כללי

1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט י' ברקלי) מיום 11.3.02 בת.א. 1802/96, לפיה דחה בית משפט קמא את בקשת הנתבעים (המבקשים) לשמיעת עדים מטעמם בהסדר מיוחד, אשר עיקרו מסירת עדות מאחורי פרגוד, בדלתיים סגורות, ובלא נוכחות התובע ובאי כוחו.

תמצית העובדות והחלטת בית משפט קמא

2. המבקשים (להלן גם - "הנתבעים"), תושבי היישוב תקוע, אשר באזור יהודה והשומרון, נתבעו על ידי המשיב (להלן גם - "התובע"), תושב בית סחור, בגין נזקי גוף שנגרמו לו על ידיהם, כאשר הוא נפגע מפגיעת קליעי כדורים שהם ירו, לפני למעלה מעשר שנים, ביום 5.3.92.

3. בפסק דין חלקי שניתן על ידי בית משפט קמא בתאריך 8.2.01, אשר דן באחריות המבקשים, נקבע

כי האחרונים אחראים במשותף לנזקיו של התובע. כמו-כן קבע בית משפט קמא את התיק להוכחות בשאלת היקף נזקיו של התובע.

מכאן, ששאלת האחריות אינה עומדת בפניי לדיון, ונקודת המוצא של הדיון בבר"ע זו היא קביעתו הנ"ל של בית משפט קמא בנושא האחריות, כפי שפורטה בפסק הדין החלקי האמור.

4. המבקשים, לצורך הוכחת היעדר הנזק או נזק מופחת, כטענתם, ביקשו להביא עדים תושבי בית סחור, שיעידו לטובתם. אולם, טענו המבקשים, כי כדי שעדים אלו יבואו להעיד לטובתם, יש לצורך לקבוע הסדר מיוחד. לצורך כך, הגישו המבקשים בקשה לבית משפט קמא, בזו הלשון: 5129371

"בית המשפט הנכבד מתבקש בזה להתיר לנתבעים להביא עדים מטעמם, אשר ימסרו את עדותם מאחורי פרגוד ובדלתיים סגורות, לרבות בלא נוכחות התובע, או באופן אחר, להנחת דעתו בית המשפט ובלבד שלא תיחשף זהותם, ו/או קולם ו/או פרטים מזהים אחרים אודותיהם, בפני התובע ו/או מי מטעמו ו/או אחר, מלבד בית המשפט".נ

5. בית משפט קמא, בהחלטה קצרה שניתנה ביום 11.3.02, דחה בקשה זו. בית המשפט מציין כי התובע מתנגד לבקשה, כאשר טענתו העיקרית מתמצת בכך שצורה כזו של עדות לא תאפשר לתובע לנסות ולהפריכה בצורה נאותה. מיד לאחר מכן קובע בית משפט השלום:

"אני דוחה את הבקשה ומאמץ את נימוקי ב"כ המשיב (התובע) לבקשה".ב

עיקרי טענות המבקשים

6. המשיב הינו תושב בית סחור והמבקשים הנם תושבים מההתנחלות בתקוע. מטבע הדברים, היחידים אשר יכולים להעיד מטעם המבקשים אודות המשיב ומצבו (הן הרפואי והן הכלכלי, לרבות עבודתו וכושר עבודתו), קודם האירוע המדובר, הינם פלשתינאים תושבי השטחים, בכלל, ותושבי בית סחור, בפרט. לטענת המבקשים, קיים קושי רב לשכנע פלשתינאים אשר יסכימו למסור עדות בבית משפט ישראלי, ובמיוחד כאשר מדובר בעדות לטובת מתנחלים. כמו כן, טוענים המבקשים, כי מן המפורסמות ובגדר ידיעה שיפוטית היא כי פלשתינאי אשר יעיד כאמור, עלול לחשוף את עצמו לסיכון ממשי ומוחשי. על כן, טוענים המבקשים, קיים חשש של ממש שבמסירת עדות בנסיבות אלו, נוטל על עצמו, העד, סיכון רב.ו

7. בנקודה זו מדגישים המבקשים כי אינם מטילים דופי במשיב או רומזים על אישיותו, על אף האמור לעיל. אולם, טוענים המבקשים כי המציאות והנסיבות הפוליטיות/מדיניות/חברתיות הקיימות כיום בפועל, מבססות חשש וסיכון לפלשתינאי אשר יזוהה כמסייע ל"מתנחל", ובמיוחד נגד פלשתינאי אחר.

8. לפי שיטת המבקשים, אי היענות לבקשה לשמיעת העדים בדרך שתוארה, תמנע מהם אפשרות להתגונן כיאות מפני תביעת המשיב, כאשר בנסיבות העניין העדים חוששים לחייהם, ועל כן אין הם רוצים כי זהותם תיחשף.נ

9. לטענתם, טעה בית משפט קמא כאשר קבע כי מסירת העדות בצורה זו תמנע מהמשיב אפשרות להפריכה בצורה נאותה.

10. לחילופין, טוענים המבקשים, כי בית משפט קמא טעה בכך שלא הורה על הסדר חילופי להבאת העדים, באופן אשר ימנע את חשיפת זהותם ויגן על ביטחונם, תוך איזון האינטרסים אשר עומדים על הפרק.ב

11. טענה נוספת המועלית על ידי המבקשים היא, כי בית משפט קמא טעה בהתעלמו מהוראות סעיף 68(ב)(7) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984 (להלן - "החוק" או "חוק בתי המשפט"), ולחילופין, ביישומו, תוך שהוא מאמץ את טענות המשיב כאילו הבקשה הינה "באופן מהותי" לפי סעיף 69(ב) לחוק.ו

12. כמו כן, טוענים המבקשים כי בית משפט קמא טעה בקבלו את טענת המשיב, כאילו המבקשים לא הוכיחו צורך ממשי להגן על העדים מטעמם ו/או חשש לביטחונם.נ

13. כן טעה בית משפט קמא, לטענת המבקשים, כאשר קיבל את עמדת המשיב כי יש לדחות את הבקשה, כי היא לא לוותה בתצהיר התומך בעובדותיה. לטענת המבקשים, מדובר בטענה צינית, המתעלמת מהמצב הקיים והידוע לכל. המבקשים תמכו את בקשתם בתצהיר של מבקש מס' 1, אשר פירט, לשיטתם, בצורה מספקת לצורך בקשת ביניים, את העובדות הנצרכות לעניין, כאשר עיקרם של דברים ידועים בגדר "ידיעה שיפוטית" והנם "מן המפורסמות". צירוף תצהיר העדים הפוטנציאליים, תושבי בית סחור, כמתבקש על ידי המשיב, היה מסכל את מטרת הבקשה מיניה וביה.ב

עיקרי טענות המשיב

14. בקשת המבקשים, באופן מהותי, נכנסת בגדרי סעיף 69 (ב) לחוק בתי המשפט, ולא בגדרי סעיף 68 לחוק, כטענת המבקשים. עיקר עניינה של הוראת החוק היא הרחקת האדם שעשוי להרתיע עד, שכן בקשת המבקשים היא להרחיק את התובע ובאי כוחו מהאולם, מתוך חשש שיבולע להם, בעוד שסעיף 68 לחוק עוסק בדיון בדלתיים סגורות.ו

15. סעיף 69 (ב) לחוק בתי המשפט קובע כי בית המשפט רשאי להרחיק אדם, שאינו בעל דין, אם מצא כי נוכחותו תרתיע עד מלהעיד עדות חופשית או מלהעיד בכלל. הוראות סעיף זה, כפי שנקבע בת.א. (ירושלים) 22/98 היועמ"ש נ' פלוני ואח', נועדו להגן על עדים ועדותם, כשמתעורר צורך לכך, אולם אין להגנה זו תחולה כאשר מדובר בבעל דין.נ

16. בהקשר זה, טוען המשיב, כי המבקשים לא הראו כל צורך ממשי להגן על העדים ולא הוכיחו סיבה לחשש אמיתי של העדים בשל עדות בנוכחות המשיב או מי מטעמו. כאן מזכיר המבקש שהוא הוא הקורבן אשר נפגע על ידי המבקשים (וכך נקבע בפסק הדין החלקי; ראה פיסקה 3 לעיל), וכן שהמבקשים עצמם הדגישו בכתב הערעור כי "אין באמור לעיל כדי להטיל דופי או במשיב עצמו או כדי להביע רמיזה אודותיו אישית". במצב דברים זה, אין מקום, לשיטת המשיב, להתיר את מתן עדות של העדים מטעם המבקשים שלא בנוכחות התובע ובא כוחו או מאחורי פרגוד, אלא לכל היותר, בדלתיים סגורות.

17. מתן עדותם של עדי הנתבעים בפני התובע, היא בעלת ערך מעשי וראייתי חשוב. אם העדות תהיה שלא בפני התובע, ירגישו העדים את עצמם חופשיים שלא לומר את האמת.

18. התובע טוען עוד, כי במהלך החקירה הנגדית של העדים עולה הצורך של ב"כ התובע להתייעץ מידי פעם בפעם עם התובע בהתאם לתשובות העדים. מניעת התובע מלשבת באולם בית המשפט בעת מתן העדות, תסכל את זכותו הבסיסית לחקירה נגדית.

19. מעיר המשיב כי בית משפט קמא דחה את הבקשה גם מהטעם הפרוצדורלי שהמבקשים לא צרפו תצהיר התומך בעובדות אשר על בסיסן הוגשה הבקשה. תצהירו של המבקש אינו יכול להוות ראיה לעובדות הנטענות, לשיטת המשיב, שכן המבקש אינו רשאי להצהיר לגבי תוכן עדותו של אחר. אף אם תצהירו של המבקש היה מתקבל כראיה, הרי שאין בו כדי לתמוך בעובדות הנטענות בבקשה.ב

20. לבסוף, מעלה המשיב תהייה לגבי קביעת המבקשים כי העובדות הנטענות על ידם מהוות "ידיעה שיפוטית" וידועות לכל.ו

דיון

21. הנתבעים מבקשים להרחיק מאולם בית המשפט את יריבם, בעל הדין שכנגד, דהיינו: התובע וכן את בא כוחו.נ

22. שני ערכים, מטרות ועקרונות חשובים עומדים כאן לתחרות. מחד גיסא, זכותם של הנתבעים (המבקשים) להגן על עצמם, ומנגד, זכותו של התובע לחקור את העדים בחקירה נגדית אפקטיבית. הטענות והאינטרסים של שני הצדדים, יסודם באותה זכות בסיסית, והיא: יש לאפשר לכל צד להציג עמדתו כיאות בבית משפט, כדי שייעשה משפט צדק.

23. עדים הם הכלי הראשוני המסייע לבית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים.

"אדם מעיד בבית משפט על מה שהוא מאמין כי ראה או שמע, לאור הרשמים שקלט. מידע שמוסר עד על מה שראה או שמע, מאפשר לבית המשפט לקבוע עובדות, וזוהי 'ראיה מפי עדים' " (א' הרנון דיני ראיות, חלק ראשון, (תשל"ד), עמ' 41). אי מתן האפשרות לעדים להתייצב במשפט, סותמת, למעשה, את הגולל על יכולתו של הצד הרוצה בהעדתם, ואינה מאפשרת לו להוכיח את טענותיו בבית משפט.

24. חקירה נגדית מיועדת לבדוק את מהימנותה של העדות. "יש לה שתי מטרות: האחת להוציא מפי העד עובדות שלא סיפר עליהן בחקירה הראשית אך שהן עשויות לתמוך בגירסתו של החוקר. יש שעובדות נוספות כאלה ישנו לחלוטין את התמונה שנתקבלה מן העדות בחקירה הראשית, אפילו כאשר העד מוסר את דבריו בתום לב...המטרה השניה של החקירה שכנגד היא לערער את העדות שנמסרה בחקירה 'הראשית' " (א' הרנון, דיני ראיות (חלק ראשון), עמ' 108).ב

עינינו רואות כי יש חשיבות עליונה למתן אפשרות חקירה של עדים, ולא על נקלה יאפשר בית המשפט, לפגוע בזכות זו.ו

25. זכות החקירה הנגדית כוללת בחובה את הזכות להיות נוכח בדיון, "שהרי זכותם של בעלי הדין היא לחקור את העדים על עדותם - כמקובל בשיטות משפט שונות (ראה תקנה 164לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984) - ואם לא יהיו נוכחים בעת העדות, כיצד יוכלו לחקור את העדים על עדותם?" כלשונו של פרופ' אליאב שוחטמן בספרו, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (ירושלים, תשמ"ח - 1988) בעמ' 295 (להלן - "שוחטמן, סדר הדין").נ

26. בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד - 1984, נקבע כדלקמן:

" 68. (א) בית משפט ידון בפומבי.ב
(ב) בית משפט רשאי לדון בענין מסויים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות, אם ראה צורך בכך באחת מאלה:
...ו
(7) הדיון הפומבי עלול להרתיע עד מלהעיד עדות חפשית או מלהעיד בכלל.נ
...
(ד) החליט בית משפט על עריכת דיון בדלתיים סגורות, רשאי הוא להרשות לאדם או לסוגי בני אדם להיות נוכחים בעת הדיון כולו או מקצתו".ב

27. סעיף 69 (ב) לחוק בתי המשפט קובע:

"בית משפט רשאי להרחיק אדם, שאינו בעל דין, מאולם בית המשפט בעת דיון, אם מצא, מטעמים שיירשמו, שנוכחות אותו אדם באולם תרתיע עד מלהעיד עדות חופשית או מלהעיד".ו

28. במקרה שלפנינו, הבקשה היא כי דווקא בעל הדין הוא זה שיצא מן האולם, כדי לא להרתיע את העדים, בעוד סעיף 69(ב) לחוק מסמיך את בית המשפט לעשות כן ביחס לאדם שאינו בעל הדין.

האם מכאן עולה כי תמיד זכותו של בעל הדין להימצא מאולם בית המשפט, או שניתן, בדרך פרשנית ומעשית, לאפשר דיון גם שלא בנוכחות בעל הדין, רק כדי שהעדים יוכלו להעיד, ללא חשש?

נבדוק את הסוגיה תוך היזקקות תחילה לעמדתו של המשפט העברי, ולאחר מכן נעיין במפורט בחקיקה ובפסיקה הישראליים.נ

המשפט העברי - עדות בפני בעל דין ושלא שבפני בעל דין

29. במשפט העברי, הכלל הבסיסי הוא כי אין מקבלים עדים אלא בפני בעל הדין. מקור הדברים הוא הסוגיה שבתלמוד הבבלי, מסכת בבא קמא, דף קיב, עמ' ב, הנסמכת על הפסוק "והועד בבעליו ולא ישמרנו" (שמות, פרק כא, פסוק כט), אשר אותו דורשת הגמרא כך: "אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו".

30. חובה זו של התייצבות בעל הדין בבית הדין עמדה ביסוד הזמנת המלך ינאי להופיע לדיון בפני הסנהדרין, כאשר הועמד לדין עבדו שהרג את הנפש. כאשר סרב המלך ינאי לעמוד, כדרישת נשיא הסנהדרין שמעון בן שטח, הגיעו חכמים למסקנה כי מן הראוי שלא לחייב מלך ישראל להידיין בסנהדרין (לגבי מלכי בית דוד אין כלל זה חל). תקדים זה, המופיע במסכת סנהדרין, דף יט, עמ' א-ב, הובא בהרחבה בהחלטתי בת.א. (י-ם) 2538/00, נוריץ נ' רשות הפלישתנאית, תק-מח 2003(1) 4968, בפיסקה 25.

31. בסוגיה התלמודית הנ"ל שבמסכת בבא קמא, מובאים מספר מקרים בהם ניתן לשמוע עדים שלא בפני בעל הדין: כאשר היה חולה או עדים חולים או שהיו עדים מבקשים לילך למדינת הים, ושלחו לו (לבעל הדין) ולא בא (וראה ניתוח הדעות השונות ביחס לחריגים אלה ב"בירור הלכה", על מסכת בבא קמא, עמ' רפז-רפט).

32. מקשה הרשב"א, כיצד ניתן במקרים חריגים אלה לסטות מדברי התורה, בה נאמר "והועד בבעליו" (ראה פיסקה 29 לעיל)? והוא משיב (חידושי הרשב"א, בבא קמא, קיב, ב, ד"ה, וקשיא): "דעיקר קרא ( = הפסוק) לגבי שור הוא בדיני נפשות כתיב, ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא, ומדרבנן".

בתשובה (שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שכז) המתייחסת לקבלת עדים בלילה, משווה הרשב"א עניין זה לקבלת עדים שלא בפני בעל דין, ואומר את הדברים הבאים: "דעדות בפני בעל דין בדיני נפשות לבד כתיב, דכתיב גבי שור 'והועד בבעליו' (שמות, כא, כט), וכמיתת הבעלים כך מיתת השור (בבא קמא, קיב, ב) ... ואילו לגבי ממון אמרינן (שם) דאי שלחו ליה ולא בא - מקבלין שלא בפניו".

נעיר כי בתשובה אחרת (שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שעו) אין מחלק הרשב"א בין דיני נפשות לדיני ממונות, וקובע באופן כללי כי "אין מקבלין עדים שלא בפני בעלי דין - גזירת הכתוב היא, ולא משום שחוששין לעדים, דאטו משה ואהרון מי חייש להו?! ואפילו מהן ומכיוצא בהן, אין מקבלין שלא בפני בעל הדין, דכתיב 'והועד בבעליו' ".

על הבדלי הדגשים הללו אצל הרשב"א, ראה, גם בתשובתו של הרב עובדיה יוסף, שו"ת יביע אומר, חלק א, יורה דעה, סימן א, סעיף (ג); בתשובה זו נדון להלן בפיסקה 40.

33. הרא"ש (רבינו אשר בן יחיאל) על הסוגייה בבבא קמא (פסקי הרא"ש, פרק י, סימן ג) ובתשובותיו (שו"ת הרא"ש, כלל מא, סימן ו), מביא את דברי הריב"א, המוסיף ראיה לדין שלפנינו. במסכת כתובות, דף כ, עמ' א, נקבע כי "מכחישין את העדים שלא בפניהם, ואין מזימין את העדים אלא בפניהם". ומסביר הריב"א (כמובא על ידי הרא"ש):

"פירוש: מכחישין את העדים שלא בפניהם, דהכחשה לא הוי חוב העדים, אלא חוב בעל דין, והרי הוא בפנינו. אבל אין מזימין את העדים אלא בפניהם, דהזמה הויא חובת העדים, ואין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין; וקאמר, דשלא בפניהם, אפילו בדיעבד לא הויא הזמה".

ולעניין הסמכות לקבל עדים במקרים החריגים, מוסיף הרא"ש בתשובותיו (שם):

"אבל אם היה חולה, או עדיו חולים, ושלחו לו ולא בא, כיון דאיכא (=יש) הפסד לתובע, והתרו בנתבע ולא בא, הפקיעו ממונו, ושויוה להאי עדות (=והישוו אותה עדות) שלא בפניו - עדות".

34. מקור הסמכות לקבל עדות שלא בפני בעל דין אלם הוא בכלל הגדול "הפקר בית דין הפקר" (ראה אנציקלופדיה תלמודית, בערך הנ"ל, כרך י, עמ' צח, הערה 37). וראה גם: שו"ת הרא"ש, כלל מו, סימן ו, שהובאה לעיל בסוף פיסקה 33, וכן שו"ת ר' עקיבא איגר, סימנים קד, קה.

35. הכלל הבסיסי במשפט העברי, כפי שנוסח בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן כח, סעיף טו, הוא זה:

"אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין; ואם קיבלו - אין דנין על פיו".

36. טעם הדבר ברור: זכותו של בעל הדין להיות נוכח בדיון, וההנחה היא כי כאשר העד מוסר את עדותו בפני בעל הדין "לא יוכל להעיז וישים על ליבו אמיתת הדברים להגיד אמת" (לבוש עיר שושן, סימן כח, סעיף טו), וכהסבר הסמ"ע על שולחן ערוך, שם, ס"ק מו: "שכל שלא בפניו - אין מדקדקין כל כך בעדותם" (וראה על כך בהרחבה בספרו הנ"ל של פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין, עמ' 295 ואילך).

37. כאשר זו נקודת המוצא, מתעוררת השאלה מה לעשות כאשר העד פוחד מבעל הדין ומסרב להעיד. הרמ"א בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן כח, סעיף טו, אומר את הדברים הבאים:

"אם הבעל הדין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו - מקבלים העדים שלא בפניו ודנים על פיו".

38. מקור הדברים הם בפיסקו של ר' ישראל איסרליין, תרומת הדשן, חלק ב, פסקים וכתבים, סימן קעה:

"שלומכם יסגא לחדא אהוביי נכבדי ופרנסי נורנבר"ק (= כנראה העיר נירנברג).

הנה אהוביי, זעקת מהר"ד יצ"ו גדלה על ההוא גברא הדר עמכם, וקצת ניכרים דברים דברי אמת. והנה ידוע שאימת אותו גברא מוטלת עליכם, לכן הנני גוזר עליכם בתוקף גזרתי ב'ואם לא יגיד' (ויקרא, פרק ה, פסוק א - "ונפש כי תחטא ושמעה קול אלה והוא עד או ראה או ידע אם לוא יגיד ונשא עונו"), שכל אחד מכם יגיד לו ולהבא מכחו כל אשר ידוע לכם מזכותו, ותכתבו לו עדותכם ביחידי כל אחד בפני עצמו מה שידוע לו. ואל תתמה על שאני מזקיק אתכם להעיד שלא בפני בעל דין, כי ראב"ן כתב מדקבלת עדות כשר לכתחילה שלא בפני בעל דין מחמת אונס, ש"מ (= שמע מינה) דבדיעבד כשר בלא אונס. וגם כתב דאם אין שהות להמתין עליו - מקבלינן; אלמא, מקילינן בדבר היכא דאיכא (= כאשר יש) צד וטעם. ובנ"ד (= ובנדון דידן), נמי כיון דידעינן שיתעכב קבלת העדות ע"י כחות ואלמות אם יודע לו, מקבלין שלא בפניו, ואף כי עקרן אינו אלא לברר אמיתית הדברים לפי אומדנות מוכחות. ושלום מאת אהובכם הקטן והצעיר שבישראל".

39. הטעם לכך מוסבר יפה על ידי פרופ' שוחטמן בספרו הנ"ל (שם, בעמ' 301):

"עלול לקרות, שעד חושש להעיד משום שבעל הדין שהוא צריך להעיד נגדו הוא אלם. במקרה כזה, אם יקויים העקרון שאין לקבל עדות אלא בפני בעל דין, יסרבו העדים להעיד, ויימצא חוטא נשכר. עדיף איפוא שימסור העד עדותו שלא בפני בעל הדין,משלא יעיד כלל".

40. הלכה למעשה, מצאנו דיון בסוגיה שלפנינו בתשובה שנכתבה על ידי הרב עובדיה יוסף, כאשר כיהן כרב במצרים בשנת תש"ח, והובאה והודפסה בשו"ת יביע אומר, חלק א, יורה דעה, סימן א (ראה פתח התשובה: "קהיר, ר"ח תמוז, בשוב ה' שבו"ת עמו"). נושא הדיון היה כיצד לגבות עדויות כנגד מעשיו של שוחט, אשר קיבל שוחד כדי להכשיר בהמות, שדינן היה טריפה. אותו שוחט היה "אדם תקיף וגברא אלמא'' ובשל כך חששו העדים להעיד בפניו, "מיראתם אותו", כאמור בשאלה.

בתשובה ארוכה ומפורטת מביא הרב יוסף מקורות הלכתיים רבים, וביניהם שאלות ותשובות (המעידים כי נושא זה נדון הלכה למעשה), הן מחכמי אשכנז והן מחכמי ספרד, כאשר תחילה מנתח הוא את משמעות הכלל שלפיו אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין (ובעניין זה דן הוא בדעת הרשב"א אותו הבאתי לעיל, בפיסקה 32; ראה ס"ק ( ג ) - ( ד ) לתשובה). חלק גדול מן התשובה מוקדש לשאלה האם מדובר בבעלי דין "רגילים", שיש להשמיע עדות בפניהם, או שמא הנושא הוא "איסורא" (תוקף הכשרות), ואז ניתן לקבל עדים שלא בפני בעל הדין, או שמדובר בפרנסת השוחט, ואז לפנינו ענין ממוני, והעדות צריכה להיגבות בפניו (ס"ק (ד) ואילך לתשובה). [לעניין החריג המאפשר קבלת עדות בענייני איסור והיתר ללא נוכחות כל הצדדים, כולל יישומו של כלל זה בתחום דיני האישות, תוך הדגמות מן הפסיקה הרבנית, ראה: שוחטמן, סדר הדין, עמ' 305-303].

אשר לסוגיה המעניינת אותנו, כותב המשיב (שם, ס"ק (ז)):

"אמנם עדיין יש לדון בנ"ד (=בנדון דידן) שהשו"ב (=שהשוחט והבודק) הוא זרוע ואלם (וגם קרוביו אינשי דלא מעלו מאלמים אלומים, וקופה של שרצים תלויה לו מאחוריו), אם רשאין לקבל עדות שלא בפניו. והנה מהרא"י בפסקים וכתבים (סי' קעה וקעו) כ' (=כתב) להקל בזה אף בדיני ממונות (הובא במלואו בפיסקה 38 לעיל) . והביאו הרמ"א בחו"מ (סי' כח סט"ו) (הובא במלואו לעיל בפיסקה 37) . אכן מבואר שם, שזהו דוקא לדעת הראב"ן דס"ל (=דסבירא ליה; הסובר) דבדיעבד מהני (=מועיל) אם קבלו עדות שלא בפני בע"ד, משא"כ לדעת רוב הפוסקים ומרן בבדק הבית דס"ל דאף בדיעבד לא מהני, אין להקל בזה. (וכ"ש שאין להקל מצד קרובין שהם אלמים, ע' בתשו' הרמ"א (סי' יב). ע"ש). וכ"כ הסמ"ע והאחרונים.

ומיהו ראיתי בשו"ת הרדב"ז (סי' ב אלפים שכ"ז) שכ' ג"כ דבאלם מקבלים עדות שלא בפניו, דלא גרע מאילו היו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים. ואפילו למ"ד שאם קבלו עדות שלא בפני בע"ד אף בדיעבד לא מהני, הכא מקבלין עדות שלא בפניו לכתחלה.

וי"ל דבנ"ד שכבר קבלו העדות שלא בפני השו"ב, אין (=לעניות דעתי, נפלה טעות דפוס, וצריך לומר - יש) להקל בזה, כיון שי"א דבדיעבד עדותן קיימת, ומכ"ש הכא דהויא מילתא דאיסורא ג"כ. וכיו"ב כ' בשו"ת רעק"א (סי' צט).

ועוד, שיש בנ"ד כמה הוכחות ואומדנות ורגלים לדבר שדברי העדים נכונים, ואמת יהגה חיכם. ומצינו להרה"ג מהר"י ידיד ז"ל בשו"ת ימי יוסף (חיו"ד סי' א), שכ', דבכה"ג מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, כיון שיש רגלים לדבר. ע"ש. וכיו"ב כ' בתשו' מהריק"ו (שרש לג), דאף בעד אחד בהכחשה, אם יש רגלים לדבר מעבירים אותו לגמרי. ע"ש. וכ"פ הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת טוב טעם ודעת (ח"ג סי' כ)".

וכך מסכם הרב עובדיה יוסף את תשובתו ומכריע בשאלה שלפניו:

"ולכן הדבר ברור בנ"ד, שיש לקבל עדות שלא בפני השו"ב, לברר הדברים כשמלה, ולהעבירו ממלאכתו, כי הוא באמת איש זרוע ואלם. (ובפניי איים על קצב אחד לרצחו נפש, בגלל סכסוך ממון שהיה ביניהם, וזה מראה על תכונת נפשו). ואין לנו לחוש על פרנסתו, שהוא האשם בזה, ונתן אצבע בין שניו. והחושש לזה, נאמר לו, הרי אתה כמהנהו ממון, ואין אתה אלא כמפסיד נפשות (ידים פ"ב). ותלי"ת (=ותודה לה' יתברך) אשר עזרנו והשפענו על השו"ב להתפטר מרצונו הטוב ממשרתו (עם איזה מתן פצויים). ובעזה"י (=ובעזרת ה' יתברך) נכנס למקומו שוחט אחר ירא ה'. והנה סופו של השו"ב שהועבר, הוכיח על תחלתו, ואתגלי בהתיה בכמה מעשים נוראים. וכבוד אלקים הסתר דבר. והשי"ת יגדור פרצות עמו ישראל. ונזכה לראות בבוא לציון גואל. אמן".

41. ההיתר לשמוע עדים שלא בפני בעל דין אלם, חלה דיני ממונות בלבד; אין היא חלה לא בדיני נפשות (בשל הפסוק "והועד בבעליו"), ואף לא לאסור אשה על בעלה, כפי שפסק הרמ"א, בתשובותיו, סימן יב. הוא מזכיר את עדותו של ינאי המלך בפני הסנהדרין, ומיישם סיפור זה לסוגיית האלם באומרו :

"ומההוא עובדא דינאי, ש"מ ג"כ (=שמע מינה גם כן) דאפילו במקום אלם, לא מגבינן עדות שלא בפניו בדיני נפשות, דאין לך אלם גדול מינאי מלכא דהוה מלך וקטל כולהו רבנן כמוזכר בקידושין (דף סו, עמ' א) ואפ"ה (=ואפילו הכי) לא רצה לגבות שלא בפניו, וה"ה (=והוא הדין) כאן בנדון דידן".

42. סמכות זו של הסטייה מכלל הלכתי, בגלל אלם, היא חלק מכוחו של החסיד, כפי שמבין מונח זה הרב יצחק עראמה, בספר עקידת יצחק, פרשת יתרו, שער מג. לאחר שמסביר הוא כי הצדיק "הוא השלם אצל הצדק הנימוסי המונח, שהוא על הרוב צודק בכלליו המונחים בו, כי הוא השומר אותו ונזהר בו לבלתי סור ממנו ימין ושמאל". שונה ממנו החסיד, עליו אומר הרב עראמה, שם, כדלקמן:

"אומנם החסיד הוא אשר ישלים הנימוס הזה ומיישר אותו בכל מה שהוא הצורך לצאת מהצדק ההוא הכולל, לסבה מן הסבות, שהמניח עצמו אילו היה אז נמצא, לא היה דן אותו לפני הנמוס הכולל ההוא. וכגון הא דאמרינן התם: 'הכי דיינינן לך ולכל אלמי חברך' (בבא מציעא, דף לט, עמ' ב; ראה פיסקה 43 להלן) וכמו שאמרה 'דנין כדין ושלא כדין לצורך השעה' (יבמות, דף צ, עמ' ב).

והנה עם זה הצדיק הוא הטוב אשר אצל הצדק הנמוסי הצודק על הרוב, והישר החסיד הוא טוב ממנו מצד מה שהוא משלים ומיישר הנמוס בכל מה שלא היתה יד הנמוס משגת אותו, שאי אפשר לו להקיף כל המקרים החלקיים אשר אין להם תכלית, והיושר ההוא הוא דינו הראוי לענין ההוא לא זולת.

וזה עצמו מה שכוונו המשורר באומרו: 'וחסיד בכל מעשיו' (תהילים, פרק קמה, פסוק יז), ירצה, כי עם שהוא צדיק בהניחו דרכי משפטים צדיקים כוללים להתנהג בהם כאשר יתכן לפי הנושאים אשר ישפטו בהם, אמנם חסיד הוא בכל מעשיו, כי לענין המעשה לא יחפוץ שישמרו תמיד אלו הכללים, רק שישפטו לפי הענין החלקי כשיודע שהכולל ינגד אל המשפט האמתי ובזה לא יקבל עול הנמוס כי אם השלום והישרה.

והוא עצמו מה שכוונו בכאן באומרו אדון הנביאים 'צדיק וישר הוא' (דברים, פרק לב, פסוק ד), לפי שכבר תקשה למאמר 'כי כל דרכיו משפט אל אמונה ואין עול' (דברים, שם), כשתאמר כי גם במשפטיו ית' חוייבו הבלבול והמבוכה בכל מה שינגדו הכוללים אל המקרים הפרטיים. דרך משל, כלל גדול בדיני ממונות, המוציא מחבירו עליו הראיה (בבא קמא, דף מו, עמ' ב), או חזקה אין אדם פורע תוך זמנו (בבא בתרא, דף ה, עמ' א-ב). וכבר יקרה שהתובע תובע דין אמת ואין לו ראיה או שנתבע פרע תוך זמנו ואין רואה, וכיוצא באלו העניינים. ואז לא ימלט אם שישפוט השופט לפי האמת הפרטי ויעוול אל המשפט הכולל, או שישפוט צדק לפי המשפט הכולל ויעוול אל האמת הפרטי וכן וכיוצא בזה. ויהיה תשובתך בזה: צדיק וישר הוא, כי הוא הצדיק המניח הנמוס, והוא החסיד המישיר אותו ומשלימו בכל מה שיבא הצורך עד שבזה יצדק כי הוא אל אמונה מבלי עוול כלל".

וראה: מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), בעמ' 221-220.

בלשוננו, ניתן לומר כי הפעלת כללים משפטיים ביחס לאלם, משקפים את עמדת הפילוסופיה של ההלכה, לפיה אין להסתפק בצדק הכללי והאחיד (המיוצג על ידי הצדיק) אלא יש לשאוף לפתרון נכון וצודק בכל מקרה אינדיבידואלי , כולל ביחס לאלם (ודבר זה יבוצע על ידי החסיד).

43. ראוי לציין מבחינה היסטורית, כי תופעת האלמים אינה חדשה.

מצאנו בתלמוד התייחסות אל בעל דין אלם, אשר גרם להיפוך בדיני הראיות. כאשר בא בפני דיין בעל דין אלם, קבע הדיין כי האלם הוא זה אשר צריך להוכיח את טענתו, בניגוד לכלל הידוע "המוציא מחברו עליו הראיה" (תלמוד בבלי, בבא קמא, דף לה, עמ' א), כי העדים חוששים להעיד נגד אותו האלם, מפני חוזקו ואלימותו; ראה תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף כז, עמ' ב; מסכת בבא מציעא, דף לט, עמ' ב, כאשר נוסח דבריו של הדיין - רב חסדא - כלפי אותו בעל הדין שתמה על כך שהדיין פועל בניגוד לכלל "המוציא מחברו עליו הראייה", היה זה: "הכי דיינינא לך ולכל אלימי דחברך" (= כך נדון לך ולכל חבריך האלמים).

ראה גם בפסק דינו של השופט מ' אלון, כתוארו אז, ע"א 756/86, רוזנשטיין נ' סולומון, פ"ד לח(2), 113, בעמ' 133-132.

44. נחלקו הראשונים כיצד יש לנהוג , הלכה למעשה, באותם נסיבות. וכך מסוכמת מחלוקת זו ב"בירור הלכה" על הסוגיה במסכת בבא מציעא, שם (דף קלו):

"רש"י בד"ה דלאו אחוך, מפרש שחובת האדם האלים לדאוג להביא עדים לטובתו בלי קשר לדברי התובע. אולם התוספות, בד"ה זיל, כותבים שאי אפשר לומר כן, שיצטרך כל אדם אלים להביא עדים שהתובע אינו אחיו, לכן חיובו מצטמצם רק לכך שחייב להביא את העדים של התובע, ואם אינם באים - בוודאי שפטור".

45. וכך מסוכמת ההלכה בעניין זה ברמב"ם, הלכות עדות, פרק ג, הלכה יב:

"כל מי שיש לו ראיה בעדים, מטפל בעדים עד שיביאם לבית דין. ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם, וטען התובע שהעדים מתפחדים מבעל דינו שיבואו ויעידו לו - הרי בית דין כופין את בעל דינו שיביא הוא העדים. וכן כל כיוצא בדברים אלו דנין בהן לאלם".

46. והדברים מובאים בניסוח זהה ע"י ר' יוסף קארו בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן כח, סעיף ה. הרמ"א מוסיף , לאחר הקטע המתייחס לטענת התובע כי העדים מפחדים מבעל דינו לבוא ולהעיד, את המילים: "ויש הוכחה לדבריו".

47. ר' יוסף קארו, בפירושו "כסף משנה", על הרמב"ם, שם, אומר את הדברים הבאים, הדומים - בתוכנם - להערת הרמ"א שהובאה בפיסקה הקודמת:

"ומה שהיקשו התוספות, ואם כן לא שבקת חיי וכו', אפשר לומר שאין זה דבר המסור לטענת בעל דין לבד, אלא גם לראות עיני בית הדין, אם הוא אלם, כדי שייראו העדים ממנו, אם לאו. ואפשר שדעת רבינו (הרמב"ם) כן, שכתב 'ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מפחדים' וכו', כלומר: דתרתי בעינן (=שני תנאים מצטברים צריכים להתקיים): (1) שידעו בית הדין שהוא אלם; (2) ושיטעון התובע שהעדים מפחדים ממנו".

48. ובהמשך, מקשה הכסף משנה על ההצדקה למדיניות הלכתית זו:

"ואם תאמר: סוף סוף לא שבקת חיי לאלמי, שמאחר שמוחזק כאלם, יטעון בעל דינו שהעדים יראים ממנו, ונמצא האלם מפסיד כל אשר לו?"

ומשיב על כך ר' יוסף קארו:

"יש לומר: דכיוון דאלמי נינהו (=מכיוון שהם אלימים), יפסידו כל אשר להם. וכי האי גוונא דיינינן להוא עד שישובו בתשובה ויהיו כשאר כל אדם, ואז דיינינן להו כשאר אינשי".

49. מכוח עקרון זה של דין שונה לאלם, ביטל הרשב"א עיסקת מכר שנעשתה על ידי חייב להבריח נכסים מן הנושים - שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רפג; וראה גם: אלון, שם, בעמ' 1588.

50. בימי הביניים יש חומר רב בספרות השאלות החשובות אשר מתייחסת אל האלמים. ראה, למשל, את מאמרו של ההיסטוריון, בעל פרס ישראל, פרופ' אברהם גרוסמן, "עבריינם ואלמים בחברה היהודית באשכנז הקדומה והשפעתם על סדרי הדין", שנתון המשפט העברי, כרך ח (תשמ"א), עמ' 135.

51. כאשר אחד מבעלי הדין היה אלם, התיר הגאון רב פלטוי גאון, במאה התשיעית, לתובעו בערכאות של נכרים ולא בבית הדין היהודי, על אף האיסור הכללי לפנות לערכאות של נכרים. וראה על סוגיה זו, בספרו של פרופ' מ' אלון, שם, בעמ' 15, ואת התגובות לכך בספרות הלכתית מאוחרת, שם, בעמ' 1325, הערה 18.

הרמב"ם (הלכות סנהדרין, פרק כו, הלכה ז) פסק על פי תקנת הגאונים הנ"ל. וכן נפסק גם בשולחן ערוך, חושן משפט, כו, ב:

"היתה יד עובדי כוכבים תקיפה, ובעל דינו אלם, ואינו יכול להציל ממנו בדייני ישראל, יתבענו לדייני ישראל תחלה; אם לא רצה לבא, נוטל רשות מבית דין ומציל בדייני עובד כוכבים מיד בעל דינו. הגה: ויש רשות לבית דין לילך לפני עובדי כוכבים ולהעיד שזה חייב לזה (בה"ת בשם ר' שרירא). וכל זה דווקא כשאינו רוצה להיות ציית דין, אבל בלאו הכי אסור לבית דין להרשות לדון לפני עובדי כוכבים (מהרי"ק, שורש א')".

וראה גם: ערך "אלם", אנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, עמ' יא.

תקנה דומה, המאפשרת פנייה לערכאות, כאשר בעל הדין אלם, ניתקנה בעיר ואלידוליד שבקסטיליה בשנת 1432; ראה: אלון, שם, בעמ' 647.

52. דרך נוספת להתמודד עם תופעת בעל הדין האלם הייתה כי הדיון בעניינו יהיה בבית דין של הדיוטות (בית דין ש"הדיינים" אינם בקיאים בהלכה ובאחת התשובות אף נאמר כי מדובר ב"דיינים" בעיירה "שאין שם מי שיודע אפילו אות אחת" - שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רצ; אלון, שם, עמ' 22).

53. מצאנו בספרות השו"ת (תשב"ץ, חלק א, סימן קכד) כי דיין הסתלק מהמשך דיון בפניו בשל פחדו מבעל הדין האלם, והעביר את התיק לרב הארצי - ר' שמעון דוראן - אשר פסק לגוף העניין, אך התרעם על אותו דיין שסילק עצמו מן הדין, בניגוד לחובת הדיין הכתובה בתורה "לא תגורו מפני איש" (דברים, פרק א, פסוק יז); ראה: אלון, שם, בעמ' 1256, הערה 134.

54. המשותף לכל הכללים המשפטיים שהוזכרו לעיל (פיסקאות 53-43) הוא סטייה מכללים דיוניים או ראייתיים, כאשר מדובר באלם. על רקע זה ניתן לחזור ולסכם את עמדת המשפט העברי ביחס לקבלת עדות שלא בפני בעל דין, כאשר הוא אלם.

55. המסקנה העולה ממקורות אלה של המשפט העברי, היא כי הכלל הבסיסי הוא שיש לקבל עדות בפני בעל דין, ורק היוצא מן הכלל - המופעל במקרים חריגים - הוא כי אם בעל הדין אלם , והעדים מפחדים מפניו, ובית הדין השתכנע כי אכן זה המצב, ניתן לקבל עדות שלא בפני בעל הדין ולדון על פיה. חריג זה הופעל בדיני ממונות בלבד ולא בדיני נפשות. (וראה גם את התמצית של כללי ההלכה בערך "אלם", אנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, עמ' יב).

56. בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, בפרק ז, שכותרתו "עדות", נאמר בסעיף פו כדלקמן:

"פו. עדות בפני מי

(1) עדים מעידים בעל פה, כל אחד שלא בפני הבא אחריו, בפני בית הדין ובפני בעלי הדין ובאי כוחם; אולם בית הדין רשאי להחליט לשמוע עדות שלא בפני בעל דין ובא-כוחו, אם ראה סיבה מספקת לכך לפי הדין.

(2) החלטה על שמיעת עדות שלא בפני בעלת דין ובא-כוחו תירשם בפרוטוקול, ובהחלטה תנומק הסיבה לכך".

57. מהניסוח של התקנות ניתן, אולי, להסיק כי הסמכות לשמוע עדות שלא בפני בעל דין רחבה יותר מהתיאור לעיל, אך יש לשים דגש על המילים "אם היתה סיבה מספקת לכך לפי הדין", המופיעות בסיפא של תקנה פו(2), ובכך חזרנו לאותם כללים הלכתיים שתוארו לעיל. וראה גם: שוחטמן, סדר הדין, עמ' 299, 306-305, המפרש בדרך דומה את תקנה עז לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התש"ך (הזהה מילולית לנוסח תקנה פו לתקנות הדיון משנת תשנ"ג, שצוטטה בפיסקה הקודמת).

58. לאחר העיון במשפט העברי נוכל לבחון את עמדתו של המשפט הישראלי ביחס לקבלת עדות שלא בפני בעל דין.

מתי ניתן לקבל עדות שלא בפני בעל דין במשפט הישראלי?

59. בסעיף 45 לפקודת הראיות, [נוסח חדש], נקבע:

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".

60. כאשר גובר הצורך הציבורי על זכותו של אדם, בעל דין, לקבל לידיו ראיה ובכלל זה עדות, בית המשפט לא יקבל לידיו ראיה זו. "כעולה מהוראה זו, בגדר האיזון גובר איפוא האינטרס של עשיית צדק, על האינטרס הציבורי, ואפילו הוא חשוב.במקרה כזה על התביעה להחליט אם האינטרס הציבורי חשוב מהרשעת הנאשם, שאז תחזור בה מן האישום ויזוכה הנאשם" (ע"פ 621/01 מ"י נ' חמדאן דרוויש, פד"י נה(3) 823.

61. מכאן אנו למדים כי יהיו מקרים בהם בית המשפט יעדיף את האינטרס הציבורי על פני אפשרות אדם נאשם להוכיח את חפותו על ידי חקירת עדים, וזאת כאשר יש חשש לחייהם של העדים וכן כאשר עלול להיפגע מקור מידע משטרתי חשוב.

62. בבית המשפט העליון הובעה הדעה כי עדים כאלה יעידו מאחורי פרגוד, וזאת כדי למנוע את זיהויים, תוך שמירה על האיזון הראוי של מתן אפשרות הגנה לאדם אשר הואשם במעשה עבירה וחירותו צפויה להינטל (ראה: ע"פ 889/96 מאזריב מוחמד נ' מדינת ישראל, פד"י נא (1) 433, בעמ' 465, פסק דינו של השופט חשין, שהיתה דעת מיעוט).

63. כאשר סברה הכנסת כי יש חשש לפגיעה או להעדר יכולת ביטוי של עד בעבירת מין, נקבעו כללים לפיהם במשפט פלילי בשל עבירת מין ניתן להורות על שמיעת עדות שלא בפני הנאשם. וכך נאמר בסעיף 2ב לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח - 1957, כפי שנחקק בשנת תשנ"ה:

"2ב. עדות שלא בפני הנאשם

(א) במשפט פלילי בשל עבירת מין רשאי בית משפט להורות, בין מיוזמתו ובין לבקשת תובע, לפני מתן העדות או במהלכה, שמתלונן ימסור את עדותו שלא בנוכחות הנאשם אלא בנוכחות סניגורו, אם נוכח שמסירת העדות בנוכחות הנאשם עלולה לפגוע במתלונן או לפגום בעדות;עדות שלא בנוכחות נאשם תינתן מחוץ לאולם בית המשפט או בדרך אחרת שתמנע מן העד לראות את הנאשם.

(ב) בית המשפט לא יחליט כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע את טענותיהם ונעשו הסידורים הדרושים כדי לאפשר את אלה:

(1) לבית המשפט ולנאשם - לצפות בעד, בדרך שנקבעה בתקנות, בכל מהלך העדות, לשמוע אותו ולהציג לו שאלות;

(2) לנאשם - לשמור על קשר עם סניגורו, ולהציג שאלות לעד באמצעותו.

(ג) לא היה הנאשם מיוצג - לא יחליט בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), בטרם מינה לו סניגור לייצגו לצורך ההחלטה ולהמשך ההליך המשפטי.

(ד) בית המשפט רשאי להורות שהדיון כאמור בסעיף קטן (ב), יהיה שלא בנוכחות העד.

(ה) לענין סעיף זה -

"עבירת מין" - עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 , למעט עבירה לפי סעיפים 348(ג),349 ו-352 לאותו חוק;

"מתלונן" - מי שלפי כתב האישום נפגע בעבירת המין".

64. ראוי לזכור כי חוק זה חל על נאשם הצפוי לעונש של שנות מאסר רבות (העונש המירבי על אונס הוא 16 שנות מאסר- סעיף 345(א) לחוק העונשין, וכאשר מצטרפים לכך נסיבות חמורות יותר, העונש המירבי הוא 20 שנות מאסר, כקבוע בסעיף 345(ב) לחוק הנ"ל). המחוקק העדיף את אי הפגיעה במתלוננת בעבירות מין על פני זכות הנאשם הנמצא בסיכון לעונש כה חמור, להיות נוכח, פנים אל פנים, מול המתלוננת.

65. בפועל, הלכה למעשה, נסגרות הדלתות ומתקיימים דיונים שלא בפני קהל, אם כי בנוכחות הנאשם ובא כוחו, גם במקרים אחרים, בהם יש חשש לשלומם של העדים. כך, למשל, במשפט המתנהל בימים אלה בפני הרכב פשעים חמורים של בית משפט זה (שהחתום מטה אחד מחבריו), העידו שני עדים שהיו בתא אחד עם חשוד ברצח, שכיום נאשם במשפט רצח. עד אחד העיד בדלתיים סגורות ללא כל דיון בנושא זה (ת.פ.ח. 603/03, מדינת ישראל נ' מאג'ד אבו טיר, עמ' 17). כאשר עלה העד השני על דוכן העדים ביקשה ב"כ המדינה לקיים את הדיון בדלתיים סגורות ללא נוכחות משפחת הנאשם, בטענה כי הוא פוחד (שם, עמ' 68, שורות 3-2), וב"כ הנאשם ביקש כי נציג המשפחה יהיה נוכח. החלטנו כי בשלב זה יתקיים הדיון בדלתיים סגורות, ובני משפחתו של הנאשם יצאו מן האולם, ולאחר בירור שייערך עם העד, תינתן החלטה סופית בעניין (שם, מול שורות 8-7). כאשר העד החל להעיד, נשאל ע"י בית המשפט האם הוא פוחד, והשיב: "אני לא פוחד מהנאשם. לא פוחד מבני משפחתו. אין לי בעיה עם אף אחד" (שם, שורות 13-12). מובן מאליו כי בעקבות הצהרה זו הוכנסו חזרה בני משפחת הנאשם לאולם.

עינינו הרואות כי מרחב שיקול הדעת של בית המשפט רחב, הלכה למעשה, גם במקרים חמורים של עבירת רצח, שהעונש המירבי לו צפוי הנאשם הוא מאסר עולם (סעיף 300(א) לחוק העונשין).

66. התובע התבסס בין היתר על ת.א. 22/98, בו נאמר "אף שהמחוקק מצא כי בנסיבות מסויימות יש צורך להגן על עדים ועדותם הוא טרח לציין מפורשות כי הגנה זו אין לה תחולה כאשר בבעל דין מדובר".

עיינתי בפסק דין זה, שהוא החלטת סגן נשיא בית המשפט למשפחה בירושלים, כב' השופטת ח' בן עמי (כתוארה אז) בתיק אימוץ (ירושלים) 22/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ואלמונית, תק - מש 98 (2), 32. אכן, הקטע המצוטט מצוי בהחלטה האמורה.

באותו תיק, נטען על ידי פקידת הסעד, כי הורי הקטינים ובני משפחתם התנהגו באלימות פיזית ומילולית, כלפיה וכלפי פקידת סעד ראשית ופסיכולוג, ועל כן יש חשש, יותר מסביר, לטענת פקידת הסעד, מאלימות גם מהמשפחה המורחבת של הצדדים. לאחר קביעתה הרחבה של השופטת בן עמי כמוזכר לעיל, ציינה היא כי "בענייננו חובה לעשות כל שניתן לשמור על שלומם ובטחונם של העדים; יחד עם זאת אין לשלול מהמשיבים את זכותם להיות נוכחים בדיון".

בפועל, בחלק האופרטיבי של ההחלטה קבעה השופטת בן עמי כי הדיון יקויים בנוכחות המשיבים, בסייגים אלו:

"1. כותבי התצהירים והמסמכים שבעניינם הוגשה הבקשה לא יזוהו בפני המשיבים בשמם האמיתי ולא יימסר להם כל פרט מזהה אחר שלהם.

2. עדותם של כותבי התצהירים והמסמכים הנ"ל תיגבה תוך שפרגוד יפריד בינם לבין המשיבים באולם בית המשפט.

3. במהלך מתן עדותם יימצא באולם איש בטחון, שאף יבטיח כי לא יוצר קשר עין בין המשיבים לבין מי מהעדים".

ראוי לציין, כפי שהדגישה כב' השופטת בן עמי, בהחלטתה הנ"ל, כי איזון זה נעשה בתיק אימוץ שבו "עומדת זכות של המשיבים, בעלי הדין שמבקשים לקחת מהם את היקר להם מכל - לשלול מהם את הורותם על ילדיהם לצמיתות, להיות נוכחים בדיון ושעניינם יוצג בפני בית המשפט בצורה המיטבית".

67. הדוגמאות מן החקיקה ומן הפסיקה שהובאו לעיל, אוצלות על פירושם של סעיף 68(א)(7) וסעיף 69(ב)לחוק בתי המשפט (הם הובאו במלואם לעיל בפיסקאות 26 ו-27). ראינו כי במסגרת האיזונים ניתנה עדיפות לכך שהעדים יוכלו להשמיע את עדותם ללא מורא, גם כאשר בעל הדין נמצא בסיכון של שנות מאסר לא מעטות או שלילת זיקתו לצאצאיו. לטעמי, המכנה המשותף של הוראות החוק בעניין עדות מתלוננת בעבירות מין, פסיקת בית המשפט לענייני משפחה בתיק האימוץ הנ"ל ועמדת המשפט העברי היא זו: באותם מקרים נדירים שיש צורך בכך, יש להעדיף את יכולתו של בית המשפט לשמוע את מירב העדויות ללא מגבלות, על פני שמירה דקדקנית על זכויות דיוניות של צד כלשהו בהליך.

68. אם זה הפירוש של סעיף 2ב לחוק חקירת העדים, הוא משפיע על פרשנות סעיפים 68 ו-69 לחוק בתי המשפט, אף שאלה נחקקו שנים הרבה לפניו, שכן, מקובלנו כי יש לשמור על "הרמוניה חקיקתית", כאחד מכלי הפרשנות (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה, ירושלים, תשנ"ג - 1993, עמ' 327 ואילך). וכך נפסק בבג"צ 693/91, אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, בעמ' 766-765:

"דבר חקיקה אינו עומד בבדידותו. הוא מהווה חלק ממערך החקיקה. הוא משתלב לתוכו, תוך שאיפה להרמוניה חקיקתית. כל חוק אינו עומד בפני עצמו... החוקים כולם מהווים מערכת אחת, והם משתלבים בתוכה אלה באלה, תוך הרמוניה חקיקתית ... אכן, המפרש חוק אחד, מפרש את החקיקה כולה. החוק הבודד עומד ביחס למערך החקיקה במערך של כלים שלובים. מערך החקיקה כולו משפיע על גיבוש תכלית החקיקה של חוק בודד. חוק מוקדם משפיע על תכליתו של חוק מאוחר. חוק מאוחר משפיע על תכליתו של חוק מוקדם. חוקים חדשים, היוצאים מאת המחוקק, יוצרים 'סביבה' חדשה, ויש בהם כדי להשפיע על פירושו של חוק קודם... לעתים יוצר חוק, עם חקיקתו, מספר אופציות פרשניות, אך במשך השנים, ועם חקיקתם של חוקים נוספים באותה סוגיה, הופכות חלק מהאופציות לבלתי אפשריות, ואילו אופציות חדשות קמות".

מן הכלל אל הפרט

69. במקרה לפנינו מדובר בתיק אזרחי ולא פלילי. הנתבעים בתיק זה טוענים כי לא יוכלו להוכיח את גובה הנזק ועל כן גם את סכום הפיצוי בהם יחוייבו, אם זהותם של מוסרי העדות לא תישמר בסוד.

70. נחה דעתי כי חששם של הנתבעים אינו חשש בעלמא, אלא יש לו על מה שיסמוך. בית משפט, בתוך עמו הוא יושב, ועל כן ניתן להבין את חששם של הנתבעים מכך שהעדים יסרבו להעיד. ייתכן כי אם היה מדובר באירוע "נייטרלי", כגון: תאונת דרכים שבו מעיד תושב יהודה ושומרון על אשר ראו עיניו, לא היה מקום לחששם זה של הנתבעים. ברם, אנו מצויים, מזה שלוש שנים, במאבק באזור יהודה ושומרון, ומנקודת מבטם של חלק מהתושבים הערבים, המתנחלים היהודים נחשבים לאויב. בנסיבות אלה, במיוחד לאחר שכבר נקבע בפסק דין חלקי כי הנתבעים הם אלו שירו ופגעו בתובע, עדים שיעידו מטעם הנתבעים, יש חשש סביר כי יפחדו לסייע - אף בעקיפין - למתנחלים הנתבעים, בעדותם.

71. אינני סבור שיש צורך בתצהיר של אותם עדים על כך; די בתצהירו של מבקש 1, אשר אומר בסעיף 4 לתצהירו (מיום 30.12.01, שצורף לבקשה מטעם הנתבעים - נספח ד לבר"ע ) כי

" שני עדים אלו מתנים את מסירת עדותם בכך שלא תיחשף זהותם ו/או כל פרט מזהה אחר אודותם, לרבות קולם, בפני התובע ו/או כל גורם אחר מטעמו, שכן הם חוששים כי חשיפת זהותם תגרום לזיהוים בקרב גורמים פלשתינאים מסויימים כ'בוגדים' אשר מסרו עדות נגד פלשתינאי - לטובת ישראלי ואף מתנחל, ועל כן תסכן ביותר את ביטחונם, עד כדי חשש לחייהם ולחיי בני משפחותיהם".

התובע לא ביקש לחקור את המצהיר על כך. מכאן, שהדבר הוכח, לפחות ברמת ההוכחה הנדרשת לצורך הליכי ביניים.

72. מעבר לצורך, אציין כי בבקשה שהוגשה מטעם הנתבעים לבית משפט קמא (נספח ד לבר"ע), החתומה על ידי באי כוח שני הנתבעים , לאחר שמתואר החשש של העדים מחשיפת זהותם, עד כדי חשש לביטחונם ולחייהם ולחיי בני משפחותיהם, נאמר כך: "יצויין כי ב"כ הנתבע מס' 1 נפגש אישית עם אחד מאותם עדים ושמע ישירות מפיו את האמור".

נראה לי, כי לעניין זה, די בהצהרת הפרקליט, ולא כל שכן כאשר יחד עמה מוגש תצהיר של מבקש 1, אשר מאשר כי שני העדים הפוטנציאלים מסרו לו את חששם בדבר סיכון החיים, כאמור.

73. במסגרת מערכת האיזונים הנדרשת, מובן מאליו כי מן הראוי לצמצם עד כמה שאפשר, את הפגיעה בזכויות התובע. לפיכך, לא נראה לי כי יש מקום למנוע מעורך דינו של התובע להיות נוכח באולם. חזקה על עורך הדין, שאם בית משפט קבע זאת, לא ימסור את המידע בדבר זהות העדים למרשו, מבלי שהדבר יפגע בייצוג הנאות של הלקוח. כך, למשל, נהוג ביחס לתסקיר קצין מבחן בהליך פלילי, הנמסר לעיונו של הסניגור בלבד ולא לעיניו של הנאשם, ואף על פי כן מצליחים הסניגורים לייצג נאמנה את שולחיהם בשלב הטיעונים לעונש.

סיום

74. הערעור מתקבל בחלקו, והדרך הדיונית שבה ינהג בית משפט קמא ביחס לעדי הנתבעים תהיה זו:

א. התצהירים מטעמם יוגשו כאשר שם המצהיר יהיה "פלוני מספר 1", "פלוני מספר 2" וכן הלאה.

ב. בדיון, עדותם של אותן מצהירים תיגבה, תוך שפרגוד יפריד בינם לבין התובע. ב"כ התובע יהיה רשאי, ללא מגבלה, לראות את העדים וכן לשוחח עם מרשו לצורך חקירתם.

ג. במהלך מתן עדותם של אותם עדים יימצא באולם איש בטחון, שיבטיח כי לא יווצר קשר עין בין התובע לבין אותם עדים.

ד. בתחילת עדותו של כל עד, יבדוק בית המשפט את זהותו (על ידי זיהוי על פי תעודת זהות או מסמך מזהה אחר), וירשום במעטפה סגורה את פרטי הזיהוי.

ה. בית המשפט רשאי, כמובן, לחקור כל עד בתחילת עדותו או במהלכה, בדבר החשש לביטחונו או לחייו, ואם ישתכנע בית משפט קמא כי אין חשש כזה, ולא כל שכן אם אותו עד יאמר במפורש כי חשש כזה אינו קיים (השווה פיסקה 65 לעיל) - כי אז ינהג בית משפט בעד זה כבעד רגיל.

75. אינני קובע כל הנחיה לבית משפט קמא כיצד לשקול את מהימנות העדים שעדותם נגבתה בדרך האמורה. חזקה על בית המשפט, לאחר שישמע את העדים ואת דבריהם, הן לגוף העניין והן ביחס לחשש לחייהם ולביטחונם, כי, כערכאה דיונית, ינמק בפסק דינו את השיקולים שהביאוהו לקבל או לדחות את עדותם, כולה או מקצתה.

76. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

77. המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום ט"ז בחשון, תשס"ד (11 בנובמבר 2003) בהעדר הצדדים.

משה דרורי, שופט

---