א. מבוא

סעיף 16 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, הדן בהארכת מעצר, מורה לאמור:

על בקשה להארכת מעצרו של חשוד או נאשם, יחולו גם הוראות אלה:
(1) ...
(2) הדיון יתקיים בפני החשוד, אלא אם כן נוכח השופט, על יסוד חוות דעת של רופא, שאין החשוד מסוגל להשתתף בדיון מפאת מצב בריאותו...;
(3) הדיון יתקיים בפומבי, אולם רשאי שופט להורות שהדיון יתקיים בדלתיים סגורות... (ההדגשות שלי: מ"ו).

הצעת החוק שבנידון מבקשת לתקן את החוק כך שיתאפשר דיון בהארכת מעצר (או בשחרור בערובה) לא רק בנוכחותו הפיזית של החשוד, אלא גם באמצעי טכנולוגי של היוועדות חזותית (Video-Conference), וזאת בהתמלא תנאים מסוימים המפורטים בהצעת החוק וביניהם: החשוד הסכים לכך אחרי התייעצות עם עורך דין (סעיף 65א(ב)(4)); האמצעי הטכנולוגי מדמה באופן מרבי נוכחות פיזית באולם בית המשפט (החשוד רואה ונראה והוא יכול לנהל שיחה חסויה עם עורך דינו).

נתבקשתי לחוות דעתי אשר לעמדת המשפט העברי בשאלה חדשנית זו.

אין צריך לומר, שמקורות המשפט העברי הקלסיים לא דנו באמצעי הטכנולוגי החדיש של Video-Conference¹, עם זאת, השימוש בחלופה לנוכחותו הפיסית של חשוד בהליך הפלילי מעלה מסכת רחבה של שיקולים ערכיים שלמשפט העברי יש מה לענות בהם. לפני שנידרש לשיקולים אלה נבקש לעמוד תחילה על עקרונות היסוד שמצאנו במשפט העברי אשר למעצר חשוד.

ב. מעצר חשוד - עקרונות כלליים

מעצר אדם עד לבירור דינו מוזכר כבר בתורה. בפרשת המקושש נאמר: "ויניחו אתו במשמר כי לא פרש מה יעשה לו"², וכן בפרשת המגדף: "ויניחוהו במשמר לפרש להם על פי ה'"³. בשני המקרים מספרת התורה על מעצרו של אדם החשוד בביצוע עברה לפני הרשעתו בדין עד לבירור משפטו. מעצר חשוד נדון גם בתלמוד. המשנה⁴ דנה באדם שחבל בחברו ופצע אותו קשה ואין ידוע אם ימות הלה מן המכה או שמא יתאושש ממנה. מוסכם על חכמי התלמוד שחובשים את המכה עד שיתברר אל נכון מצב המוכה: אם יחלים - ייפטר המכה מעונש מוות; ואם ימות - ייגזר עליו עונש מוות⁵.

מדין תורה סמכות זו לעצור אדם ולשלול את חירותו בטרם משפט מוגבלת בשניים: חשד לביצוע עברה חמורה שעונשה מוות, כדברי מדרש ההלכה: "מלמד שכל חייבי מיתות נחבשים"⁶; קיום ראיות לכאורה לביצוע העברה, כדברי התלמוד הירושלמי: "פלוני הרג את הנפש והרי עדיו שהרג את הנפש, יהא תפוש עד שיבואו עדיו"⁷. וכך סיכם השופט אלון⁸ את תורת המעצר עד תום ההליכים במשפט העברי:

מן הראוי לציין, וכבר עמדתי על כך (ראה ב"ש 71/78, מדינת ישראל נ. אבוקסיס, פד"י ל"ב(2) 240), כי עקרון יסוד זה מקובל הוא במשפט העברי מקדמת דנא ומימים ימימה. זכותו של אדם לחירות אישית, מאבני היסוד היא במשפט העברי, והטביעה את חותמה העמוק, עוד בשחר ימיו, אף בתחומים שונים של המשפט האזרחי, כגון ביחסים שבין לווה ומלווה ובין עובד למעביד (ראה מנחם אלון, המשפט העברי, מהדורה שלישית, תשמ"ח, עמ' 483 ואילך; הנ"ל, חרות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי, עמ' 1 ואילך, עמ' 111 ואילך; ב"ש 71/78 הנ"ל, עמ' 248). בצדה של הלכת יסוד זו אנו מוצאים עוד בדברי התנאים (על-פי לימוד מהאמור בשמות כא, יח-יט, ובמדבר טו, לב ואילך), כי יש לעצור את החשוד בעבירה שדינה מוות, אף בטרם הורשע בדין: "מגיד שכל חייבי מיתות נחבשים" (ספרי, במדבר, פסקה קיד; מכילתא משפטים, םרשה ו). ועוד כמה וכמה הלכות נשנו לענין זה, ואין כאן המקום להאריך (ראה עוד כתובות, לג, ב, סנהדרין, עח, ב, ובמפורט מנחם אלון, המאסר במשפט העברי, ספר היובל לפנחס רוזן, תשכ"ב-1962, עמ' 174 ואילך).
והנה, עוד בתחילת המאה הרביעית נקבע על-ידי אמוראי ארץ-ישראל שאין הדיין רשאי לעצור את החשוד אלא כאשר ניתן גם להצביע על קיומן של הוכחות לביצוע העבירה. כאשר נאמר בסוגיה (ירושלמי סנהדרין, פרק ז, הלכה ח) שבחשד ש"פלוני הרג את הנפש" (= ששמעו קול בעלמא שפלוני הרג את הנפש - פני משה, שם) די כדי לעצור את החשוד עד לבירור משפטו, תמה על-כך רבי יוסי:
ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה (= וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו)? אלא כיני - פלוני הרג את הנפש והרי עדיו שהרג את הנפש, יהא תפוש עד שיבואו עדיו.
מה פירוש המילים "והרי עדיו שהרג את הנפש"? פשוטם של דברים הוא - וכך מפרש ר' משה מרגלית, מחכמי ליטא במאה ה-18 והפרשן הגדול של הירושלמי - שנוסף לחשד שפלוני הרג את הנפש יש צורך להצביע על כך שקיימים עדים שיכולים להעיד על כך, ובכך די לשם מעצרו של החשוד ואין צורך שהעדים יופיעו לפני בית דין ויעידו (ראה פני משה, שם). לא כך סובר רבינו ניסים גירונדי, מחכמי ספרד במאה ה-14. לדעתו אין זה מספיק שקיימים עדים שביכולתם להעיד נגד החשוד על ביצוע העבירה, אלא צריכים הם, אף לצורך המעצר בלבד, להופיע ולהעיד, אלא שבשלב זה של המעצר אין צורך שהעדים גם יעמדו בדרישה ובחקירה, כפי שכך דרוש בבירור המשפטי עצמו: "אבל אם לא באו העדים לפנינו, אינו בדין לחבשו ולבזותו חנם" (חידושי הר"ן, סנהדרין, נו, א, ד"ה בכל יום דנים את העדים).
וכך חזר וקבע ר' יצחק בר ששת (הריב"ש), מחכמי ספרד במאה הארבע-עשרה, בתשובה עקרונית שבה גובשו דיני המעצר והשחרור בערבות במשפט העברי, שאין עוצרין את הנאשם אלא "אם ראו בית דין שיש ממש בדברי התובע" (שו"ת הריב"ש, סימן רלו; וראה ב"ש 71/78 הנ"ל, עמ' 250-249, וב"ש 693/84, פד"י מ(1) 544, בעמ' 552-551)

בתשובתו היסודית בעניין המעצר מרחיב הריב"ש את עילות המעצר וקובע שסמכות המעצר נתונה בכל עבירה שיש בצידה עונש גופני ולא רק עונש מוות: "אין ספק שכל שיש בעובר העבירה חשש חיוב עונש, שבית דין חייבים לחבשו ולאסרו בבית האסורים, עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב עונש רק חיוב ממון לבד..."⁹. לדעת השופט אלון בפרשת אבוקסיס¹⁰ הרחבה זו כוללת גם מי שצפוי לעונש מאסר, היינו עונש שנגזר על עבריינים מכוח הוראת שעה ולא על פי דין תורה.

תכלית המעצר היא הן למנוע בריחה¹¹ ושיבוש דרכי החקירה, והן מתוך עניין ציבורי שאם נחשד אדם בעבירה חמורה, "אין ראוי שילך ויטייל בשוק בעוד שבית דין מעיינין ונושאין ונותנין בדינו"¹².

לאור האמור לעיל נמצא כי עקרונות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, תואמים את עקרונות המשפט העברי, לפיהם המעצר אפשרי רק אם ישנה תשתית ראייתית המעלה חשד סביר לקיומה של העברה על ידי החשוד¹³.

יש לציין שבמקורות לא מצאנו הליך של הבאה של העצור לפני שופט לשם המשך החזקתו במעצר, אך דומה שדרישה זו מתחייבת מעיקרי הצדק הטבעי (ראה להלן), כדי שיתאפשר לו לטעון בפני השופט הבודק את מסכת הראיות שמוגשות לו על ידי המשטרה, שהוא נפל קרבן לעלילה או לטעות משפטית או שהודאתו נגבתה ממנו בכפייה וכיוצא בזה.

ג. נוכחות החשוד בהליך השיפוטי

נוכחותם של בעלי הדין בפני השופט בשלבי הדיון השונים הינה זכות יסודית. בתחום האזרחי (דיני ממונות), המשפט העברי מחייב זאת על פי הפסוק: "שמע בין אחֵיכם"¹⁴, הקובע איסור על בית הדין לשמוע טענות בעל דין אחד שלא בנוכחות חברו¹⁵. איסור זה לא בטל בשעה שבעל הדין מיוצג על ידי עורך דינו, שכן היתר הייצוג אינו תחליף לנוכחות בעל הדין¹⁶. כך נאמר בתלמוד¹⁷: "'שמע בין אחיכם ושפטתם צדק' - אמר רבי חנינא: אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו, קרי ביה נמי 'שמע בין אחיכם'. רב כהנא אמר מהכא: מ'לא תשא' - לא תשיא". ונפסקה הלכה¹⁸: "אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חבירו, וכן הבעל דין מוזהר על כך".

כאמור, הֶקשר הפסוק "שמע בין אחיכם" הוא בתחום האזרחי, בענייני סכסוכים ממוניים וכדומה¹⁹, ואם הקפידה תורה על נוכחותו של בעל דין בשלבים השונים של ההליך השיפוטי כאשר מדובר בענייני ממונות על אחת כמה וכמה שתידרש הקפדה על שמירת זכויות אלו של החשוד בהליך הפלילי, שם עלולים להיפגע ערכים נעלמים הרבה יותר, כגון חירותו של האדם.

בהליך השיפוטי בהארכת מעצרו של חשוד, נבחנת, כאמור, קיומה של תשתית ראייתית לביצוע העברה על ידי החשוד. הריב"ש²⁰ דן בשאלת חובת נוכחותו של נאשם בעת קבלת עדות בעניינו, וקובע כי "הלכה פסוקה היא, שאין מקבלין עדים אלא בפני בעלי דין, ואפי' בדיני ממונות... ואם כן בדיני נפשות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין, דהיינו העובר עברה".

דומה שחובת הנוכחות של החשוד באה להגן על שני אינטרסים משלימים: זכותו הטיעון והבטחת הליך הוגן:

זכות הטיעון של הנאשם נחשבת לאחד מעיקרי הצדק הטבעי בדרכי ניהול המשפט21. חכמי ישראל למדוה מכמה וכמה פרשיות בספר בראשית ואף מלשון הפסוק: "שמע בין אחיכם", ועקרון זה גם משתמע מתוך הלכות רבות22. וכך כותב ר' משה איסרליש: "פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה: 'שמע בין אחיכם'"23. וכבר הביא השופט אלון24 מדברי הרמ"א ואמר:

הזכות לטעון ולהישמע בבית המשפט, מקורה ויסודה במורשת ישראל מקדמת דנא, וחכמי ישראל ראוה כזכות יסוד הקדומה ביותר בתרבות אנוש. סוגיה זו גדולה ומאלפת היא, ולא כאן המקום להאריך בה. נצטט דברים שהם בבחינת מועט המכיל את המרובה שנאמרו על ידי ר' משה איסרליש. ואלה דבריו: "פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענות הנתבע, כי התורה אמרה: 'שָמע בין אחיכם'" [הוא הפסוק שבספר דברים א, טז: "ואצוה את שפטיכם בעת ההיא לאמר שמע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו"].
והרמ"א ממשיך ואומר:
"ואף כי הדבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט, ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול: מי הגיד לך כי עֵירם אתה? המן העץ... ויאמר האדם... [בראשית ג, יא-יב, משפטו של אדם הראשון בטרם גורש מגן העדן].
וכן לקין, אמר לו: אי הבל אחיך? ויאמר: לא ידעתי... ויאמר: מה עשית [בראשית ד, ט-י; משפט הרצח הראשון], כדי לשמוע טענותיו, קל וחומר [שכך יש לנהוג] להדיוט [כאשר השופט הוא בשר ודם, הדיוט].
וכזה דרשו רבותנו זכרונם לברכה [ראה מדרש תנחומא, פרשת נח, פיסקא יח, ותנחומא מהדורת בובר שם, פיסקה כח], ממה שנאמר: 'ארדה נא ואראה, הכצעקתה הבאה אלי עשו' [בראשית יח, כא; פרשת סדום ועמורה] - לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו [וראה רש"י שם, וכן יא, ה].
ומינה [=מזה יש להסיק] כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על כל פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה".
זאת תורת זכות הטיעון האמורה בתורה, שחכמים ראוה כיסוד מוסד אף כביכול בבית דין של מעלה, וקל וחומר שכך צריך לנהוג בבית דין של מטה. ועד כמה מהותית וחשובה היא זכות הטיעון, שאף אם הדבר ברור, ובטענות שייטענו לא יהא כדי לשנותו, צריך, ותינתן לבעלי הדין זכות הטיעון בפני בית המשפט לפני שיוציא את פסק דינו.

חומרת ההקפדה על זכות זו מוצאת את ביטויה בדברי הפוסקים כי פסק דין שניתן בלא שמיעת טענות בעלי הדין - בטל²⁵.

נוכחותו של החשוד נחוצה גם כדי להבטיח הליך הוגן, שכן בהעדר הצד שכנגד יש בידי בעל הדין המשמיע טענותיו אפשרות לסלף דברים בלא שיוכחש על ידי בעל הדין שכנגד²⁶. כדברי התלמוד²⁷ הסומך איסור זה על הפסוק: "מדבר שקר תרחק"²⁸. ואף אם תינתן הזדמנות לצד שכנגד להשמיע את דבריו מאוחר יותר, דעתו של השופט עלולה להיות מוטית²⁹, מה שאין כן אם נוכחים שני הצדדים, שאז "כל דיין המבקש אמת ולשפוט צדק, יכיר בעין חודרת את הטענות המלאכותיות ולא יתפעל מהן"³⁰. זאת ועוד, כאשר בעל הדין נוכח בעת הדיון המשפטי בעניינו יכול השופט למלא נאמנה את תפקידו האחראי והקשה, כפי שתואר על ידי הראשון לציון, הרב במ"ח עוזיאל: "שופט צדק זה אשר בעת המשפט הוא עצמו עומד לדין, בהכרת האחריות ובאימת העין העליונה הצופיה עליו, שומע כל מלה ומלה, מסתכל בכל תנועה של בעלי הדין..."³¹, ובדרך זו משתדל להגיע לחקר האמת על פי מה שעיניו רואות.

ד. סייגים לנוכחות החשוד

1. שיקולי ביטחון

הריב"ש נשאל³² בעניין מי שנחשד בעברה החמורה של "מוסר" (מלשין): "אם מקבלים עדות העדים בפני הכתות, או אפילו שלא בפניהם", והוא עונה:

ואם כן, בדיני נפשות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין, דהיינו העובר עברה... ולזה [החשוד שהוא מוסר] ראוי לקבל העדיות בפניו, אלא אם כן יראה בעיני הדיינים שיש סכנה בזה, שאז לצורך השעה יכולין בית דין לעשות שלא מן הדין, לעשות סייג לתורה.

קיומו של סייג זה נדיר מאוד כפי שמעיר ריב"ש בעצמו, אבל יש לציין שדבריו אלה של הריב"ש אמורים ביחס לניהול המשפט, ואפשר שבשלב של מעצר חשוד, שאין צריך להוכיח בו אשמה אלא רק לבסס חשד המצדיק מעצר, יש אולי מקום להקל בדרישת הנוכחות.

2. כבוד הנתבע

יש ומפאת כבודו של בעל הדין אין הוא נוכח בעצמו בבית הדין ומשמיע טענותיו ישירות, ובית הדין מסתפק בתחליף לשמיעת טענותיו, וכך פוסק השולחן ערוך בעניין אישה ותלמיד חכם:

ונשים יקרות שאין כבודן לבא לבית דין משגרין להן סופרי הדיינים ויטענו בפניהם. וכיוצא בזה עושים לתלמיד חכם שתורתו אומנותו וזילא ביה מילתא למיזל לבית דין ולערער בהדי עם הארץ³³.

החזון איש מטעים את הסייג ואומר: "שענין חיקור הדין אין לו גדר מיוחד אלא כפי יכולת הדיינים, והלכך מקילינן משום כבוד התורה ומשום כבודה בת מלך פנימה"³⁴. החזון איש אף מרחיב את ההיתר גם למקרים שבהם הנתבע חולה או טרוד בעסקיו, ואומר שניתן יהיה לשמוע את טענותיו במקום שבו הוא נמצא ללא צורך להביאו לבית הדין³⁵.

גם כאן יש לציין שהדברים אמורים ביחס לניהול המשפט, על אחת כמה וכמה נכונים הדברים בשלב של מעצר חשוד.

ה. "שלא יסתתמו טענותיו"

חכמים נתנו את דעתם לסכנה האורבת לפתחו של השופט, העלול להיות מושפע ממראיהם של הצדדים, כשבעלי הדין המתדיינים לפניו אינם בני מעמד אחד, אלא זה עשיר ולבוש בהידור וזה עני ולבוש בפשטות. זאת ועוד. יש סכנה שיחוש העני נחות מן העשיר, ויסתתמו טענותיו. והתלמוד אומר³⁶:

מנין לשנים שבאו לדין, אחד לבוש סמרטוטין ואחד לבוש איצטלית בת מאה מנה, שאומרין לו: לבוש כמותו או הלבישהו כמותך? תלמוד לומר: "מדבר שקר תרחק" (שמות כג, ז).

ופירש רש"י: "לבוש כמותו - שלא תגרום לנו לישא לך פנים או יסתתמו דברי שכנגדך מפני חשיבותך, ואמר [ויאמר?]: איך יאמינו בי בית דין על אדם חשוב כזה"³⁷.

וכותב על כך הרב במ"ח עוזיאל³⁸:

המשפט העברי שאף תמיד, לתת אמון גמור בלב בעלי הדין שיאמינו בשופטיו ובמשפטיו ויגשו לדין בלב שקט ובוטח ובאמון גמור, ויקבלו את הדין באהבה ובהכנעה למשפט האמת והצדק, לכן תקנו להעלות את מדרגת בית המשפט למדרגה גבוהה וקדושה שכל הנכנס לתוכו יכנס בחרדת קדש וידבר רק האמת הערומה מבלתי שום רמאות, והזהירו את הדיינים להשוות את בעלי הדין בכל דבר; לתת חופש דבור גמור לכל אחד מהצדדים ולאמץ את הצד החלש שלא יסתתמו טענותיו...

עיקרון זה, לפיו על בית המשפט לגרום לכך שבעל דין ירגיש חופש מוחלט להשמיע את דברו כדי שלא יסתתמו טענותיו, צריך להילקח גם הוא בחשבון כאשר אנו דנים באפשרות של תחליף נוכחות פיזית בפני השופט בדיון בהארכת מעצר.

זאת ועוד, הרשב"א³⁹ (ר' שלמה בין אדרת, ספרד, המאה הי"ג) נשאל בעניין אדם שנתבע על ידי תובעים אחדים (שותפים) ובקש מן השופט להתיר בזמן הדיון את כניסתם של קרובי משפחתו כדי שירגיש את תמיכתם ולא יסתתמו טענותיו מול התובעים המרובים, והוא מצדיק חלקית את בקשתו:

וחכמי התלמוד לא יכלו לברר כל הדברים הגורמים לסתם טענות הבעלי דינין. אלא כתבו לנו קצת ותן לחכם ויחכם עוד בזה וכיוצא בזה ויחושו לעצמן הדיינין. וכל שכן הכא דקא טען איהו בהדיה דקא מסתתמין טענתיה והדבר ידוע שהוא כך.

יחד עם זאת, אין הוא מתיר את כניסת האוהבים בזמן הדיון (מחשש שיגרמו הם לעיוות הדין בקריצות עין לנתבע וכיוצא בזה), אלא הוא מכריע שכל אחד מן השותפים התובעים חייב להופיע לבדו מול הנתבע ולא שלושתם ביחד נגדו.

גם זה שיקול שיש לקחתו בחשבון בבואנו לדון בהצעת החוק שבנידון.

ו. הלכה וטכנולוגיה

פוסקי ההלכה המודרניים נדרשו לשאלות רבות ומגוונות שעניינן השימוש באמצעים טכנולוגיים כתחליף לנוכחות פיזית. רוב השאלות נוגעות לעניינים פולחניים או דתיים, כגון: שמיעת קול שופר, קריאת התורה, קריאת מגילה וברכות דרך הטלפון והרדיו⁴⁰; שמיעת הבדלה דרך הטלפון⁴¹; ברכת המלכים אם רואים מלך בשידור טלוויזיה⁴²; ברכת שהחיינו במי שרואה את חברו בשידור חי בטלוויזיה אחרי שלא ראה אותו שלושים יום⁴³; מינוי שלוח לכתיבת גט דרך הטלפון או הטלוויזיה⁴⁴; איסור אמירת דברים שבקדושה בפני אישה שאינה לבושה בלבוש צנוע וכן האיסור להסתכל בדברים לא צנועים כשאלה מופיעים על מרקע הטלוויזיה⁴⁵; השגחת כשרות באמצעות מצלמות וידאו⁴⁶. דומה שדיונים אלה אינם רלוונטיים לענייננו שכן ההכרעה בהם נגזרת ממסכת שיקולים שונה לחלוטין. עם זאת, מעניין להביא כאן את דברי ר' יצחק שמלקס⁴⁷ (לבוב, 1905-1828), אשר בשנת 1868 [!] כותב:

בעניין אם יכולה האשה לעשות שליח לקבלה [כלומר, לקבלת גט מבעלה] אם בעלה מסוכן [=חולה] בעיר אחרת, על ידי מכונה טעלעפאן [=טלפון] הנעשה לקשר שני מקומות רחוקים זה מזה אפילו כמה מאות פרסאות. נראה לעניות דעתי להתיר במקום שיש חשש שתפול לפני יבם קטן...

ובהגהות לתשובה זו⁴⁸ הוא מוסיף כאילו צופה הוא את ההתפתחות הטכנולוגית:

ואם יצא אל הפועל מכונת טעלעפאט או טעלעטאסקאפ אשר יוכל לראות גם צורת המדבר על פי פאטאגראפיע [=תצלום, תמונה] אז יהיה ביותר נקל להתיר שליח לקבלה ע"י המכונה הנ"ל.

במקצת מן התשובות של חכמי דורנו מצאנו התייחסות לשאלות הקשורות למצוות שבין אדם לחברו, הקרובות אולי יותר לנושא דידן. כך דנו הפוסקים לדוגמה בשאלה אם מקיימים מצוות ביקור חולים⁴⁹ או ניחום אבלים⁵⁰ דרך הטלפון, והסכימו כולם שאף שאין מקיימים בכך את המצווה בשלמותה, מקצת מצווה יש כאן.

אחרי צטטו דברי ר' יצחק שמלקס שהובאו לעיל, מעיר הרב וייס בסיום תשובתו⁵¹ בעניין ביקור חולים על ידי הטלפון: "...הרי אז כבר [באמצע המאה הי"ט] דברו מחדשות הטעלעווישען [=הטלויזיה]", והוא מוסיף:

בנוגע לנדון דידן... אם יתפתח הטעליווישען [=טלוויזיה] לשימוש יחידים כמו הטעליפון כהיום ויהיה יכולת לראות החולה ולספר עמו, כידבר איש אל רעהו פנים בפנים, בודאי אין צריכים שיראה כל דבר על שיערו האמיתי, ואין נפקא מינה אם הוי ליה כל דין ראיה, ומה מאד נכון הכרעת כת"ה למעשה, דבפעם הראשונה, בודאי צריכים לבקר בעצמו את החולה, שלא על ידי תליפון, [=טלפון] דבדיבור ע"י התליפון, הוא ממשש באפילה ולפעמים דיבורו עוד עליו למעמסה, ורק אחרי שראהו פא"פ [=פנים אל פנים] ובקי במצב החולה, אז כלפי מה שאמרו רז"ל אפילו מאה פעמים ביום, אז בכל פעם שחוקר ע"י תליפון להתודע מצב החולה, מקיים בזה מצות ביקור חולים.

עם זאת, דומה שההכרעה בכל שאלה מסוג זה תלויה בתכליות המצווה, כדברי הרב וייס, האם "נעשה התכלית המבוקש", והשאלה בענייננו היא אפוא, האם הופעת החשוד דרך Video-Conference, מספיקה לעמידה בתכליות החוק הדורש שהדיון יתקיים בפני החשוד.

ז. מסקנות

כאמור, שאלת הנוכחות הוירטואלית באמצעות היוועדות החזותית כתחליף לנוכחות פיזית בבית המשפט לצורך הארכת מעצר לא נדונה במקורות המשפט העברי, אולם עקרונות היסוד של סדרי הדין העומדים ברקע ההצעה, נדונו גם נדונו במקורותינו. על אף אבדן העצמאות המדינית השתדל עם ישראל לאורך הגלות לשמור על עצמאות שיפוטית. בפזורות הרבות אליהן הגיע נטל העם היהודי את משפטו ובית דינו עמו, ועמד על משמרתם, ופעמים אף זכה לאוטונומיה שיפוטית. תופעה היסטורית זו הביאה עמה יצירה והתפתחות בכל תחומי המשפט - האזרחי, הפלילי והציבורי, כולל בשאלת סדרי הדין למעצר, וכפי שפרטנו לעיל.

העובדה שאין תחליף להתרשמות ישירה מלאה ובלתי אמצעית על ידי השופט⁵², מטה לכאורה את הכף כנגד ההצעה. ואף אם תמצי לומר שבשלב זה של הדיון המשפטי - הצגת חומר ראיות חסוי לעיני השופט בלבד, לצורך מעצר לימים - אין משמעות של ממש לנוכחותו הפיזית של החשוד, הרי למצער נוכחות זו חשובה לתחושתו הסובייקטיבית של החשוד. רק כך יחוש החשוד שנעשה עמו צדק וניתנה לו האפשרות המרבית להשמיע את דברו כשהוא רואה את קרובי משפחתו לצדו בשעה קשה זו, ורק כך יובטח שלא יסתתמו טענותיו.

אבל אין זו התמונה כולה, ודומה שיש בכל זאת מקום לקדם את ההצעה ולא רק משיקולי יעילות כי אם גם משיקולי צדק וכבוד הבריות:

ראינו ששמירת כבודו של הנאשם היא שיקול משמעותי הגובר לעיתים על הדרישה ששמיעת הטענות תיעשה בבית הדין דווקא. אחד מנימוקי הצעת החוק שבנדון היא שמירת כבודו של העצור, כאשר הדיון בהארכת המעצר בהיוועדות חזותית עשוי לחסוך ממנו טלטלה ולמנוע ממנו חשיפה מיותרת תוך שימוש באמצעים העלולים לפגוע בכבודו (בדוקים למיניהם, חשיפה לתקשורת, פגיעה בפרטיות וכדומה). משיחה עם נציגי הסנגוריה הציבורית למדתי לדעת ששיקול זה הוא משמעותי ביותר, לנוכח התנאים המחפירים שבהם נתונים עצורים המובאים להארכת מעצר.

זאת ועוד, בעד ההצעה הושמעה גם הטענה שהשימוש בהיוועדות חזותית צפוי לקצר את ימי המעצר באשר צוות החקירה יוכל להקדיש את הזמן שנחסך להשלמת החקירה, ואם אכן אלה הם פני הדברים, הרי זהו שיקול משמעותי המטה לטובת ההצעה.

עוד ראינו ששיקולי ביטחון עשויים לפטור כליל מחובת נוכחות הנאשם. ודומה שמאחר שעל פי ההצעה שבפנינו אין מדובר בוויתור על נוכחות העצור אלא בתחליף שמבטיח לו בכל זאת באופן מרבי את הגינות ההליך, שכן הוא רואה את השופט ואת הצדדים המופיעים בפניו ויכול להביע את עצמו דרך מסך הווידאו, וכן מובטחת לו הזכות להתייעצות חשאית עם עורך דין לפני ותוך כדי הדיון, כי אז דומה שההצעה עשויה לעלות בקנה אחד עם עקרונות ההלכה שסקרנו לעיל. אמנם נוכחות ווירטואלית זו של העצור דרך המסך אינה עולה כדי נוכחות פיזית, אבל בשלב זה של הדיון בתיק לא נראה שהפגיעה קשה כל כך, וודאי שאין לראות בה פגיעה אנושה בזכות יסוד.

זאת ועוד, על פי ההצעה ההליך מותנה בהסכמתו של החשוד שחייבת להינתן אחרי התייעצות עם עורך דין, ודומה שלנוכח תנאי עקרוני זה, ומאחר שיש בהליך החלופי של היוועדות חזותית כדי להגן על כבודו של העצור אם הוא חפץ בכך, קשה לראות מדוע תישלל ממנו אפשרות זו.

קשה להעריך מראש מה יהיו ההשלכות של השיטה המוצעת על זכויות חשודים, לכן העובדה שמדובר בניסיון לשנה שבסיומה יבדקו את השלכות השיטה החדשה על זכויות חשודים, מטה גם היא את הכף לטובת קידום ההצעה.

הערות:

* ( חוות הדעת הוגשה לוועדת החוקה, חוק ומשפט, במסגרת דיוניה על הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) (היוועדות חזותית - הוראת שעה), התשס"ה-2005
1. אבל ראה להלן, פרק ו, שהפוסקים המודרניים דנו בשאלות רבות ומגוונות שעניינן השימוש באמצעים טכנולוגיים כתחליף לנוכחות פיזית, אך רובם בעניינים פולחניים או דתיים ולא בעניינים משפטיים.
2. במדבר טו, לב-לד.
3. ויקרא כד, יב.
4. משנה, סנהדרין ט, א.
5. לדעת חכמים חבישת המכה נלמדת מהפסוק: "אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה" (שמות כא, יט). לדעת רבי נחמיה, הלומד מפסוק זה את פטור המכה במידה שהבריא המוכה ושוב חלה, מקור דין החבישה הוא בפרשת בן האישה הישראלית שקילל את השם, שלא היה ידוע כלל אם יתחייב מיתה על מעשהו, ואף על פי כן הושם במשמר. ראה: הרב וולדנברג, "מאסר כאמצעי וכעונש", התורה והמדינה ב (תש"י), עמ' כח-כט.
6. ספרי, במדבר, פסקה קיד. וראה גם: מכילתא דרבי ישמעאל, פרשת משפטים, פרשה ו; שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קע (הובאה גם בשו"ת הרמב"ן, סימן כה), האומר כי נתייחדה החבישה לדיני נפשות בלבד.
7. ירושלמי סנהדרין, פרק ז, הלכה ח.
8. בש"פ 299/89 אברהם משי-זהב נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 720, בעמ' 725-724.
9. שו"ת הריב"ש, סימן רלו. וראה צ' אילוז, "על המעצר עד תום ההליכים", פרשת השבוע, שלח, תשס"ו, גיליון מס' 254, שהעיר בהסתמך על דברי הריב"ש, שבמאה הי"ד אנו עדים להרחבת מעגל העברות שניתן לעצור בגינן עד תום ההליכים המשפטיים, והותר לעצור אדם גם כשהוא חשוד בעברות שאין עונשן מוות, בתנאי שהעונש עליהן הוא גופני.
10. ב"ש 71/78 מדינת ישראל נ' רבקה אבוקסיס, פ"ד לב(2) 240 ,עמ' 250-251.
11. רש"י, סנהדרין עח ע"ב, ד"ה ורבנן האי ונקה המכה מלמד שחובשין אותו, "חובשין את המכה שלא יברח, עד שנראה אם ימות אם לאו". וראה גם שו"ת הריב"ש (לעיל, הערה 9).
12. לשון הריב"ש (לעיל, הערה 9), המצטט בעניין זה את מדרש ההלכה: "'ונקה המכה', יכול יתן ערבים ויטייל בשוק? תלמוד לומר: אם יקום והתהלך בחוץ, מגיד שחובשים אותו עד שיתרפא" (מכילתא, פרשת משפטים, פרשה ו).
13. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, סעיפים 13, 23.
14. דברים א, טז.
15. להרחבה בנושא ראה א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 234-219. וראה גם א' שוחטמן, "כללי הצדק הטבעי ועקרון השוויון בשמיעת טענות בעלי הדין", פרשת השבוע, דברים, תשס"א, גיליון מס' 36.
16. לשאלת ייצוג בעל דין בהליך השיפוטי, ראה הרב י' לאו, "ייצוג בעלי דין בפני בית הדין", תחומין כ (תש"ס) 21.
17. סנהדרין ז ע"ב. וראה פסקתא זוטרתא (לקח טוב) שמות כג, ד"ה לא תשא, הלומד את האיסור מהפסוק: "לא תשא שמע שוא".
18. שולחן ערוך, חו"מ, סימן יז, סעיף ה.
19. כלשון הפסוק שם, "וָאֲצַוֶּה אֶת שׁפְטֵיכֶם בָּעֵת הַהִוא לֵאמר שָׁמעַ בֵּין אֲחֵיכֶם וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו וּבֵין גֵּרו".
20. שו"ת הריב"ש, סימן רלז.
21. ראה מ' אלון, "הדרן עלך ספר בראשית", פרשת השבוע, ויחי, תשס"א, גיליון מס' 9.
22. כך לדוגמה ההלכה לפיה "נזקקים לתובע תחילה", המורה על שמיעת הטענות על ידי הנתבע בפתח משפטו, וממנה משמע כי לאחר שמיעת טענותיו של התובע יש לשמוע את טענות הנתבע.
23. שו"ת הרמ"א, סימן קח, מהדורת זיו, ירושלים תשל"א, עמ' תא - תנא. ובהמשך דבריו למד חובה זו מדרכי הבורא, שהתחיל באדם הראשון ובקין בשמיעת טענותיהם לחפותם, אף שידע בחובתם.
24. בג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4) 626, מעמ' 637 ואילך.
25. ראה שו"ת לחם רב, סימן פז, בדין בורר שפסק עוד קודם שמיעת הטענות בטענה שידע את כל מה שיכולים הצדדים לטעון, ופסק ר' אברהם די בוטון שמאחר שלא שמע את הטענות "אין דינו דין ואין פשרתו פשרה". וראה גם שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חו"מ, סימן ט, ד"ה מדברי כולם.
26. רש"י, סנהדרין ז ע"ב, ד"ה שמוע בין אחיכם: "כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם ולא תשמעו דברי זה בלא זה שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישן ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך".
27. שבועות לא ע"א.
28. שמות כג, ז.
29. את הפסוק "צדיק הראשון בריבו יבא רעהו ויחקרו" (משלי יח, יז), מפרש רלב"ג: "כי מדרך האנשים להאמין בספור המנגד להם ראשונה ולזה יהיה אצל השופט האיש הראשון שיבא לפניו צדיק בדברי ריבו כי יאמין לדבריו וכאשר יבא רעהו להגיד לו הפך הדברים ההם לא יאמינהו כי אם אחר החקירה השלימה והנה לזאת הסבה מנעה התורה שלא ישמע הדיין דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חברו כי זה יהיה סבה אל שתהיה דעתו יותר קרובה אל מי שישמע דבריו בראשונים וכאילו העיר על זה ג"כ החכם בזה הפסוק".
30. הרב דוד דוד בן הרב ברוך קלונימוס שפרבר (1962-1877) בספרו, שמוע בין אחיכם, ירושלים תשל"א, עמ' כ.
31. שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חו"מ, סימן א, ד"ה דיין העומד.
32. שו"ת הריב"ש, לעיל הערה 20.
33. שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכד, סעיף א.
34. חזון איש, חו"מ, סימן ד, סעיף ב.
35. חזון איש, שם.
36. שבועות לא ע"א.
37. בימי הראשונים כבר לא נהגה הלכה זו למעשה. יש שהצדיקו זאת בצמצום היקפה של ההלכה, כגון הראב"ן, מבעלי התוספות, האומר: "והאידנא לא נהיגי הכי [=והיום אין נוהגים כן]. ונראה לי דוקא איצטלא של מאה מנה [= בגד יקר מאוד]. אבל האידנא, דלא מלובשים בכך מלבושים, לא חיישינן להטיה" (מובא על ידי הש"ך, חושן משפט, סימן יז, ס"ק ב). אחרים הודו בפה מלא שאינם יכולים לאכוף את ההלכה, כגון הב"ח, חושן משפט, סימן יז, האומר בשם ר' שלמה לוריא: "ומיהו, בזמן הזה אין לנו כח להעמיד משפטי הדת על תִּלם, כי יד העשירים תקפה עלינו, ודי כשיאמר לעני: אל תירא... וכן אנו נוהגין". וראה מ' ויגודה, "הלבוש במשפט ובהלכה", פרשת השבוע, צו, תשס"ד, גיליון מס' 161.
38. שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חו"מ, סימן א, ד"ה המשפט העברי.
39. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קז, נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן יז, סעיף ד (תשובה זו מובאת גם בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן שלג, ומובאת בשמו במרדכי, שבועות, פרק שבועת הדיינים, סימן תשס"א. וראה גם בית יוסף, חו"מ, סימן יז).
40. ראה לדוגמה: שו"ת מנחת שלמה, חלק א, סימן ט; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ח, סימן יא, וחלק כ, סימן יט; שו"ת יחווה דעת, חלק ב, סימן סח.
41. שו"ת אגרות משה, אורח חיים, חלק ד, סימן צא, אות ד.
42. שו"ת יביע אומר, חלק ח, אורח חיים, סימן כב, אות כה: "שהרואה בטלויזיא מלך בלבוש מלכות, אינו מברך עליו ברכת המלכים".
43. שו"ת יחווה דעת, חלק ד, סימן יז, ד"ה בסיכום.
44. שו"ת ציץ אליעזר, חלק י, סימן מז.
45. שו"ת מנחת יצחק, חלק ב, סימן פד, אות ט; והאיש מרדכי (רביבו), שיעור ב, שאלה ו. ולעניין קול באישה ערוה בשמיעת קולה ברדיו, ראה: שו"ת יביע אומר, חלק א, אורח חיים, סימן ו; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, סימן ב.
46. הרב ז' ויטמן, "חלב נכרים בימינו", תחומין כב (תשס"ב) 455, בעמ' 467-466.
47. שו"ת בית יצחק, אבן העזר, חלק ב, סימן יג.
48. הגהות ומפתחות לסימן יג בסוף הספר.
49. שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן רכג; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, פרק ח; שו"ת יחווה דעת, חלק ג, סימן פג; שו"ת מנחת יצחק, חלק ב, סימן פד.
50. שו"ת אגרות משה, אורח חיים, חלק ד, סימן מ, אות יא.
51. שו"ת מנחת יצחק, חלק ב, סימן פד, אות י.
52. העובדה שלא מוצע שימוש בהיוועדות חזותית בשלבים מאוחרים יותר, כגון במהלך המשפט עצמו, יש בה כדי להעיד על הפער שישנו בין מצב שבו החשוד נמצא בבית המשפט בפועל לבין נוכחות וירטואלית. דבר זה מעלה את החשש שבהיוועדות החזותית ישנה פגיעה כלשהי בחשוד ובכל זאת מעוניינים להשתמש בה, מפני שמדובר בשלב מוקדם בהליך השיפוטי ומפני שיקולי היעילות שהוזכרו.

---