסת להם בכתב האישום, דהיינו: יידוי אבנים לעבר כלי רכב נוסעים, בכוונה לפגוע בנוסעים ברכב ולסכן את בטיחותם, עבירה על סעיף 332(3) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977.

ניתנה היום ט"ז באב, תשס"ב (25 ביולי 2002) במעמד הנאשמים, בא כוח המאשימה ובא כוח הנאשמים.