נאשם אדם באונס אחיינתו במשך שנים. הוא אף הואשם בכך שהכניס אותה להריון, אשר נגמר בהפלה בהיותה בת 14 שנים. הנאשם הכחיש את המיוחס לו וטען כי אדם אחר מתוך המשפחה הוא זה שאנס אותה. במסגרת הראיות, הוגשה גם בדיקת A.N.D אשר נעשתה לנאשם, ואשר התאימה לבדיקה אשר נעשתה לעובר שהופל. במסגרת המשפט הוטל ספק במהימנות הבדיקות וברמה הראייתית שלהם, ועל זה מובא הדיון שבפנינו.

חלק מפסק הדין הוקדש לניתוח הראיות באותה פרשה, דבר המתאים לשעתו ולמקומו, וכדי לא להטריח, לא הובאו הדברים כאן. הרוצה לעיין - ימצא את פסק הדין במלואו באתרים המשפטיים המתאימים.

להלן מובא אותו חלק של פסק הדין העוסק בבדיקות ה- A.N.D (פיסקה 77 ואילך לפסק הדין), כאשר תחילה מוצג הפן המדעי של הבדיקות, כפי שעולה מעדויות המומחים לפני בית המשפט, ולאחר מכן מובא הדיון המשפטי וההלכתי בדבר התוקף הראייתי של תוצאות בדיקות ה- A.N.D

ראיות מדעיות (D.N.A)

77. סוג הראיות השלישי שהוצג בפנינו הוא בדיקות D.N.A. שנערכו למתלוננת וכן לעובר אותו הפילה המתלוננת. לאחר מכן, נערכו בדיקות אלה לנאשם, ונמצא כי הוא מתאים להיות אביו של העובר באחוזי הסתברות (Probability of Paternity) שבין 90.403% לבין 99.999% , באוכלוסייה הערבית (ת/1, עמ' 2 - חוות דעת המומחה, פרופ' עוזי מוטרו), כאשר היחס הנראות (Paternity Index) של הנאשם להיות אבי העובר הוא 9411 באוכלוסייה הישראלית ערבית.

"פירושו של דבר הוא שההסתברות לקבל את ההתאמה שלפנינו בהנחה שהנאשם הוא אבי העובר, גדולה פי 9411 מההסתברות לקבל התאמה זו בהנחה שאבי העובר אינו הנאשם, אלא אדם כלשהו מהאוכלוסייה הישראלית הערבית, שאינו קרוב קרבת דם לנאשם" (ת/1, עמ' 1).

78. קראנו את חוות דעתם ושמענו את עדותו של מר משה שפיצן, ממז"פ (בעל תואר מוסמך מהמחלקה לביולוגיה של התא באוניברסיטה העברית) וכן את עדותו של פרופ' מוטרו, שהינו בעל תארים בתחום המתמטיקה, הסטטיסטיקה והגנטיקה, המתמחה בשילוב שבין דיסציפלינות אלה, ומשמש פרופ' חבר במחלקה לאבולוציה סיסטמטיקה ואקולוגיה ובמחלקה לסטטיסטיקה באוניברסיטה העברית בירושלים. במשך למעלה מ- 10 שנים הכין חוות דעת רבות שהוגשו לבתי המשפט השונים ביחס למשמעות של תוצאות בדיקת D.N.A.. (ואכן, בחלק ניכר מהפסיקה המתייחסת לבדיקות D.N.A., מוזכר כי העד המומחה היה פרופ' מוטרו הנ"ל).

79. מאחר והסניגור ניסה לערער את תקפות המסקנות המדעיות של המומחים האמורים, נתאר בקצרה את שיטת עבודתם, כפי שהוצגה בפנינו, תוך התייחסות לפקפוקים ולספקות שביקש הסניגור לעורר. לאחר מכן, נדון במשמעות המשפטית של ראיות אלו, הן במשפט הישראלי והן במשפט העברי.

80. כדי להבין את מהות הבדיקה נביא תחילה את דבריו של העד משה שפיצן (עמ' 153 , שורות 20 - 4):

"ה- DNA שלנו ערוך ממבנים כרומוזומים, הוא ארוז בתוך כרומוזומים, סך הכל יש לנו 46 כרומוזומים או 23 זוגות שכל אחד מזוגות אלה מורכב מבן זוג שמגיע מהאם והאחד מהאב. זה ברוב התאים של הגוף שלנו, חוץ מתאי המין. בתאי המין מתרחש תהליך שאנו קוראים לו חלוקת הפחתה. חוץ מזה שאנו יורדים מכמות של 46 כרומוזומים לכמות של 23 כרומוזומים, מתרחש תהליך שאפשר לדמותו לטריפת קלפים. זאת אומרת, היות ולאב יש שני אללים אפשריים למסור לבן, יכול להיות שבתא מין אחד הוא נותן אלל אחד ואילו בתא המין השני הוא יתן אלל שני לגבי כרומוזום מספר 1 ואילו לגבי השני יכול להיות הפוך. זה לא חוזר על עצמו. החלוקה של האללים נעשית לפי הכרומוזומים וכל הזמן יש ערבוב. זה לא קבוע עובר כיחידה אחת.
אצל תאומים שאינם זהים ה- DNA לא זהה, ואצל תאומים זהים ה- DNA זהה לחלוטין.

'אלל' זה התכונה, המאפיין באותו איזור של ה- DNA שאני מסתכל.

לדוגמה - אם בכרומוזום מספר אחד באיזור מסוים יש הגדרה לצבע העיניים שלנו, אצל כל אדם יהיו רשומים שני צבעים אפשריים. יכול להיות כחול וירוק. זו המשמעות של אלל, כחול הוא אלל לירוק, הוא מגדיר אותה תכונה, אך מאפיין אחרת".

ובהמשך, כאשר נשאל העד שפיצן על ההבדל בין בני משפחה לבין אוכלוסייה יותר מגוונת, השיב (שם, שורות 25 - 23):

"אצל בני משפחה, אצל אחים בתוך משפחה, יהיו מאפיינים הדומים ביותר, וככל שאנו מתרחקים מאותה משפחה כלפי החוצה, המאפיינים יהיו פחות דומים. השאלה הזו היא לא סטטיסטית".

81. הדרך לקבל נתונים לצורך בדיקת D.N.A., היא זו: נלקחים דגימות מן העובר והאם וכן מן החשודים. הדגימות יכול שיהיו דם או רוק בהם נמצאים תאים אשר בהם ניתן למצוא את האתרים הרלוונטיים.

82. במקרה שלפנינו נלקחו דוגמות רוק מהמתלוננת, מבחנת דם מהעובר ומבחנות דם מהנאשם ומקרוב אחר ששמו הייתם אסלה (להלן - "הייתם"), שתחילה אמר הנאשם כי הוא האב. משה שפיצן בחוות ציין כי נבדקו תשעה אתרים של הנאשם ושלושה אתרים של הייתם ועל פיהם קבע כי הנאשם בא בחשבון להיות אבי העובר, ואילו הייתם אינו בא בחשבון להיות אבי העובר (ת/2).

83. בשלב מאוחר יותר, ועל פי בקשת הסניגור, נערכו בדיקות D.N.A. לקרובים נוספים של המתלוננת, אשר להשערת הסניגור, הם אלה שקיימו איתה יחסי אישות והם החשודים - בעיני הנאשם - להיות אבי העובר. קרובים אלה הינם אבי המתלוננת, מר ג.ש., ושני אחים של המתלוננת, ס' ו-מ'. הבדיקות ביחס ל"מועמדים" אלה, הביאו לתוצאות ברורות לפיהן הם אינם באים בחשבון להיות אבי העובר (ראה: ת/2א', ת/2ב', ת/2ג').

84. העד שפיצן הסביר כי מספר האתרים שנבדקים הוא תשעה כדי לקבל תוצאה חיובית. יש ארצות שבהן נבדקים עשרה (אנגליה) או שלוש עשרה אתרים (כמה מדינות בארה"ב), ובישראל הוחלט על מעבר מתשעה אתרים לעשרה אתרים (עמ' 155 לפרוטוקול).

85. ההסתברות הסטטיסטית כי הנאשם הינו אבי העובר נותחה על ידי פרופ' מוטרו הן בחוות דעתו שבכתב ת/1 והן בעדותו המפורטת שבפנינו.

פרופ' מוטרו הסביר כי הוא, כסטטיסטיקאי, בודק רק את "יחס הניראות" שהוא הפתרון הכמותי לשאלה של שתי האפשרויות הבאות: אחת, שהנאשם הוא האב הגנטי של העובר; השניה, שאין זה אלא אדם אחר.

כיצד נמדד יחס הניראות? על כך השיב פרופ' מוטרו בעדותו כדלקמן (עמ' 163, שורה 22 - עמ' 164, שורה 20):

"בעזרת שתי האפשרויות הללו שאנו נדרשים להכריע ביניהן , אנו בונים מה שנקרא 'יחס ניראות'. יחס הניראות הוא מנה של שני מספרים. מה במונה ובמכנה? במונה ישנה ההסתברות לקבל הממצאים שלנו, את ההתאמה הזו, את העובר הזה, לקבל את האפשרות הזו - ההסתברות לקבל זאת תחת ההנחה האחת שאכן הנאשם הוא האב הגנטי של העובר הזה. זה במונה. במכנה - זו הסתברות כזו תחת ההנחה האחרת שזה לא מר שויש, אלא בן אדם אקראי מהאוכלוסייה, ופה ביצעתי זאת פעמיים - פעם לגבי האוכלוסייה הישראלית היהודית ופעם לגבי האוכלוסייה הערבית. יש שתי הסתברויות: האחת היא ההסתברות שמתאימה להשערה שהחשוד הוא אכן אבי העובר. האחרת - שמתאימה לכך שזה מישהו אחר. ככל שהיחס הזה שנקרא יחס הנראות באופן כללי, ובבדיקות אבהות ממש, יש לכך שם מיוחד - Paternity Index. ככל שהיחס הזה יותר גדול, זה מטה את הכף ההסתברותית לחובת הנאשם. כל תפקידי הוא לחשב יחס זה. היחס הזה חושב בשתי אפשרויות: בשתיהן המונה הוא אותו מונה - ההנחה היא שהנאשם הוא אכן האב. המונה אינו בהכרח אחד, שכן שיכול להיות שאלל אחד מתאים לעובר והשני לא מתאים, ולכן לפי מידת ההתאמה באללים נקבע המונה. המונה לא תמיד קטן מאחד, אך במקרה של בדיקות אבהות זה יכול להיות קטן מאחד. אם יש מקרה בלתי סביר שיש תשעה סמנים שכולם הומוזיגותיים. זו הסתברות זניחה, אז יכול לצאת אחד. מה שמעניין הוא היחס של הסתברות זו להסתברות האחרת שזה מישהו אחר שזה אדם אקראי שאינו קרוב קרבת דם לחשוד מהאוכלוסייה. הקרובים אינם נמצאים ביחס הנראות ואותם הזכרתי לעיל והם אלה שנמצאו לא מתאימים בחוות הדעת השניה. ת/1א. האדם האקראי - נלקח פעם אחת מהאוכלוסייה היהודית ופעם אחרת לקחתי אדם מהאוכלוסייה הערבית. לגבי שתי האוכלוסיות יש לנו בסיס נתונים טוב. למעשה מדובר במדגם של מאות, וזה מספיק לבסס בסיס נתונים. בודקים האם המדגם מספק ובמסגרתו בודקים את האללים שלהם.
קיבלנו יחס ניראות במקרה הראשון לגבי אדם מהאוכלוסייה היהודית של 7,751.
לגבי המקרה השני- האוכלוסיה הערבית - קיבלנו יחס של 9,411.
בכך מסתיים תפקידי החישובי".

86. מיד לאחר מכן, בהמשך עדותו, מפרט פרופ' מוטרו את המשמעות והנפקות המשפטית לתוצאות הסטטיסטיות של הבדיקה, במילים הבאות (עמ' 164, שורה 21 - עמ' 165, שורה 24):

"שואלים מה זה אומר? המונה גדול מהמכנה ביחס שצוין. אחזור ואומר שהנתונים יותר מתאימים להנחה שהנאשם הוא האב הביולוגי מאשר להנחה האחרת שהאב הביולוגי הוא מישהו אחר. זה יותר מתאים פי 9,411. אני אומר שהמנה הזו היא גדולה. ערכה הוא 9411. אתכם מעניינת השאלה הזו, ולכן נוצרו המשכים לעניין. מה שמעניין היא השאלה מה ההסתברות שהנאשם שלפנינו אכן הוא האב הביולוגי. יחס הנראות עוזר לנו להגיע לתשובה זו אבל לא מספק את התשובה באופן חד-משמעי. אומר זאת: אם למשל הנאשם נולד אחרי שנולד העובר, זה לא משנה את יחס הנראות - אם הוא 9411 או 9 מיליון. מה שכן יחס הנראות עושה - הוא מעדכן נתונים חיצוניים אחרים, וכאן בלשון הסטטיסטיקה - אנו קוראים לנתונים החיצוניים האחרים - ההסתברות הא-פריורית,ובעזרת יחס הנראות אנו מעדכנים את ההסתברות הא-פריורית להסתברות בדיעבד - הפוסטריורית.

מהי ההסתברות הפוסטריורית? זה תלוי בשני דברים: ביחס הנראות ובהסתברות הא-פריריורית. אם האחרונה היא 0 כמו בדוגמה שעוד לא נולד, אז לא חשוב כמה גדול יהא יחס הנראות - ההסתברות הפוסטריורית תהיה גם היא 0. אז נהוג, ואני אומר זאת בהסתייגות גדולה ביותר, נהוג לתרגם את יחס הנראות להסתברות האבהות - ל-Probability of Paternity בהנחה מקדמית על ההסתברות הא-פריורית. מה שנהוג לעשות, ופה אני אומר רק מה שנהוג לעשות, זה בעצם להניח למשל, כדוגמה, הסתברות א-פריורית של 1:1 של 50%, שפירושה שישנה הסתברות שווה א-פריורית לכך שהנאשם הוא האב, וישנה הסתברות שווה לכך שהאב הוא מישהו אקראי אחר. זה לא ברור אם זה לטובת האיש. את ההסתברות הא-פריורית מחליט בית המשפט לפי הנתונים שיש לו.

מה אני בדיוק בודק? אני מחשב את אותו פקטור, שהוא יוביל אותנו מהסתברות א-פריורית אפוסטרורית. זהו פקטור נכון ולא קשור לעובדה שהנאשם נולד שנה אחרי. אם הנאשם נולד שנה אחרי, הפקטור נשאר 0, ואם הנאשם לא נולד שנה אחרי והוא מועמד אפשרי, אז ישנה אפשרות א-פריורית לא זניחה שמתעצמת בעזרת יחס הנראות ומביאה אותו לאפשרות הפוסטריורית. אם ניקח דוגמה מקובלת של מצב התחלתי 50:50, הסתברות א-פריורית כזו הופכת באמצעות יחס הנראות הזה שלפנינו 9411 להסתברות הפוסטריורית של 99.989%. ההסתברות הפוסטריורית תלויה בזו הא-פריורית שבית המשפט מוסמך לקבעה. יש טבלה בסוף חוות הדעת הראשונה המשקפת אפשרויות א-פריוריות שונות. האפשרות היחידה שנבחרת ואני לא שלם אתה היא של 50:50. בחרתי אפשרויות אחרות כדי להראות שאני לא פוסק פה".

87. סוגייה זו של הקשר בין ההנחה האפריורית של 50:50, המכונה גם "הנחת חצי חצי", הוצגה על-ידי השופט נ' הנדל בת"פ (באר-שבע) 73/95, מדינת ישראל נ' מאיר בן מכלוף כהן תק-מח 98(2), 157, בפיסקה 3 של חוות דעתו:

"כדי להמחיש את הדברים ניקח את הדוגמה הבאה. נקבע כי נאשם X אשר מורשע בעבירת רצח, הוא בעל סימני A.N.D המתאימים ל- 1% של האוכלוסייה. במילים אחרות, ניתן לשלול 99% מהאכולוסייה. לצורך הדוגמה נתרגם מספרים אלה ל- 1:1000 אנשים. הוכח כי זירת העבירה הינה באנגליה. בנוסף, אין מחלוקת, לכל הדעות, כי בתקופה הרלוונטית, נאשם X היה באוסטרליה בטקס נשיאותי בו צולם שוב ושוב על-ידי אנשי עיתונות וטלביזיה. במצב זה, הקביעה הסטטיסטית כי הוא עבר את העבירה תרד לכ-0%. בשלב הראשון, ובהעדר ראיות אחרות, היה מקום להתייחס לנאשם X כאשם על פי הנחת "חצי-חצי" - דהיינו, כי ההנחה שהוא עבר את העבירה שוות ערך להנחה כי לא עבר אותה. ברם, מהשלב שבו הוכח כי הוא לא יכול היה לעבור את העבירה, הסטטיסטיקה לגביו משתנה. במובן זה, ראיית ה- A.N.D שונה מראיית טביעת אצבע. האחרונה אמורה לקבוע ב- 100% כי פלוני, הוא ולא אחר, נגע בחפץ. לכן, אם יוצגו בבית המשפט ראיות שפלוני לא אשם, ישנן שתי אפשרויות. הראשונה, כי אותן ראיות התומכות במסקנה האחרת אינן אמינות, והשניה, כי נפלה טעות בבדיקה. בכל מקרה המימצאים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. בדוגמה של נאשם X המצב שונה. אין בהכרח טעות בבדיקה או בראיות החיצוניות. גם לאחר שהוכח כי הוא לא יכול היה לעבור את הבירה, ייתכן והבדיקה נערכה כדת וכדין. השפעת הראייה החדשה הינה סטטיסטית, דהיינו, הראייה החדשה תגרום לירידה משמעותית באחוזים. זאת מפני שבשלב הראשון הסטטיסטיקה התייחסה לנאשם על פי הנחת "חצי-חצי", אך משהוספו ראיות התמונה השתנתה".

88. בחוות דעתו שבכתב (ת/1), מציין פרופ' מוטרו כי אם ההסתברות של האבהות האפריוריות היא 50%, כי אז ההסתברות הפוסטריוריות באוכלוסייה הערבית היא 99.989%. אם נניח כי ההסתברות של האבהות האפריוריות היא 90%, כי אז ההסתברות הפוסטריוריות היא 99.999%. רק אם נניח כי ההסתברות של האבהות האפריוריות היא 1 לאלף (0.1%), כי אז ההסתברות הפוסטריוריות באוכלוסייה הערבית תפחת ותהיה 90.403%.

89. מאחר וקבענו לעיל כי משהוגשו לנו ראיות מספיקות לפיהן הנאשם - ולא אחר - הוא זה אשר אנס את המתלוננת, ולפיכך יש להניח כי בשל מעשי אונס אלה נכנסה היא להריון, אנו, כבית המשפט, קובעים כי הסתברות האבהות האפריוריות של הנאשם ביחס לעובר פרי בטנה של המתלוננת היא 50% או 90%, ועל כן ההסתברות הפוסטריוריות באוכלוסייה הערבית היא בשיעור הגבוה שבת/1, דהיינו: 99.989% (כאשר ההסתברות האפריוריות היא 50%), או 99.999% (כאשר ההסתברות האפריוריות היא 90%). אין צורך להכריע בין שתי החלופות, כי בשתיהן אנו נמצאים בוודאות כמעט מוחלטת, כפי שיוסבר גם להלן, כאשר נתייחס לפסיקה העוסקת במשמעויות הראייתיות של בדיקות ה - D.N.A.

90. עו"ד ורצברגר, ב"כ הנאשם, העלה בחקירתו הנגדית של פרופ' מוטרו, כי בסיס הנתונים אשר מכוחם נקבעו כל המדגמים הסטטיסטיים הוא בדיקות D.N.A של מאות אנשים בלבד, והוא תמה כיצד ניתן לבסס מסקנות כה מרחיקות לכת על בסיס נתונים כה דל. ברם, פרופ' מוטרו השיב הן לסניגור והן לשאלות בית המשפט כי על פי אחד מחוקי הסטטיסטיקה, הידוע בשם "חוק הרדי וויינברג", די בבסיס זה כדי לקבוע ממצאים, והוא אף ציין כי בארצות הברית בסיס הנתונים הוא 200 איש מהאוכלוסיות השונות (עמ' 170).

לא הובאה בפנינו כל חוות דעת אחרת הסותרת את דברי המומחה, ואין לנו כל סיבה להניח כי דבריו אלה אינם נכונים. נהפוך הוא, כפי שהעיד המומחה, אם די בארצות הברית הגדולה בבסיס נתונים של 200 אפרו-אמריקאיים או 200 לבנים כדי לקבוע ממצאים מדעיים, שהוכרו בבתי המשפט השונים בארצות הברית, אין כל סיבה שלא לעשות כן גם בישראל על בסיס נתונים שנאספו מכמות דומה של נבדקים.

אכן, מצאתי בפסיקה כי במקרה אחד קבע בית משפט מחוזי כי אין לסמוך על בדיקות D.N.A. ביחס לאוכלוסייה מיוחדת. באותו מקרה, הבדיקה התייחסה לבן האוכלוסייה האתיופית, ופרופ' מוטרו עצמו, בעדותו שם, ציין כי מספר הנבדקים מאותה אוכלוסייה היה נמוך והוא לא היה כותב מאמר מדעי על בסיס נתונים שנאספו על ידי סטודנט. בנסיבות אלה, לא היה מוכן בית המשפט ליתן משקל לבדיקת ה-D.N.A., אך הרשיע את הנאשם על בסיס ראיות אחרות ובהן עדות המתלוננת בפני חוקרת ילדים (ראה תפ"ח (באר שבע) 504/00, מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2003 (2), 3960, פיסקאות 10-8 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל). במקרה שלפנינו, הנאשם נימנה על כלל האוכלוסייה הערבית, ואין, על כן, להשוות בין שני המקרים.

המשמעות הראייתית של בדיקות D.N.A

91. הפסיקה הישראלית התייחסה לבדיקות מדעיות לצורך הכרעה בסוגיות שונות.

ידועה התפתחות הפסיקה ביחס לבדיקות הדם והבדיקות האחרות לצורך קביעת אבהות. בעבר, בדיקות הדם של העובר או הילוד, של האם, ושל הנטען כאב, יכלו להניב רק תוצאות שליליות ולא ממצאים חיוביים (ראה, למשל, ע"א 407/60, פלונית נ' אלמוני, פד"י טו, 212, בעמ' 215 מול האותיות ג-ד).

92. בהדרגה, עקב התפתחות המדע, נכנסה לשימוש בדיקת סיווג הרקמות (ראה מאמרם של המשפטנית ד"ר עדנה קפלן, מנהל היחידה לסיווג רקמות בבית החולים הדסה, פרופ' חיים בראוטברג, ומנהל המעבדה לאימונוהמטולוגיה באותו בית חולים, פרופ' דוד נלקן, "אבהות כשאלת מדעי הדם", עיוני משפט, כרך ז (תשל"ט), 46).

בית המשפט העליון הכיר בבדיקת סיווג הרקמות לצורך קביעת אבהות; ראה: ע"א 548/78, שרון נ' לוי , פד"י ל"ה(1), 736. בית המשפט דרש הקפדה על טכניקת הבדיקה, וכאשר היה ספק לגבי הדיוק באותה בדיקה, נקבע כי יש לערוך אותה שוב; ראה: ע"א 2558/91, פלוני נ' פלוני, פד"י מז(2), 8 (וראה על סוגיה זאת גם: י' גייפמן, "שימוש במידע רפואי ובדיקות רפואיות בדיוני משפחה וירושה וזכויות חוקתיות", הפרקליט, כרך מב (תשנ"ו), עמ' 498, בעמ' 509-507).

93. בסוגיית הבדיקות המדעיות לצורך קביעת אבהות, אחת השאלות שעמדה לדיון היא האם ניתן לכוף על הנתבע עריכת בדיקות אלה, ונפסק כי חדירה לגופו והוצאת דם ממנו פוגעת בכבודו, ועל כן אין אפשרות חוקית לכפות עליו לעשות בדיקה זו, אך רשאי בית המשפט להסיק מסקנה ראייתית מסירובו לעבור בדיקות אלה (ראה: שרון נ' לוי, שם; וכן ראה במפורט את מאמריו של פרופ' דב פרימר, "קביעת אבהות על ידי בדיקת סוגי דם [במערכת A.B,O] במשפט הישראלי ובמשפט העברי", אסיא כרך ט', חוברת ג (תשמ"ג), עמ' 61-38 [= ספר אסיא, כרך ה, עמ' 242-219]; "קביעת אבהות על ידי בדיקת דם במשפט הישראלי ובמשפט העברי", שנתון המשפט העברי , כרך ה (תשל"ח), עמ' 242-219; "בדיקות רפואיות עפ"י צו בית המשפט והזכות לצנעת הפרט", זכויות האדם ביהדות (עורך: גידי פרישטיק), תשנ"ב, עמ' 240-233; "MEDICAL EXAMINATIONS BY ORDER OF THE COURT AND THE RIGHT TO PRIVACY: COMMON LAW AND JEWISH LAW EXPERIENCES", ISRAEL LAW REVIEW, VOL. 17, NO. 1 (1982), PP.96 -103..

על עמדה זו חזר בית המשפט העליון גם לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחזר והדגיש כי אין לכוף על הנתבע בדיקה לגילוי האבהות, אך מסירובו להסכים לבדיקה זו ניתן להסיק, לחובתו, כי הוא אבי הילד, כאשר יש לזכור כי גם לילד יש זכות חוקתית לדעת מי הוא אביו; ראה פסק דינו של הנשיא שמגר בע"א 5492/02, פלוני נ' אלמוני פ"ד מח (3), 837.

94. סוגיית בדיקות D.N.A. עלתה בפסיקה, הן של בית המשפט העליון והן של הערכאות הדיוניות, ואף זכתה לניתוח רחב בספרות; ראה מאמרם של המשפטן והכימאי ד"ר אחיקם סטולר, והגנטיקאי והמשפטן, ד"ר יורם פולצקי, " D.N.A. על דוכן העדים", רפואה ומשפט - ספר היובל (נובמבר 2001), עמ' 164-143, ופסקי הדין הרבים המוזכרים שם, אשר בהם נעשה שימוש בבדיקות .D.N.A בתחומי משפט שונים. מאמר זה מסביר - בלשון שווה לכל נפש ומבלי לגרוע מהדיוק המדעי - את משמעות בדיקות ה .D.N.A ואת הטכניקה לביצוען. לאחר פרסום מאמר זה, פורסם פסק הדין בע"פ 7463/00, פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נז(4), 865, המתייחס אף הוא לבדיקה זו, ואליו נתייחס להלן בפיסקה 96.

95. זכינו לאחרונה ממש לפסק דין מפורט של בית המשפט העליון הדן בנושא - ע"פ 9724/02, מוראד אבו חמאד נ' מדינת ישראל (ניתן ביום כ"ו תשרי תשס"ד, 22/10/2003). בפסק דין זה מסביר השופט חשין מדוע יש לקבל את תוצאות בדיקות ה - D.N.A. כראיה, על פי ההסתברות הנובעת מהן. מסקנה זו של השופט חשין הוסקה לאחר שקובע הוא את המבחנים הנדרשים על ידי עולם המשפט להכיר בטכניקות מדעיות חדשות (והשווה לענין זה את המאמר, פרי עטו של י' דיוויס, "קבילות ומשקל ראיות מדעיות במשפט - האם יש מקום לייבא את הלכת דאוברט?" רפואה ומשפט, גיליון 29 (נובמבר 2003) עמ' 63-50; מאמר זה התייחס לפסק הדין של בית המשפט המחוזי בפרשת מוראד אבו חאמד הנ"ל - שם, בעמ' 57 - שכן הוא נכתב לפני מתן פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשה זו). השופט חשין, לאחר שהפעיל את המבחנים לקבלת טכניקה מדעית כראיה, ותוך התבססות על פסיקה אמריקאית, אומר:

"נוכל איפוא לקבוע - ללא כל היסוס - כי בדיקת הדנ"א ראיה קבילה וראויה היא, ובית המשפט יכול ורשאי לראותה כראיה מהימנה בלא לבדוק מחדש בכל פעם את עיקרי השיטה המדעית" (שם , פיסקה 20 לפסק הדין).

השופט חשין מדגיש כי: "קביעת זהותו של העבריין לא תיעשה בידי מומחה הדנ"א אלא בידי בית משפט ולבדו" (פיסקה 23 לפסק הדין). בהמשך, מובאים שם פסקי דין שונים שבהם נקבעו אחוזי הסתברות שונים הנובעים מתוצאת בדיקת ה- D.N.A. וקביעות בית המשפט לקבל ראיה זו ולהכריע את הדין על פיה (ראה פיסקאות 24 ו-25 לפסק הדין). החידוש בפרשת מוראד הנ"ל הוא כי הנאשם הורשע כמעט אך ורק על פי בדיקות ה- D.N.A., כי המתלוננת לא הצליחה לזהותו במסדר הזיהוי, אף שמסרה נתונים על מבנה גוף ותכונות אחרות המתיישבות עם אלה של הנאשם.

השופט חשין באותו פסק דין ציין כי גם אם יש בני אדם נוספים בעלי תכונות דומות של D.N.A., הרי יש צורך להניח כי אותו "כפיל גינטי" היה בישראל, במקום האירוע וביום האירוע באותה עת, ובמקרה זה

"דומה כי הוספת נתון זה תעלה אותנו למספרים אסטרונומיים בסדר בלתי נתפס לחלוטין. אכן, ההסתברות כי היה כפיל במקום האינוס היא כה קלושה, עד שאין לתת עליה את הדעת. נזכור נא, אל נשכח, כי להרשעתו של אדם נדרשים אנו להוכחה שלמעלה מספק סביר; למעלה מספק סביר ולא למעלה מצל צילו של כל ספק שהוא" (פיסקה 28 לפסק הדין).

לעמדתו של השופט חשין הסכימו השופטים דורנר וטירקל, כאשר האחרון התייחס גם, בקצרה, למשפט העברי, נושא שנדון בו להלן (ראה פיסקה 98 ואילך).

96. אחת מטענותיו של הסניגור הייתה כי ייתכן והאנס של המתלוננת הוא מי שהינו אביו של עוברה, ואדם זה הוא קרוב אחר של המתלוננת ולא הנאשם. עורך הדין ורצברגר דיבר על בני דודים שלישיים ורביעיים, וציין כי מדובר במעגל שמונה אולי עשרות אנשים, תושבי אותו רובע בו גרה המתלוננת. (ראה דבריו בסיכומים, עמודים 211-210 לפרוטוקול).

במהלך הדיונים, הסניגור הצביע על כמה חשודים, נערכה לגביהם בדיקת D.N.A., והתוצאות היו שליליות.

בסיכומים, כאמור, טען הסניגור כי ייתכן ויש אחר או אחרים מאותה משפחה שהם אלה שביצעו את העבירות במתלוננת. עמדתי היא כי כל עוד לא הצביע הנאשם על אדם קונקרטי, לא ניתן להתחשב בטענה זו, שכן טענה בעלמא היא.

יודגש, כי בפרשת פלוני הנ"ל, לא נלקחו בדיקות D.N.A. מאחיו של הנאשם, והסניגור ביקש להיבנות מכך, וטען כי זו חלק מחובת התביעה להביא ראיות, ועל כן העדר ממצאים ביחס לאחיו של הנאשם הינם עילה לזיכויו של הנאשם. בית המשפט העליון, מפי השופט א'א' לוי, קבע כי דווקא מאי ביצוע אותן בדיקות רקמות, ניתן להסיק את אשמו של הנאשם, שכן בדיקות D.N.A. לאחיו, אם אלה לא חטאו, לא הייתה מזיקה להם. אם אכן בדיקת ה- D.N.A. לאחים הייתה מעלה שאחד מהם או יותר נושאים פרופיל גנטי זהה לזה של הנאשם שם, לא היה זה עילה להגיש נגד אותו אח כתב אישום, אך היה בכך כדי לזכות את הנאשם דשם. מכאן, שבדיקה כזאת הייתה יכולה רק להוביל לזיכוי הנאשם, וזאת מבלי לסכן את אותו אח. לפיכך, הסיק בית המשפט העליון באותו מקרה, כי סירובם של האחים להיבדק אינו יכול לסייע לנאשם. (ע"פ 7463/00, פלוני הנ"ל, בעמ' 876).

במקרה שלפנינו, לא התעוררה שאלת הסכמתם או העדר הסכמתם של אותם קרובים לביצוע בדיקת הדנ"א, שכן מאותם אנשים שעליהם הצביע הנאשם כחשודים, נלקחו מתושים ובהם חומר גינטי של אותם אנשים, ונקבע כי אין הם מתאימים להיות אביו של העובר.

ראוי לציין כי עפ"י סעיף 12 לחוק מידע גנטי, התשס"א - 2000 (ספר חוקים 1766, עמ' 62) יש צורך בהסכמה מדעת של הנבדק לביצוע בדיקה גנטית - המוגדרת בסעיף 1 לחוק כבדיקת דגימת D.N.A. של אדם לשם איפיון והשוואה של רצפים של D.N.A. - ולקיחת דגימת D.N.A. של אותו אדם. כאשר מדובר בבדיקה גנטית להורות - יש צורך באישור מוקדם של בית המשפט לענייני משפחה, כנאמר בסעיף 3(ד) לאותו חוק.

ברם, כאשר הבדיקה הגנטית נערכת "לצורך זיהוי בהליך פלילי, בחקירה פלילית, לפענוח עבירות או מניעתן, לצורך גילוי עבריינים ותפיסתם, לרבות הצורך להעמדה לדין על כל הכרוך בכך", כאמור בסעיף 32(א)(1) לאותו חוק, כי אז לא יחולו הוראות החוק לגבי נטילת דגימת D.N.A. והשימוש בה (סעיף 37 (א) לחוק). מכאן משמע שאין צורך באותה הסכמה מדעת הנדרשת מסעיף 12 לחוק ורשויות אכיפת החוק (המשטרה, התביעה, והמרכז הלאומי לרפואה משפטית), ורשויות הביטחון רשאיות לבצע דגימת D.N.A. ולערוך בדיקה גנטית מבלי לקבל את הסכמתו של הנבדק. מטרת החוק הינה להסדיר עריכת בדיקות גנטיות וייעוץ גנטי, כאשר נקודת המוצא היא אי פגיעה באיכות הטיפול הרפואי ובמחקר (ראה סעיף 1 לחוק וכן דברי ההסבר של הצעת חוק הגנה על מידע גנטי, התשנ"ט - 1998, הצעות חוק 2786, עמ' 290); סוגיית השימוש במידע גנטי ע"י רשויות אכיפת החוק מוזכר בסיום החוק, אך אין הוא הנושא העומד במוקד. מכל מקום, כיום, לאחר חקיקת החוק המידע הגנטי, רשאית המשטרה לעשות שימוש במידע הגנטי ובבדיקות D.N.A. המגיעות אליה וזאת בין אם החומר נמצא בזירת העבירה ובין אם הוא נלקח מחשוד, בין ברצונו ובין מכוח חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו - 1996 (וראה גם פיסקה 105 להלן).

97. המסקנה העולה מפרק זה של הכרעת הדין היא, כי בדיקות ה- D.N.A. במקרה שלפנינו הניבו פרי כפול: ראשית, הן מהוות סיוע חזק לראיות התביעה, לפיהן הנאשם הוא זה אשר בעל את המתלוננת, לפחות פעם אחת, אשר בעקבותיה היא התעברה ממנו. שנית, במקביל ובנוסף לכך, הבדיקות האחרות של D.N.A. ביחס ל"מועמדים" האחרים, מהוות הפרכה לטענת ההגנה המרכזית של הנאשם לפיה לא הוא זה אשר אנס את המתלוננת אלא קרובים אחרים; הבדיקות הוכיחו כי לפחות ביחס להתעברות, "מועמדים" אלה - הן הייתם (ש"התנדב" לקחת על עצמו את האשמה) והן הקרובים שבשמותיהם נקב הסניגור - אינם מתאימים לטענה של הנאשם כלפיהם. יודגש, כי הנאשם ייחס את מעשי האונס וההתעברות של המתלוננת לא פחות ולא יותר מאשר לאביה מולידה ולשני אחיה. בדיקות ה-D.N.A. הוכיחו כי מדובר בעלילה לשמה. להטלת אשמה כזו, שמופרכותה מתגלית מבדיקה מדעית אובייקטיבית, יש גם משמעות לגבי העדר אמינות הנאשם.

המשפט העברי

98. סוגיית משמעותה הראייתית של בדיקת רקמות ושל בדיקת ה- D.N.A זכתה להתייחסות של חכמי דורנו, לצורך הכרעה הילכתית, הלכה למעשה, וכן של חוקרים שעסקו בנושא.

99. סמוך לאחר כתיבת המאמר שפורסם בעיוני משפט על טכניקת בדיקת הרקמות (ראה פיסקה 92 לעיל) פורסם מאמר רחב יותר על ידי שני המדענים שעמדו על יד ערש הטכניקה החדשה, ביחד עם הרב והרופא , הרב ד"ר מרדכי הלפרין, ובו התייחסות ההלכה לחוק טבע שנקבע על ידי מדגם סטטיסטי (הידוע במינוח ההלכתי בשם "רובא דליתא קמן" = רוב שאיננו לפנינו), והמשקל שניתן בהלכה לחשש למיעוט חריג; ראה: הלפרין, בראוטר, נלקן, "קביעת אבהות באמצעות מערכת תיאום הרקמות המרכזית (MHC)", תחומין, כרך ד (תשמ"ג), עמ' 431-450, במיוחד בעמ' 433-435, וכן ראה את החומר ההלכתי המפורט במאמריו של הרב פרופ' דב פרימר שהובאו לעיל (פיסקה 93). יוער כי השופט אלון, בפרשת שרון נ' לוי הנ"ל, הביא מקורות מן המשפט העברי לגבי סמכות כפיית הבדיקה הגופנית על הנבדק (ראה: שם, בעמ' 754-755).

100. ככל שמדובר בבדיקות .D.N.A, ניתן לומר כי - בעיקרון - מוכנים חכמי ההלכה בדורנו להכיר במשמעות הראייתית של בדיקות אלה, אך כאשר מדובר ב"עימות" עם עקרונות הלכתיים חשובים, כמו חשש לממזרות או פגיעה בכבוד המת, יש מגמה לוותר על עריכת בדיקות אלה או לייחס להם משקל נמוך. מאידך גיסא, כאשר מדובר בהתרת עגונה, מוכנים חכמי ההלכה לקבוע מוות על פי נתוני .D.N.A.

101. מאחר ובתיק שלפנינו בדיקות .D.N.A אינן הראייה היחידה שעל בסיסה נקבעת הכרעת הדין זו, לא ראיתי מקום להרחיב את היריעה בנושאים אלה ואסתפק בהבאת המקורות המרכזיים שבהן דנו חכמי ההלכה בדורנו בשאלת ה- .D.N.A (תודתי לרב פרופ' דב פרימר - המחזיק ברשותו ספרייה עשירה ובה, בין היתר, ספרות השו"ת של דורנו - שהמציא לי חלק ניכר מן המקורות, ובמיוחד אלה שהתפרסמו בארה"ב). מקוצר היריעה, לא אדון בכל הנימוקים ההלכתיים שהביאו לאותן מסקנות, אלא אציין את המסקנות ההלכתיות בלבד.

102. הרב יוסף שלום אלישיב - הנחשב כאחד הפוסקים המרכזיים בימינו - לא איפשר לבצע בדיקות .D.N.A שנועדו להגיע בעזרתן למסקנה כי ילד שנולד לאשת איש אינו בנו של הבעל (ראה: קובץ תשובות של הרב יוסף שלום אלישיב, ירושלים, תש"ס, סימן קלה, עמ' רג-רד).

הכרעה הלכתית זו תואמת את הפסיקה הישראלית, שהחלה בפרשת שרון נ' לוי הנ"ל והמשכה בפסק דינו של המשנה לנשיא השופט אלון בע"א 1354/92 היועץ המשפטי נ' פלונית, פ"ד מח(1), 711, בה נקבע כי בית משפט לא יתיר בדיקת רקמות, שאחת מתוצאותיה האפשריות, יכול שתהא כי הילד הינו ממזר, וזאת גם כאשר כל המבוגרים מסכימים לבדיקה זו, כי בית המשפט מגן על זכות הקטין ואינו מאפשר להכניסו למצב בו יכול שייפגע עתידו, כממזר. וראה לענין זה את הדיון המפורט במאמרה של רות זפרן, "של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות", הפרקליט, כרך מו(תשס"ג), עמ' 311.

103. הרב אלכסנדר יהושע לוינזון, רב משמר הגבול ועוזר הרב הראשי של המשטרה, מתייחס לבדיקת .D.N.A כאחד הסימנים לזיהוי חללים (ראה: א"י לוינזון, סוגיות בהלכות צבא ומשטרה (מוסד הרב קוק, ירושלים, תשס"ג), עמ' רצד ואילך. לאחר שהוא מתאר את בדיקת ה- .D.N.A (עמ' רצז-רחצ), הוא מציין כי על פי מידת ההתאמות ניתן לקבוע אם מדובר בסימן מובהק, שעל-פיו ניתן לקבוע מוות, או שמדובר במידת התאמה נמוכה יותר, ואז סימן נחשב כ"סימן גרוע", וניתן לעשות בו שימוש במסגרת צירוף סימנים (שם, בעמ' רצט).

104. מסקנות הלכתיות - ללא דיון מפורט וללא הנמקות הלכתיות וללא אסמכתאות - מובאות מפי הרב משה קליין, בשם בית ההוראה ברשות הרב ש' ואזנר, באישור הגר"ן קרליץ. המכתב המקורי שבו נאמרו הדברים מופיע בספרו הנ"ל של הרב לוינזון, בעמ' שטז-שיח, והדברים הודפסו גם במקומות אלה: תחומין, כרך כא (תשס"א), עמ' 123-121; ישורון, כרך יב (תשס"ג), עמ' תקלג-תקלה.

נביא בקצרה את המסקנות האמורות.
לעניין קבורה ואבילות - ניתן לסמוך על בדיקה זו.
לעניין ממזרות -

"אין לקבוע ממזרות על סמך בדיקה זו, אף שמבחינה מדעית אי התאמה היא בירור מוחלט".

לעניין ירושה - תלוי הדבר בשאלה מהם הנתונים העובדתיים באותו מקרה: אם אין אף יורש ידוע, ומכוח בדיקת .D.N.A נקבע כי פלוני הוא קרוב של המנוח - הוא ייחשב כיורש; מאידך גיסא, אם יש יורשים ידועים למנוח, והם בגדר "מוחזקים בירושה", אין בכוחה של בדיקת.D.N.A לסלקם ממעמדם זה. אם תוצאת בדיקת .D.N.A היא שלילית, ויורשים אחרים רוצים לשלול את מעמדו של מי שנחשב עד אז כקרוב מכוח בדיקה זו - אי אפשר לנשלו מהירושה על סמך בדיקה זו.

התרת עגונה על בסיס בדיקת .D.N.A תלויה בהכרעת חכם ההלכה או בית דין מוסמך בכל מקרה ספציפי, אך אם זיהוי הנפטר על פי בדיקה זו ייערך בהשוואה ל-.D.N.A שלו ניתן לראות בכך יותר מגדר סימן בינוני וקרוב לסימן מובהק, אך יש צורך בראיות נוספות ("רגלים לדבר"), כדי להתיר את העגונה. אם בדיקת .D.N.A נעשית על פי ההתאמה בין גוף הנעדר לבין הוריו או צאצאיו, היא אינה יותר מסימן בינוני בלבד.

לעניין הרשעה, נוסח המסקנות ההלכתיות הנ"ל חד ונחרץ:

"על דבר השאלה האם אפשר להרשיע אדם במשפט על סמך בדיקה זו? - בדיני ישראל אין להוכיח הרשעת אדם על סמך הוכחות, אפילו החותכות ביותר, אלא על פי שני עדים יקום דבר".

105. דיין בית הדין הרבני האזורי בחיפה, הרב צבי יהודה בן יעקב, נדרש לשאלה האם מותר להוציא דגימה מנפטר - לאחר שנקבר - כדי להכריע בשאלת מעמדו של יורש על פי בדיקת.D.N.A. מסקנתו היא כי אין לעשות כן בשל העיקרון של אי פגיעה בנפטר (ראה: צ"י בן יעקב, "קביעת יורש על סמך בדיקת .D.N.A", תחומין, כרך כב (תשס"ב), עמ' 426-412). בסיום דבריו, באמרת אגב, מציין הוא כי, לפי דעתו, אין לכוף על אדם חי ליתן דגימה לצורך בדיקת .D.N.A (שם, בעמ' 426-425).

ראוי לציין כי לתוצאה דומה, לפיה לא ניתן לכוף אדם אפילו לכך שייטלו ממנו רוק לבדיקת .D.N.A, הגיע השופט נ' הנדל, שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כאשר עלתה בפניו השאלה של האם ניתן לחייב נתבע בתביעת מזונות להמציא רוק לצורך בדיקת .D.N.A, אשר תסייע לבית המשפט לקבוע כי הוא אבי הילדה התובעת. השופט הנדל קבע כי מעשה זה מנוגד לכבוד האדם, ורק מכוח חקיקת הכנסת אפשר להטיל חובה כזאת על הנתבע. ראה: בר"ע (ב"ש) 615/02, פלוני נ' פלונית, פסקים-מחוזיים, תשס"ב (2), 108. (וראה על גלגולי פרשה זו שקדמו לאותו פסק-דין במאמרה הנ"ל של ר' זפרן (פיסקה 102 לעיל). [ברצוני למסור "הערת אזהרה" לפיה עמדה זו אינה מקובלת עלי, לדעתי, אם ניתן לכוף בדיקות כאלה לצורך הליכים פליליים, כנאמר בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996 - המוזכר על-ידי השופט הנדל, שם, עמ' 124-123 - כי אז, בקל-וחומר שניתן לעשות כן לצורך עניין אזרחי. ואם יש פירכה בקל-וחומר זה, הרי לכל היותר נמצאים אנו בלקונה ביחס לשאלה האם ניתן לחייב אדם שיוציא רוק לצורך בדיקת .D.N.A, ואז, מכוח החובה להיזקק להיקש, כקבוע בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, יש להחיל את עקרונות החוק מתשנ"ו גם על בדיקת אבהות לצורך תביעת מזונות].

106. דיונים הלכתיים לא מעטים בסוגייה שלפנינו, נערכו לאחר אסון מגדלי התאומים, שארע בניו-יורק ביום כ"ג אלול תשס"א (11.9.01). תמצית הדברים הובאה בסקירתו של השופט ניל הנדל "עגונות מגדלי התאומים", דף פרשת שבוע, פרשת כי תצא, תשס"ג, עמ' 136, הוצאת משרד המשפטים. עיקר החומר פורסם בכתבי-עת שיצאו בארה"ב: הדרום, חוברת עב-עג (אלול תשס"ב), עמ' 72-63; קול צבי, (בהוצאת ישיבת רבינו יצחק אלחנן בניו-יורק) חוברת ד (תשס"ב), עמ' 63-3; ישורון, כרך יב, (תשס"ג), עמ' תפ-תקלה. עמדת חכמי ההלכה של ארץ ישראל, שפנו אף אליהם בשאלות אלה מובאת בתחומין כרך כג (תשס"ג), עמ' 119-97.

מטבע הדברים, שהדיונים ההלכתיים ביחס לכל מקרה פרטני כללו התייחסות לאותן נסיבות ספציפיות של הנעדר, כולל: מיקומו באסון (במטוס, באחד מהבניינים, ואם כן, האם בקומות שמעל פגיעת המטוס או מתחתן), בירור הראיות האם הגיע למקום העבודה או למטוס, סיכויי ההצלה, ועוד. נושאים אלה היו לחם חוקם של חכמי ההלכה בכל הדורות, והספרות ההלכתית, שהתפתחה ביחס להתרת עגונות, גם לאחר אסונות מסוגים שונים, הייתה רבה ומגוונת. מקורות אלה שימשו מצע לדיון ובסיס לתשובות ולפסקים לפיהם הותרו העגונות של אסון מגדלי התאומים.

לענייננו, חשוב לציין, כי לגבי חלק מן המקרים התגלו חלקי גופות שאפשרו ביצוע בדיקות .D.N.A, וזו הפעם הראשונה - למיטב ידיעתי - שהיה צורך להכריע, הלכה למעשה, במשמעות ראיה זו, כדי לבסס על-פיה מימצא ביחס לנוכחות הנעדר באותו מקום ולכך שהוא מת, כדי שניתן יהיה ליתן פסק דין המאפשר לאשתו להינשא לאחר.

107. לא ניתן במסגרת הכרעת דין זו להתייחס למכלול השאלות והבעיות שהוצגו על-ידי חכמי ההלכה השונים ביחס למשמעת הראייתית של בדיקות .D.N.A, והחפץ לעיין לעומק ימצא את החומר המלא בספרות שהובאה לעיל (פיסקה 106).

108. במאסף ישורון הנ"ל, בעמ' תקה, מובא פסק דין של חמישה רבנים (הרב א"ד וכטפוגל, הרב א"ד ברומברג, הרב ל"י הכהן, הרב ש"מ גרסטן, הרב מ' אייזמאן) שבו ניתן היתר נישואין לאשתו של אחד מנעדרי מגדל התאומים. ובתמצית הנימוקים להיתר נאמר:

"וכן הועד בפנינו שרופא מומחה להכרת D.N.A. מעיד שנמצאו חלקים מגופו, במפולת של מגדלי התאומים, וניכר ע"י ה-D.N.A. שהם מגופו, והרופא גם כן מעיד שאי אפשר שחלקים אלה יתפרקו מגופו ויחיה אם לא על ידי ניתוח, וגם כן ניכר על ידי אופן מציאתם שהם מאותו זמן... ונראה לנו שיש בזה ראיות מוצקות שא.ל. נספה ומת באותו אסון במקום הנ"ל... ועל כן פסקנו... שהאשה... אשת הנעדר א.ל. מותרת לעלמא להינשא לכל גבר".

למותב חמשת הרבנים הללו הצטרף הרב אליהו הלוי לוין, שכתב מאמר נרחב בסוגית ה-D.N.A. (ראה: ישורין, שם, בעמ' תצו-תקד).

ראוי לציין כי להיתר זה הסכים גם הרב יוסף שלום אלישיב, מירושלים, הנחשב כאחד מפוסקי הדור, בציינו בסיום הפסק: "כנים הדברים האמורים לעיל" (שם, בתחתית עמ' תקה).

109. ראיתי לנכון להביא בהרחבת מה את פסק-דינו של הרב זלמן נחמיה גולדברג, מי שכיהן כדיין בבית הדין הרבני האזורי בירושלים ולאחר מכן כדיין בבית הדין הרבני הגדול, ואשר משמש כאחד מעורכי האנציקלופדיה התלמודית. בכתבי-העת הנ"ל שפורסמו בארה"ב מוצגת עמדתו, כולל תשובות לשאלות הבהרה שנשאל על ידי רבני ארה"ב שעסקו בנושא. בכתב העת תחומין, מופיעים דבריו בצורה מרוכזת כמאמר אחד, כאשר בתחילתו מצויין כי מאמר זה מעובד מתוך תשובות שנכתבו לארה"ב (ראה: תחומין, כרך כג (תשס"ג), עמ' 110, הערה 1).

הרב גולדברג נותן משקל רב לבדיקת ה-.D.N.A, ואף מסביר את טעמיו לכך (תחומין כרך כג (תשס"ג), עמ' 116):

"בדיקת .D.N.A נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעלי סימני זיהוי דומים הוא אחד מתוך עשרה ביליון. אלא שיש מי שטוען, שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות האדם הראשון, ואין להקיש ממספר האנשים שנבדקו אל כלל האנושות.

לעניות דעתי אף-על-פי-כן סומכין על זה. תדע, שהרי סומכין על טביעת עין מכוח ההנחה שאין פרצופיהם של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים?! אלא על כורחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שניים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה...

אצל בני אדם נחשב הדבר לדבר מופלא עוד יותר, וכמו שאמרו בסנהדרין לז, א: 'לפיכך נברא אדם יחידי... להגיד גדולת של הקב"ה - שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד, כולם דומים זה לזה; ומלך מלכי המלכים הקב"ה טבע כל אדם בחותמו של אדם הראשון ואין אחד דומה לחברו '. יש בכך גדולה מיוחדת, שכן כולם באו מאדם הראשון, ועם זאת אינם דומים זה לזה...

וכן כל רובא דליתא קמן, וכמו רוב בהמות כשרות, מהיכן יודעים שרוב בהמות כשרות? וכי בדקו חכמים בכל העולם אלפי שנים וראו שרובן כשרות?! אלא ודאי שבדקו מה שהיה נראה לעיניהם, שרוב הבהמות שראינו שנשחטו הן כשרות, ומזה הסיקו שכך טבע הבריאה שברא הקב"ה בהמות בריאות; ואם יש טרפות, הן במקרה ולאו מכח טבע הבריאה. וכן רוב נשים מתעברות ויולדות - וכי בדקו חכמים בכל העולם וראו שרוב נשים מתעברות?! אלא שדנו ממה שרואים. וכן עדים שמעידים על קיום חתימות - איך יודעים שאין עוד אחד בעולם שחותם כך? וכל שכן כשיש כוונה לזייף".

דברים אלה של הרב גולדברג, נכתבו כתגובה לדברי הרב אליהו לוין (ישורון, שם, עמ' תקכג-תקכד).

דבריו של הרב גולדברג שצוטטו לעיל הם דוגמא למתח הקיים בין ההלכה לבין המדע, כאשר בחלק מן המקרים "הדילמה מתעוררת על רקע אמונת חכמים, מחד גיסא, והכרה, לכאורה, בסמכותם המדעית של חכמי המדע, מאידך גיסא" - ח' בן מנחם, נ' הכט, ש' ווזנר, המחלוקת בהלכה (ירושלים ובוסטון, תשנ"ד), כרך שני, עמ' יז; וראה את המקורות הרבים שהובאו באותו כרך, עמ' 1070-967, בפרק 21 שכותרתו "מחלוקת חכמים ומדענים". סוגיה זו, מטבע הדברים, רחבה ועמוקה, ואין מקום לדון בה בהכרעת דין זו.

לאחר דברים אלה ולאורם, הרב זלמן נחמיה גולדברג, מסכם כדלקמן (שם, בעמ' 117):

"על כל פנים גם ההבדלים המתגלים בבדיקת .D.N.A הם מגדולתו של הקב"ה שאף שנברא האדם יחידי, עם כל זה יש לכל איש ואיש סימני .D.N.A שונים משאר אנשי העולם (וכך אף טביעת אצבעות ומבנה מערכת השיניים, ואף צילום דיוקנו של אדם כמו שהעלה בשו"ת עין יצחק, אבן-העזר, סימן לא), וניתן להתיר אישה על סמך בדיקה זו".

נזכיר כי השקפה זו של היהדות, לפיה יש רב גוניות של המין האנושי, מוזכרת גם בפסיקה הישראלית. ראה, למשל, את דברי השופט מ' חשין בע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד נז(1), 69, בעמ' 79, מול האותיות ד-ה, המציין כי "אכן, אין אדם דומה לחברו", ומביא כאסמכתא לכך את מדרש רבה, כא, ב: "אם ראה הרבה אוכלוסים של בני אדם, אומר: ברוך אתה ה', אלקינו מלך העולם, חכם הרזים. כשם שאין פרצופותיהם דומים זה לזה, כך אין דעתם שווה זה לזה, אלא כל אחד ואחד יש לו דעה בפני עצמו..." (וראה גם מש"כ בעמ"נ (י-ם) 210/02 פלונית נ' משרד התחבורה, רשות הרישוי, פסקים-מחוזיים, מינהליים (תשס"ג) 145, בעמ' 175-174).

110. ניתן לסכם ולומר כי מבחינת המשפט העברי, על-פי הדעה הרווחת בקרב חכמי ההלכה של דורינו, הוכרה ערכה הראייתי של בדיקת ה-.D.N.A, עד כדי כך ששימשה כאחד הבסיסים להתרת עגונות.

111. אמנם במסקנות ההלכתיות של הרבנים ואזנר וקרליץ (ראה: הסיפא של פיסקה 104 לעיל) מצאנו הסתייגות מהרשעה בדיני נפשות על-פי בדיקת .D.N.A, וזאת על-פי הכלל כי יש צורך בשני עדים להוכחת הרשעה במעשה פלילי. ברם, נראה, לעניות דעתי, כי דברים אלה נכתבו על בסיס ההנחה כי מדובר בדיני-נפשות ממש, דהיינו: הליך משפטי שבסיומו לאחר שיורשע האדם עונשו יהיה מוות. אך בדורינו, כאשר מדובר בענישה של מאסר, וזאת כדי לקיים, בין היתר, את הכלל של "וביערת הרע מקרבך", נראה לי כי גם חכמי הלכה אלה יקבלו את הגישה לפיה ניתן להרשיע אדם על-פי בדיקות .D.N.A.

סיום

112. בפתח הכרעת דין זו, ציינו את שלושת קבוצות הראיות שהוצגו בהליך (ראה פיסקאות 13-8 לעיל).

בסיום, לאחר בחינה מדוקדקת של הראיות לגופן, כולל הניתוח המשפטי והמשקל שהדין נותן לראיות אלה, נוכל לומר כי הוכח בפנינו, מעבר לספק סביר, כנדרש בהליך פלילי, כי הנאשם ביצע את העבירות המיוחסות לו.

הבסיס הראשוני למסקנה זו היא עדותה של המתלוננת, הן במשטרה, הן בעימות עם הנאשם, והן בפנינו. עדות זו חוזקה בעדויותיהן של שתי עובדות סוציאליות אשר בפניהן סיפרה המתלוננת את הסיפור על האונס וההריון שנגרמו על-ידי דודה, הנאשם.

הנאשם עצמו הודה במשטרה באופן חלקי במעשים מיניים ובשני מקרי אונס. הגעתי למסקנה כי דבריו אלה במשטרה משקפים אמת, אם כי חלקית, ודחיתי את טענות ההגנה כאילו היה פגם בהודאת הנאשם.

בדיקות ה-.D.N.A תרמו למערך הראיות בתיק זה, אף כי מסקנתי היא שניתן להרשיע את הנאשם גם אם לא היו בדיקות כאלה בעולם. מכל מקום, לבדיקות יש, במקרה שלפנינו, חשיבות כפולה: הן מהוות סיוע לדברי המתלוננת, שכן מהן עולה כי לפחות פעם אחת קיים הנאשם יחסי אישות עימה, ומכוחם של יחסי אישות אלה נולד העובר, שהבדיקות הוכיחו כי הנאשם הוא אביו. ברור שבדיקות D.N.A. אינן יכולות להוכיח אונס, אלא רק אבהות, ומכוח האבהות מסיקים אנו את קיום יחסי המין (ייתכנו מקרים נדירים, כגון: הזרעה מלאכותית, שבהם בדיקות .D.N.A יוכלו להוכיח אבהות בלבד, ללא יחסי מין). החשיבות השניה לבדיקות .D.N.A במקרה שלפנינו היא זו: טענת ההגנה המרכזית של הנאשם הייתה כי לא הוא אלא אביה ואחיה של המתלוננת היו אלה שקיימו עימה יחסי מין. בדיקות .D.N.A שללו את טענה זו מכל וכל. מכאן, שגירסת ההגנה קרסה כבניין קלפים.

113. לסיכום, הרשעת הנאשם הינה מעבר לספק סביר, והיא תוצאה של שילוב של ראיות פוזיטיביות המצביעות והמוכיחות כי הנאשם הוא האנס של המתלוננת, וראיות נגטיביות השוללות את קו ההגנה שנקט הנאשם.

הערה: שני השופטים האחרים באותו הרכב (השופט יעקב צבן והשופט צבי זילברטל) הסכימו לחוות דעתו של השופט משה דרורי, והתוצאה הייתה כי הנאשם הורשע - פה אחד - באונס אחייניתו.