פיצויים על אבדן רווח, ודין גרמא וגרמי
פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים
השופט משה דרורי
- המשך המאמר -
גובה הפיצויים להם זכאית התובעת
106. בכתב הגנתה מכחישה הנתבעת את סעיף 24 לכתב התביעה על כל תתי סעיפיו, ואינה מתייחסת אל ראשי הנזק הנטען לפרטיהם, אלא טוענת, כללית, כי אינה חבה כל בפיצוי התובעת (ראה סעיף 24 לכתב ההגנה).
גישה זהה מצאנו גם בסעיף 11 לתצהירו של מר אברמוביץ מטעם הנתבעת, אשר אינו מתייחס לפרטי הנזק הנטען, אלא חוזר על הטענה המשפטית האמורה בכתב ההגנה בדבר העדר החבות של הנתבעת.
בסיכומיה מתייחסת הנתבעת לרכיבי הנזק, ונדון בטענותיה להלן.
107. אובדן רווח: בסעיף 24(ו) לכתב התביעה מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת בסך של 578,000 ₪, כאשר העילה לכך היא, כלשון התביעה:
"אובדן רווח מתוכנן על כמות של 500 יחידות (300 יחידות הזמנה + 200 יחידות אופציית הגדלת המכרז) על פי חישוב של 1,156 ₪ ליחידה".בסעיף 26(ז) לתצהירו של מנהל הנתבעת מודפסים מילולית דברים אלה, ובסיום הקטע המודפס, הוסף בכתב יד "לפי 27% רווח ליחידה (ראה נספח יח)".
נספח יח לתצהיר הוא מסמך פנימי של התובעת הנושא כותרת "תחשיב מחיר למ"ע תאי דואר, תחשיב עד 300 מערכות". במסגרת תחשיב זה מובאים 17 פריטים, שעיקרם הם חומר הגלם נירוסטה (1,100 ₪), מסמרים לארון (350 ₪), ולאחר מכן מובאים סכומי עלות הייצור: רכישה, חיתוך, כיפוף, חירור, הרכבה, הובלה לרשות הדואר ועוד. כן מובא שם הפריט של הכשרה פנים מפעלית (400 ₪). הפריט האחרון הוא הרווח ליחידה - 27% - 1,156 ₪.
108. בחקירה הנגדית של מנהל התובעת, לא נשאל מר הכט ולו שאלה אחת על גובה הרווח הצפוי והמתוכנן של התובעת ואף לא על מרכיבי התחשיב שבנספח יח לתצהירו.
109. כאשר כאלה הם פני הדברים בתחום הראייתי, ולאחר שקבעתי - מבחינה משפטית - את חבות הנתבעת בפיצויים "חיוביים", שהם הרווח הצפוי שהיה עתיד להפיק מן המכרז מי, אשר לא כדין, לא זכה במכרז (ראה הדיון לעיל בפיסקאות 97-91 ), יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הרווח הצפוי של התובעת מן המכרז.
110. שאלתי את עצמי, האם טענת התובעת לרווח צפוי של 1,156 ₪ (שהינו 27% על פי הנטען) לכל תא דואר היא סבירה, במיוחד, כאשר בית המשפט העליון קבע בפרשת דרוקר (מליבו) הנ"ל כי הפיצויים שתשלם חברת החשמל הם 5% מהיקף המכרז, שהוא הרווח הצפוי; ראה ע"א 700/89 הנ"ל (פיסקה 45 לעיל), בעמ' 690 (וראה פיסקה 93 לעיל).
תשובתי היא - ובכך מאמץ אני את עמדת ב"כ התובעת (סעיף 36 לסיכומיו) - כי העדר חקירה נגדית מצד התובעת ואי הבאת עדים כלשהם מטעמה, גורם לכך כי עדות מנהל התובעת בסוגיה זו היא עדות יחידה, ללא כל עדות סותרת, ועל כן יש לקבלה. ושוב נזכור, כי לרשות הדואר היתה אופציה להביא מומחים בתחום תחשיבי הרווח של ייצור תאי דואר (מוצר שרשות הדואר משתמשת בו שנים רבות); משלא עשתה כך, ובזירה נותר רק תצהיר מנהל התובעת, אין מנוס מלקבל את עדותו, לפיה הרווח הוא 27%.
111. אוסיף ואומר כי מבחינה חשבונאית, הרווח אותו דורשת התובעת, אינו 27% מהסכום שהוצע במכרז, אלא 27% הם התוספת לכל העלויות, כאשר יחד עימהם, הסיכום של כל 17 הרכיבים הוא סכום ההצעה, שהוא 5,444 ₪. לפיכך, אחוז הרווח לסכום ההצעה (כפי שערך את החישוב בית המשפט העליון בע"א 700/89 הנ"ל) הוא - 21% (1,156 ₪ מתוך 5,444 ₪).
112. ב"כ התובעת, בסעיף 36 לסיכומיו, מסביר כי הרווח של 1,156 ₪ ליחידה, קרוב להפרש שבין ההצעה של התובעת לעומת ההצעה של ז'ילבר, שהוא 1,015 ₪. ברם, נפלה טעות חשבונאית פשוטה בחישוביו של ב"כ התובעת, שהרי ההפרש הנכון הוא 2,015 ₪ (5,444 ₪ פחות 3,423 ₪). ממילא ברור כי כאשר הבסיס החשבונאי מוטעה גם הטענות המשפטיות המבוססות עליו, אין להן תקומה.
113. התובעת טוענת כי הפיצויים המגיעים לה בפרט זה - של אובדן רווח - הם הכפלתו של הסכום הרווח (1,156 ₪) ב- 500 יחידות. בכך טועה התובעת. אין חולק כי 100 יחידות ייצרה התובעת על פי זכייתה החלקית במכרז, ועל כן אין כל מקום לזכותה באובדן רווח צפוי על אותם 100 מערכות תאי דואר אשר את תמורתן קיבלה התובעת מהנתבעת עוד בשנת 1998, וזאת על פי מחירי התובעת במכרז, דהיינו: 5,444 ₪ ליחידה. כל תוספת של פיצוי ביחס ל- 100 יחידות הראשונות שייצרה התובעת וסיפקה לנתבעת וקיבלה את תמורתן, תהווה כפל פיצוי, שהתובעת אינה זכאית לו.
114. כזכור, המכרז התייחס לאספקת 300 תאי דואר. אין ספק בליבי כי מגיע לתובעת פיצוי בסכום של כפולת הרווח (1,156 ₪) ב- 200 יחידות תאי הדואר שהרשות איפשרה למציע הנוסף לייצר, על פי החלטת פיצול המכרז, שקבענו כי פסולה ובטלה היא.
115. השאלה הנשאלת עתה היא, האם זכאית התובעת גם לפיצוי בגין 200 יחידות האופציה שהרשות ביקשה להגדיל על פי המכרז, ובפועל סופקו אלה על ידי ז'ילבר? מצד אחד, המכרז במקורו היה ל- 300 יחידות, אך מן הצד השני, בפועל, הרשות היתה צריכה 500 יחידות, ו- 400 מתוכן סיפקה ז'ילבר לרשות. נראית לי החלופה השניה, שכן מבחינת המציע - רשות הדואר - בפועל מכוח המכרז הנ"ל סופקו לה 500 תאי דואר, ואותם היתה צריכה לספק התובעת, אם וועדת הרכישות היתה פועלת כדין וקובעת כי ז'ילבר אינו כשיר כלל להשתתף במכרז. לפיכך, מסקנתי היא כי לתובעת מגיעים הפיצויים של אובדן הרווח בגין 400 היחידות (שכן, 100 יחידות, כאמור, סיפקה התובעת מכוח זכייתה החלקית במכרז, ועליהם אין היא זכאית לפיצוי כלשהו, כפי שקבעתי בפיסקה 113 לעיל ).
116. העולה מכל החישוב הנ"ל הוא כי אובדן הרווח של התובעת הוא 1,156 ₪ ליחידה X 400 יחידות, ובסה"כ 462,400 ₪ (ארבע מאות ששים ושתיים אלף וארבע מאות שקלים חדשים).זה הסכום הנומינלי. עתה נבדוק את דרך הצמדתו או הריבית עליו.
117. מכתב התביעה לא ברור כיצד יש לחשב את ההצמדה או הצמדה וריבית על סכום הפיצוי, ואף לא את המועד לתחילת החישוב. בסיכומיו (סוף סעיף 36, ראש עמ' 12) כותב ב"כ התובעת כי לסכום אותה דורשת התובעת יש לצרף מע"מ, כאשר סכומים אלה צמודים ונושאי ריבית מיום 25.12.97 ועד לתשלום בפועל.
118. אשר לתאריך בסיס החישוב, במסמכי המכרז (בטופס ההצעה עמ' 7, נספח א/2 לתצהירו של מר אברמוביץ) נאמר כי:
"ידוע לי כי התמורה עבור טובין שיסופקו החל מ- 6 חודשים ממועד הזמנת הרכש, תהיה צמודה למדד מוצרי המתכת, מדד בסיס 10/97. מדד קובע: מדד בחודש הקודם למועד האספקה המתוכנן או בפועל, המוקדם מביניהם".119. התובעת סיפקה את 100 היחידות בהן זכתה על פי ההחלטה של ועדת הרכישות בחודשים 3/98, 4/98 (ראה לוח הזמנים המוסכם, המובא בפיסקה 23 לעיל). אם התובעת היתה מבצעת את הייצור והאספקה של כל 500 היחידות, בקצב של 50 יחידות בחודש החל מ- 2/98, היתה מספקת את 400 היחידות, נשוא הפיצויים, במשך 8 חודשים החל מ- 5/98 ועד 1/99. למען הנוחיות החשבונאית נקבע את המדד הקובע למדד אמצע התקופה, דהיינו: 9/98. על פי נוסחת ההצמדה הנ"ל יש להצמיד את הסכום של 462,400 ש"ח למדד מחירי המתכת של 8/98 (אשר מפורסם ב- 9/98).
120. דרישת התובעת לכך שהמועד לתחילת החישוב יהיה 25.12.97 (סעיף 36, ראש עמ' 12 לסיכומי התובעת), לא מובנת ולא מעוגנת בעובדות המקרה. התאריך המוקדם ביותר לעניין תחילת החישוב היא יום היווצרות העילה, שהוא, כאמור, מועד האספקה המתוכנן של תאי הדואר על ידי התובעת, אם היתה החלטת ועדת הרכישות ההחלטה הנכונה והזוכה היחידה במכרז היתה התובעת. לפיכך, אינני מקבל את גישת התובעת לגבי מועד תחילת החישוב, והמועד הנכון הוא מדד חודש 8/98, כמוסבר לעיל בפיסקה הקודמת.
121. לעניין סוג המדד שבו נעשה חישוב ההצמדה - ער אני לכך כי בתי משפט פוסקים, כבדרך שיגרה, הפרשי הצמדה וריבית, על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961. ברם, סעיף 6(א)(1) וסעיף 6(ב)(1) לחוק האמור קובעים כי כאשר הצדדים הסכימו ביניהם על שיטת הצמדה, אין תחולה לחוק. "הצמדה", על פי סעיף ההגדרות שבחוק (סעיף 1) הוא הצמדה למדד, שהוא מדד המחירים לצרכן ולא מדד מוצרי המתכת.
מדד המחירים לצרכן משקף את ערך השימוש בכסף למטרות קיום יומיומיות, ולכן הוא אמת מידה מתאימה כאשר מדובר בחיוב מזונות או במקרים הרגילים של חוב כספי, כאשר אדם זקוק לכסף לצריכה שוטפת. לפיכך, הדרך להבטיח כי הנושה יקבל מהחייב כסף שווה ערך, גם כאשר חל איחור בקבלת הכסף, הוא בהצמדת סכום הכסף למדד המחירים לצרכן, המשקף את יכולת קניית המוצרים הרגילים ביום התשלום בפועל, באותו כוח קנייה שהיה לכסף ביום המיועד לתשלום.
אני סבור כי במקרה שלפנינו, כוונת הצדדים הספציפית, לאור המוצר והעלות המשמעותית והמרכיב של המתכת במוצר, משמעה כי הצדדים בחרו מדד זה של מוצרי המתכת על פני מדד המחירים לצרכן, כדי לשקף את הסיכונים של עליית מדד מחירי המתכת, שהוא הרלוונטי לעניין חוזה זה. על כן, סבור אני כי יש לכבד את רצונם של הצדדים, אשר נועד, כאמור, לנסיבות המיוחדות ולצדדים הספציפיים של חוזה זה.
לפיכך, יוצמד הסכום של אובדן הרווח למדד מוצרי המתכת, כקבוע במכרז.
122. היות וההצעה במכרז היתה ללא מע"מ, יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת במסגרת סכום הפיצוי של אובדן הרווח, את המע"מ, כפי שהיה נעשה אם היו הצדדים פועלים על פי המכרז.
ביחס לפריטים האחרים שבכתב התביעה, לא הוזכר עניין המע"מ. מסתבר כי המע"מ כלול באותם ראשי נזק (כגון: ראש הנזק של רכישת מבלטים - כאמור בפיסקה 129 להלן - הסכום שבתביעה מבוסס על חשבונית שצורפה כנספח ב' לתצהיר מנהל התובעת, וסכום זה כולל מע"מ). מכל מקום, כאשר התובעת לא דרשה במפורש תוספת מע"מ על פריט זה או אחר, אלא רק על ראש הנזק של אובדן הרווח, בית משפט קיבל את עמדת התובעת והוסיף את המע"מ על מרכיב אובדן הרווח, אך לא יוסיף מע"מ על ראשי הנזק האחרים.
123. מכאן, שסכום הפיצוי בגין אובדן רווח הוא 462,400 ₪, בתוספת מע"מ כדין, דהיינו: 545,632 ₪, כאשר סכום זה צמוד למדד מוצרי המתכת על בסיס המדד של חודש 8/98 שפורסם ב- 9/98.
124. מכל מקום, אם הסכום הנקוב לעיל לא ישולם תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין, כי אז רשאית התובעת לדרוש מן הנתבעת - ועל הנתבעת לשלם - הפרשי הצמדה וריבית על פי החוק האמור, מיום פסק הדין ואילך, אם הפרשי הצמדה וריבית אלה גבוהים מהצמדה למדד מחירי המתכת מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל. חיוב זה נועד להוות תמריץ חיובי לרשות הדואר למלא את חובותיה על פי פסק הדין, מחד גיסא, ולתת לתובעת פיצוי על אי קבלת כסף שנקבע בפסק דין כי מגיע לה, שכן הפרשי הצמדה וריבית נועדו לאפשר לנושה לקבל ריאלית את הכסף המגיע לו, מאידך גיסא.
125. התייקרויות: בסעיף 24(א)(ב) לכתב התביעה מופיעים ראשי נזק של התייקרויות : זו של חומר גלם הנירוסטה (19,800 ש"ח) , מפורטת בסעיף 24(א) לכתב התביעה, וההיתייקרות של מסמרות נירוסטה (7,350 ש"ח), מובאת בסעיף 24(ב) לכתב התביעה.
הנתבעת טוענת כי הקבלות על רכישת הנירוסטה והמסמכים שצורפו לתצהיר מנהל התובעת נרכשו לאחר 18.1.98 (ראה סעיף 22(5)(1)(2), עמ' 28 לסיכומיה), בעוד שבבדיקה של המומחים במפעלה של התובעת שנערכה ב- 18.1.98, נמסר להם כי כבר היה אז במפעל של התובעת חומרי גלם בכמות המספיקה לייצור ואספקה של כל 300 תאי הדואר על פי המכרז.
ברם, התובע העיד, ואין כל סיבה שלא לקבל את דבריו, כי: "תאריך החשבונית הוא תאריך החשבונית, ולא תאריך סגירת העסקה, ולא תאריך הקניה. העסקה נסגרה שבוע שבועיים קודם לתאריך המצוין על החשבונית" (עמ' 22, שורות 5-4 לפרוטוקול). טוב היה לו מנהל התובעת היה מגיש את התיעוד לאותה עיסקה שנסגרה, לדבריו, שבוע שבועיים לפני תאריך החשבונית, אך הוא לא נדרש ע"י ב"כ הנתבעת בחקירתה הנגדית להמציא מסמכים אלה, ועל כן, די בעדותו.
התובע אף הסביר מדוע נגרם לו נזק עקב זכייתו החלקית במכרז. וכך ענה בחקירה הנגדית: "אני סגרתי מחיר לפני המכרז ל - 30 טון (כל 10 טון של נירוסטה מספיקים לייצור 100 מערכות דואר). אני שיערתי שאזכה במכרז במלואו. כאשר נמסר לי שזכיתי רק ב - 100 תאי דואר, קניתי 10 טון במקום 30 טון ולכן נאלצתי לשלם מחיר יותר גבוה כפי שהסברתי לעיל" (פרוטוקול, עמ' 22, שורה 26 - עמ' 23 שורה 2).
126. עדותו זו של מנהל התובעת - סבירה. כמי שהיה קרוב לעולם המעשה, ועל פי ניסיון החיים, ידוע כי כאשר נרכש מוצר בכמות גדולה - ניתנת הנחה; מאידך גיסא, כאשר מזמין המוצר מפחית את הכמות, המחיר עולה או ההנחה מבוטלת, כך שבכל מקרה העלות לקונה גבוהה יותר.
עמדתי היא, כי נזק כזה נגרם על ידי הנתבעת עקב החלטתה הלא נכונה והבלתי חוקית להכללת המציע הנוסף, ז'ילבר, במכרז, ועל כן על התובעת לשאת בנזק זה ולפצות את התובעת בגין ההתייקרויות הנובעות מהכמות הקטנה של חומר הגלם אותו רכשה.
127. בראש נזק זה, אין מדובר באובדן רווח, ועל כן לא נראה לי שיש להצמיד סכום זה למדד מחירי המתכת כפי שקבעתי לעיל בעניין ראש הנזק של אובדן הרווח (פיסקה 121 לעיל). הדרך הנאותה היא להצמיד סכום זה למדד המחירים לצרכן מיום רכישת חומרי הגלם (שהוא יום קרות הנזק), דהיינו: 12.2.98.
128. הכשרה פנים מפעלית בסך 80,000 ₪ נתבעה בסעיף 24(ג) לכתב התביעה. ברם, רכיב זה מופיע בנספח יח לתצהיר התובעת כאחד מרכיבי התחשיב, ועל כן אין זכאית התובעת לפיצוי זה, כי כבר קיבלה פיצוי על אובדן רווח כאילו ייצרה את 300 תאי הדואר באותה הכשרה מפעלית (אליבא דאמת, הפיצוי שניתן לתובעת היה כאילו היא ייצרה את כל 500 תאי הדואר, בניכוי 100 תאי דואר שבגינם קיבלה את מלוא התמורה, כמוסבר לעיל בפיסקה 115). מסקנתי היא, כי יש לדחות את התביעה ביחס לפריט זה.
129. רכישת מערכת הרכבה כפולה מיצרן אחר כדי לעמוד בלוח הזמנים הקצר בסך של 88,920 ש"ח נתבעת בסעיף 24(ד) לכתב התביעה. צודקת ב"כ הנתבעת בסיכומיה (סעיף 22(ב), עמ' 27), כי זה חלק מן הסיכון שכל מתמודד במכרז נוטל על עצמו, כפי שגם העיד מנהל התובעת (עמ' 20, 22 לפרוטוקול). אך יש לזכור כי סיכון זה נוטל כל מציע רק אם הצעתו לא נתקבלה משיקולים ענייניים וחוקיים.
ברם, משפסקתי כי הנתבעת נהגה שלא כדין, בהפרה את כללי השוויון במכרז, נמצאת עתה התובעת במצב בו ציוד שרכשה מיותר, ולכאורה זכאית היא למלוא ערך אותו ציוד.
עמדתי היא כי אין לקבל את טענת התובעת כאילו נגרם לה מלוא הנזק של 88,920 ₪, שהוא עלות מבלטי הנירוסטה (על פי הקבלה נספח ב' לתצהיר מנהל התובעת), כי התובעת יכולה לעשות שימוש במבלטים אלה בעתיד.
לכן, בהערכה כללית, הנזק שנגרם לתובעת בגין פריט זה הוא כמחצית מערכם של המבלטים, דהיינו 44,000 ₪, כאשר לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום רכישת המבלטים (18.2.98) ועד לתשלום בפועל.
130. בסעיף 24(ה) לכתב התביעה נתבע סך של 67,200 ₪ בגין אובדן שכר דירה עבור תקופה של 4 חודשים על השכרת משטח עבודה נוסף בגודל של 800 מ"ר שהושכר מראש ל- 6 חודשים במחיר של 5 למ"ר. בתצהיר מנהל התובעת (סעיף 26ה ) הועמדה התביעה בגין פריט זה על סך 25,000 ₪, כאשר השטח המצוין בתצהיר הוא רק 300 מ"ר.
ביחס לראש נזק זה, לא הובאו ראיות לסתור, והוא נזק שנגרם עקב החלטת הנתבעת, ועל כן אני מכיר בנזק זה ומחייב את הנתבעת בסכום הנמוך של 25,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.98 ועד לתשלום בפועל. מועד זה נקבע מאחר והתובעת סיימה את ייצור 100 היחידות בחודש אפריל 98, כפי שנקבע בלוח הזמנים המוסכם על הצדדים בעמ' 25-24 לפרוטוקול (כפי שצוטט בפיסקה 23 לעיל).
131. בסעיף 26ו לתצהיר, מופיע ראש נזק "תוספת עלויות בגין עבודה בשעות נוספות ובשעות הלילה כגון ארוחות, שכר עבודה וכדומה". ליד פריט זה לא מצוין כל סכום שהוא. פריט זה לא הופיע בכתב התביעה ומהווה שינוי חזית.
מכל מקום, בהעדר סכום נתבע, לא ניתן לפסוק בפריט זה מאומה.
132. בסעיף 24(ז) לכתב התביעה דורשת התובעת פיצויים בסך 73,000 ₪ בגין "התייקרויות עלויות תהליכי כבישה חיתוך וניקוב היחידות עקב הקטנת סדרת הייצור".
אינני מכיר בראש נזק זה, שכן התובעת קיבלה את מלוא התמורה עבור רכיבים אלה של כבישה, חיתוך וניקוב, המופיעים במסגרת רכיבי התחשיב שבנספח יח לתצהיר התובעת, כאשר עבור 100 היחידות הראשונות קיבלה את התשלום מרשות הדואר על פי המחיר שהוציאה, ועבור 400 היחידות האחרות, קיבלה את מלוא אובדן הרווח, כאמור לעיל, כאשר הכרתי בראש הנזק של אובדן הרווח.
133. הטענה בסעיף 24(ח) לכתב התביעה בדבר אובדן לקוחות ודחיית עבודות נוספות עקב דחיפות ביצוע ההזמנה, לא הוכחה, פרט לאימרה כללית כי התובעת לא ניגשה למכרז אחד, שאפילו לא צורף, וכלל לא ברור אם היתה זוכה בו. לא כל שכן שלא הוכח הסכום בפריט זה בסך 300,000 ₪ .
מכל מקום, התובעת זכתה בפיצוי בעד אובדן רווח, ובזמן שהתפנה לה, יכלה לקבל לקוחות אחרים, ואם לא קיבלה אותם, אין לה להלין אלא על עצמה. לא ניתן לחייב את הנתבעת בגין ראש נזק זה, שכן הנתבעת כבר חוייבה לשלם לתובעת פיצוי בגין אובדן הרווח כאמור לעיל, ואין לזכות את התובעת בכפל פיצוי.
134. בסעיף 24(ט) לתביעתה טוענת התובעת לפגיעה במוניטין ומעריכה את הנזק שנגרם לה בסך 200,000 ש"ח. לעניין זה צודקת ב"כ התובעת, עו"ד שטרנברג, בטענתה כי לתובעת לא נגרמה כל פגיעה במוניטין, שכן בשנים שלאחר המכרז (1998 ואילך) זכתה התובעת במכרזים מטעם רשות הדואר לאספקת תאי דואר (ראה: סעיף 22(ז)(3), עמ' 29 לסיכומיה).
מכאן, שהמוניטין והשם הטוב של התובעת נותר בעינו, גם אם במכרז נשוא תיק זה החליטה ועדת הרכישות לפצל את הזכייה בין התובעת לבין ז'ילבר. התביעה בפריט זה, נדחית.
135. ראש נזק יוצא דופן נתבע בסיום סעיף 24 לכתב התביעה. התובעת טוענת לעילה של "הקמת מתחרה", כאשר בסעיף 44(י) לכתב התביעה נאמר:
"העובדה שבמעשיה הבלתי תקינים יצרה הנתבעת מתחרה חדש שאינו מיומן ואינו מקצועי ובוודאי שמחירו בשוק נמוכים מאילו של התובע".טענה זו אינה נכונה עובדתית, שכן, כמוזכר לעיל, דווקא התובעת היא זו שזכתה בכל המכרזים לאספקת תאי דואר החל משנת 1998, ואילו ז'ילבר לא זכתה באותם מכרזים. (ראה גם סעיף 22(ז)(4), עמ' 29 לסיכומי הנתבעת).
מעבר לכך, אני סבור כי תביעה לפיצוי בראש נזק זה מנוגדת לתקנת הציבור ולחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, אשר מטרתו היא עידוד התחרות, וזאת הן לטובת הצרכן, והן למען יעילות כלכלית, שהיא, בסופו של חשבון, לטובת כלל הציבור (ראה, בין היתר, דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56, בעמ' 71-70).
יתרה מזאת, אמנם הנתבעת בהחלטתה לפצל את המכרז טעתה באי הפעלת ערך השוויון של דיני המכרזים, כאמור לעיל, אך ברור שלא התכוונה לגרום נזק לתובעת בהקמת מתחרה, ונזק זה אינו צפוי ואינו פועל יוצא מהחלטתה השגויה של הנתבעת. לפיכך, גם אם הייתי מכיר בראש נזק זה (וכאמור, סבור אני כי לא ניתן להכיר בו בהיותו סותר את תקנת הציבור), אין קשר סיבתי משפטי מחייב בין החלטת רשות הדואר לבין מעמדה של ז'ילבר בשוק, אשר אינו מושפע מהזכייה החלקית במכרז לאספקת תאי דואר.
לפיכך, ראש נזק זה אינו ראוי לפיצוי.
136. סיכומו של פרק זה הוא כי מכיר אני בראשי הנזק הבאים בלבד (כאשר ביחס לכל אחד מהם קבעתי שיטת הצמדה ומועדי תחילת החישוב, כמפורט לעיל):
א. אובדן רווח - 545,632 ₪
ב. התייקרויות של ארונות הנירוסטה - 19,800 ₪
ג. התייקרויות של מסמרות הנירוסטה - 7,230 ₪
ב. רכישת מערכת הרכבה כפולה - 44,000 ₪
ג. אובדן שכר דירה - 25,000 ₪ סה"כ 641,662 ₪
שיהוי
138. כנגדה, משיבה התובעת, כי היא פעלה כדין, ולאחר שנודע לה על הזוכה האחרת - ז'ילבר - פנתה התובעת לרשות הדואר במהלך שנת 1998, ואף הציעה לרשות הדואר לספק 100 תאי דואר במסגרת ההגדלה של המכרז (נספח ד לכתב התביעה; מכתב מיום 17.6.98). אין חולק כי מכתבה הראשון של התובעת לנתבעת נכתב ביום 14.4.98 (נספח יא לתצהיר מר הכט), ובו התריע על כך שזי'לבר לא עומד בתנאי המכרז ובכך "לדעתנו במכרז זה חרגתם מתנאי מינהל תקין". מכאן, לטענת התובעת, כי היא פעלה בזריזות ובמועד למימוש זכויותיה.
139. אינני מקבל את טענת הנתבעת.
כאשר נודע לתובעת כי ועדת הרכישות החליטה לפצל את המכרז ולהזמין מהתובעת 100 תאי דואר בלבד, רשאית היתה התובעת לעתור לזכייתה שלה במכרז או לתבוע פיצויים.
האופציות העומדות לפני מי שלא זכה במכרז, מתוארים בספרה הנ"ל של פרופ' גבריאלה שלו (הערה 41 לעיל),בעמ' 207:
"מציע במכרז המבקש לערער על תוצאות המכרז יכול140. הפסיקה חילקה את השיהוי לשני סוגים: הראשון, שיהוי סובייקטיבי, כאשר העותר או התובע ישן על זכויותיו, עקב רשלנות או חוסר עירנות; במקרה כזה אין הצדקה משפטית ועניינת לקפח את זכויות האחר ורק מטעמים הסטורים נמנעה במקרה זה, במשפט האנגלי, הגישה לבית המשפט בתביעותיו כנגד השלטון (בג"צ 285/93 נחום נ' ראש עירית פתח תקוה, פ"ד מח(5), 630, בעמ' 641-640). הסוג השני הוא "השיהוי האובייקטיבי [אשר] קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה התביעה במועד הראוי. פנים רבות לנזק כזה אפשר, קודם כול, שנזק כזה ייגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת, שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן עלול, בנסיבות מסוימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תיפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות" (שם, בעמ' 641, מול האות ה, מפי השופט זמיר; ההדגשה לא במקור).
לעשות כן בכל נקודת זמן: לפני קבלת ההחלטה ולאחריה. בדרך כלל תיעשה הפנייה לסעד לאחר שנודעו תוצאות המכרז, ונודע למשתתפיו מי זכה ומי לא זכה בחוזה נשוא המכרז.
בנסיבות אלה יכול כל המשתתף המאוכזב, שהצעתו לא נתקבלה, לבקש לבטל את המכרז על תוצאתו ולבקש - בנוסף לביטול או תחתיו - להכריז כי הוא הזוכה או ייערך מכרז חדש או כי ועדת המכרזים תעיין מחדש בהצעות שהוגשו. בית המשפט יעניק סעדים אלה על דרך של סעד הצהרתי או צו מניעה. עם זאת, ניתן גם לבקש - ולקבל - פיצוי כסף בשל להפרת כללי המכרז."
לאחר ניתוח מערכת האיזונים לצורך הכרעה בשאלת מניעת הדרך לבית המשפט למי שהשתהה, מוסיף השופט זמיר כי גם כאשר מבחינת האינטרסים יש מקום לדחות את העתירה, ניתן לדון בה כאשר מדובר בהגנה על שלטון החוק (שם, בעמ' 642).
מבחנים אלה, שניתן למצוא להם מקור כבר בבג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עירית קרית גת, פ"ד מב (1) 678, יושמו בפסיקה מאוחרת יותר. ראה, למשל, בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו (6) 25, בעמ' 80-81; ע"א 334/01 הנ"ל (פסקה 78 לעיל) בפיסקה 7 לפסק דינה של השופטת בייניש; בג"צ 5682/02 פלוני נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נז (3), 84, בעמ' 92-90, מפי הנשיא ברק. בשנים האחרונות נידונה בפסיקה שאלת השיהוי ביחס לעתירות המכוונות לתקוף חוקיות היתר בנייה או שימוש במבנים בניגוד לדיני התכנון והבנייה. ראה: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385; עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673; עת"מ (ת"א) 2038/98 החברה להגנת הטבע נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"מ, מינהליים (תשס"ג) 1.
141. מציע אשר לא זכה במכרז, המחליט שלא להגיש עתירה לבג"צ (כדי לזכות במכרז), ובוחר להגיש תביעה אזרחית לפיצוי, עושה כן על פי צרכיו ושיקוליו האישיים, אשר ניתן לשער כמה מהם: העדר מידע מספיק; חשש פן בית משפט יורה להפקיד ערבות בנקאית בעת הגשת עתירה להבטחת זכויות בעל המכרז והמציעים האחרים (בעוד שבתביעה אזרחית אין צורך בזה); רצון להתעמת רק עם בעל מכרז ולא עם המציעים האחרים (כפי שבמקרה שלנו בחרה התובעת לתבוע את רשות הדואר בלבד ולא את ז'ילבר, בעוד שאם היתה מגישה עתירה לזכייה במכרז, ז'ילבר היתה צריכה להיות המשיב השני), ועוד.
142. במקרה שלפנינו, טוענת ב"כ הנתבעת, כי התובעת יכלה לקבל את המידע ולעיין במסמכים של המכרז. בעניין זה מפנה בא כוח הנתבעת לתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, הקובעת כי "המשתתף יהיה ראשי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בהחלטה הסופית, בנימוקיה ובהצעת הזוכה במכרז...". על כן, לטענת הנתבעת, אי הגשת בג"צ על ידי התובעת, מהווה שיהוי החוסם את דרכה של התובעת לתביעה אזרחית, כי תביעה כזו תפגע ברשות הדואר.
קשה לקבל טיעון זה של הנתבעת, שכן גם בהליכים שבפניי לא הוצגו מסמכי המכרז ע"י הנתבעת בתחילת ההליכים אלא רק לאחר שמיעת הראיות ואף זאת, רק לאחר צו בית משפט (ראה פיסקה 37 לעיל). לפיכך, לא ברור כלל אם היתה מקבלת התובעת את אותם מסמכים סמוך להחלטה בדבר תוצאות המכרז.
143. על כל פנים, גם אם רשאית היתה התובעת לקבל את המסמכים ויכלה לקבלם, לדעתי, ברוב רובם של המקרים לא ניתן לראות במי שהגיש תביעה אזרחית לפיצויים כמי שנמצא בד' אמות דיני השיהוי. אני סבור, כי כל עוד מבחינה משפטית שתי החלופות (עתירה לזכייה במכרז או תביעה כספית כנגד בעל המכרז) פתוחות בפני מי שלא זכה במכרז, אין בית משפט רשאי להגביל את שיקול דעתו ובחירתו של אותו תובע, כפוף לנזק הכלכלי שייגרם לבעל המכרז, כמפורט לעיל.
משנקבע בפסיקה כי מציע שהצעתו לא התקבלה עקב הפרת דיני המכרזים זכאי לפיצוי כספי, לא מוצדק לחסום את דרכו לבית משפט בגלל כללי השיהוי, כפוף לסייג אחד שאותו אפרט עתה. אם הזוכה במכרז (אף שנקבע לבסוף שהחלטה בדבר זכייתו היא פסולה) ביצע את הפעולה נשוא המכרז והרשות השלטונית כבר שילמה לו, לא יוכל התובע לזכות בפיצוי שיעלה על ההפרש בין הסכום של הצעת התובע לבין הסכום ששולם לזוכה. יש בכך הגיון רב, שכן אחד מטעמי השיהוי הוא למנוע מצב בו הרשות השלטונית תישא "בהוצאות כספיות גדולות" (בג"צ 2285/93 הנ"ל כפי שצוטט בקטע שהודגש בפיסקה 140 לעיל), ובמיוחד שברוב רובם של המקרים מדובר בתשלום שיבוצע שנים לאחר שהמכרז, עקב התמשכות הליכים אזרחיים (ולכך נפק מינה לגבי גוף שלטוני הפועל על פי תקציב שנתי).
144. הנתבעת בטיעוניה לעניין השיהוי (סעיף 21(ז), עמ' 26-25 לסיכומיה), מתייחסת לפסיקה שהובאה לעיל בדבר השיהוי ומפרטת את האיחור, לשיטתה, בהגשת התביעה על ידי התובעת. ברם, לא מצאנו בסיכומיה של ב"כ הנתבעת כל טענה - ומובן מאליו שאף לא היתה ראיה - על נזק שנגרם לנתבעת עקב אותו שיהוי. כפי שראינו לעיל, מרכיב הנזק או ההוצאה הכספית הנגרמת לגוף המינהלי, הוא שיקול חשוב במערכת האיזונים של הפעלת דוקטרינת השיהוי. העדר הנזק או ההוצאה הכספית, במיוחד בסוגיית המכרזים, מטה את הכף לעבר אי קבלת טענת השיהוי, שמשמעותה פתיחת הדלת בפני התובע לבית המשפט, ללא מחסומים או עיכובים.
145. ניתן להגיע למסקנה זו גם על פי דיני המניעות. אם אדם מציג מצג לאחר ואותו אחר פועל על פיו ושינה מצבו לרעה, כי אז מנוע מציג המצג לתבוע את האחר, על אף שיש לו עילה משפטית. הוא הדין בענייננו: אי הגשת עתירה לבג"צ (וכיום, אי הגשת עתירה מנהלית), כמוה כמצג לבעל המכרז וכלפי כל המציעים האחרים, כי אותו מציע משלים עם החלטת בעל המכרז בדבר אי זכייתו, ועל כן רשאי בעל המכרז לפעול על בסיס הנחה זו, להתקשר בחוזה עם הזוכה ולהוציא את התקציב הדרוש לשם כך. תביעה כספית של מציע שלא עתר לבטל את המכרז, התובע סכום גבוה יותר מעלות המכרז אם היה הוא הזוכה, תיתקל בחומת המניעות, ככל שהדבר נוגע לסכומים שהם מעבר לסכום הצעתו של אותו תובע במכרז.
מאידך גיסא, תביעה כספית של מציע שלא זכה שלא כדין, שגבולותיה אינם עד לסכום המירבי שהיה על הרשות השלטונית להוציא אילו פעל כדין, היא תביעה ראויה, שאינה לוקה במניעות או בשיהוי. נהפוך הוא, שלטון החוק והצורך להחיל את מורשת השוויון בדיני המכרזים, מחייבים להיענות לתביעה כזו, אשר גם תביא להרתעת הרשות הציבורית מהפרת דיני המכרז, בעתיד.
146. במקרה שלפנינו, אילו פעלה רשות הדואר כדין והיתה קובעת כי התובעת זוכה במכרז כי אז היתה רוכשת את 500 תאי הדואר במחיר של 5,444 ₪ ליחידה, ומוציאה סכום של 2,722,000 ₪.
בפועל, רכשה הנתבעת מהתובעת 100 יחידות תמורת סך של 544,400 ₪, ואילו את 400 היחידות האחרות רכשה הנתבעת מזי'לבר, תמורת סך של 3429.60 ₪ ליחידה, דהיינו: 1,371,840 ₪, ותשלם - על פי פסק דין זה - פיצויים לתובעת בסך של 641,662 ₪ (הכל בערכים של מחירי המכרז, ללא כל הצמדות וללא מע"מ).
סך כל הוצאות הנתבעת הן אלה:
תשלום לתובעת עבור 100 יחידות - 544,440 ₪
תשלום לז'ילבר עבור 400 יחידות - 1,371,840 ₪
תשלום פיצוי לתובעת - 641,662 ₪
סה"כ 2,557,902 ₪
מכאן, שרשות הדואר תשלם, הן לזוכים במכרז והן על-פי פסק דין זה, סכום כולל של 2,557,902 ₪, אשר הוא 164,098 ₪ פחות מהסכום שרשות הדואר היתה משלמת לתובעת, אילו פעלה כדין, והייתה רוכשת את כל 500 תאי הדואר מהתובעת במחיר של 5,444 ₪ ליחידה.
לפיכך, היענות לתביעת התובעת, גם אם זו הוגשה באיחור, לא גרמה לנתבעת כל חסרון כיס, ועל כן, אין הצדקה, לא על פי עקרונות השיהוי ולא על פי כללי המניעות, לחסום את דרכה של התובעת לקבל את הפיצוי אשר ההלכה הפסוקה קבעה כי מגיע למי שלא זכה במכרז עקב החלטה בטלה של בעל המכרז, הסותרת את עקרונות השוויון, שהם נשמת אפו של המכרז.
147. אם ננקוט דוגמא מספרית פשוטה נוכל להבהיר את הדברים באר היטב: מציע שהצעתו לא זכתה במכרז, עקב הפרת כללי השוויון במכרזים, הציע הצעה של 120, כאשר מתוכם 20 הם הרווח. בעל המכרז החליט כי אחר, בניגוד לדין, יזכה במכרז. אם הצעת הזוכה (שלא כדין) היתה 90, כי אז הפיצוי לתובע יהיה אותם 20, שהם הרווח הצפוי של התובע, ועל כן העלות לבעל המכרז היא בסך הכל 110 (90 לזוכה שלא כדין ו-20 לתובע). בדרך זו, קיבל בעל המכרז את התוצר שביקש בעלות שהיא פחות מאשר המחיר שהיה משלם אילו פעל כדין. מכל מקום, הקופה הציבורית לא ניזוקה, והתובע שזכויותיו נפגעו קיבל פיצוי הולם.
אם הצעת הזוכה (שלא כדין) היתה 110, כי אז אין הצדקה לפצות את התובע במלוא אובדן רווחיו שהם 20, כי במקרה זה העלות לבעל המכרז (וממילא לציבור) תהיה בסך 130 (110 לזוכה ו-20 לתובע). תובע שכזה, מנוע מלקבל סכום העולה לבעל המכרז על 120 (שהוא הסכום המירבי שבעל המכרז היה צריך לשלם אילו פעל כדין), ועל כן הפיצוי שיקבל התובע יהיה 10 בלבד, ובדרך זו הוצאות בעל המכרז יהיו 120 בלבד: 110 לזוכה (שלא כדין) ו-10 לתובע.
148. כמוזכר לעיל (פיסקה 2 ו- 44), התביעה הוגשה כתביעה אזרחית לפני חקיקת חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים. כיום, נושא השיהוי מוסדר בחקיקה. תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, קובעת כי: "עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין" - תקנה 3(א). תקנה 3(ב) אומרת: "לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מ - 45 יום מיום שהחלטה פורסמה כדין או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה". המועדים הללו אינם חלוטים, שכן, מצד אחד רשאי בית משפט להאריך את המועד לאחר שניתנה למשיב הזדמנות להגיב על כך (תקנה 3(ג)), ומאידך גיסא, רשאי בית משפט לדחות עתירה "אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי להגשתה אף אם הוגשה בתוך המועד של 45 ימים" (תקנה 4). לעניין תקנות אלה (לרבות אלה שקדמו להם - תקנות התכנון והבנייה (סדרי דין בעתירות לבית המשפט לעניינים מנהליים), תשנ"ו - 1996, תקנה 3), ראה את פסק דינו של הנשיא גורן בעת"מ (ת"א) 2038/98 הנ"ל (פיסקה 140 סיפא לעיל), בעמ' 48-44.
אין כל הוראה בדבר שיהוי ביחס לתביעות מינהליות, והן נידונות על פי תקנות סדר הדין האזרחי, כאמור בתקנה 29 לתקנות סדרי הדין בבתי המשפט המנהליים הנ"ל.
לא מצאתי פסיקה של בית המשפט העליון ביחס ליישום תקנות אלה, אך מפסיקת בית המשפט המחוזיים עולה כי גם ביחס למכרזים נעשה שימוש בדוקטרינת השיהוי באופן שלא בוטלו תוצאות המכרז וההחלטה מי יזכה, אך בית המשפט הפנה את העותרת - שטענתה בדבר פגמים במכרז התקבלו - לפסים של תביעה מינהלית לפיצוי על הנזקים שנגרמו לה עקב אי בחירתה כזוכה, למרות שהיתה ראויה לכך - עת"מ 127/01 (נצ') גשש ז.א. בע"מ נ' עירית נצרת עילית, דינים מחוזי, כרך לג(1), 572, בפיסקאות 31-29.
מכל מקום, עמדתי היא כי גם לאחר חקיקת חוק בית המשפט לעניינים מנהליים, אם תוגש תובענה מנהלית באיחור, יהיה התובע מוגבל בגובה הפיצויים שיקבל מבעל המכרז, עקב דיני המניעות, כמוסבר בפיסקאות 147-145 לעיל.
149. מעל ומעבר לפרטי דיני השיהוי, יש לזכור את עקרונות היסוד לפיהם הגישה לבית המשפט היא זכות יסוד קונסטיטוציונית שיש לשמור ולהקפיד עליה מכל משמר, שכן היא הפתח למימוש כל הזכויות האחרות. דברים אלה מפורשים בפסיקה; ראה: למשל, ע"א 3833/93, לוין נ' לוין, פ"ד מח(2), 862, בעמ' 874, מול האות ז, מפי השופט זמיר; ע"א 753/95, ארפל אלומיניום בע"מ נ' כליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3), 577, בעמ' 591-590, מפי השופט מ' חשין; בש"א (י-ם) 442/03, ישראל פור נ' אליהו, פ"מ תשס"ב (2) 523, בעמ' 528, מול האות א. וכן ראה בספרו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון (לשעבר), השופט ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים), תשנ"ט - 1999, בעמ' 6 ואילך, ובעמ' 21 ואילך.
היענות לטענת נתבע או משיב כי התובע או העותר השתהה, משמעה חסימת דרכו של התובע או העותר לבית המשפט ובכך נפגעת זכות היסוד שלו, שהיא, כאמור, זכות הגישה לבית המשפט. לפיכך, יש מקום להשתמש בעקרונות השיהוי בצורה מצומצמת ביותר. כאשר עסק בית המשפט העליון בדוקטרינת השיהוי, העיר השופט ברק (כתוארו אז) כי לגישתו יש לבטל כלל את דיני השיהוי, שכן כאשר מדובר בזכות מהותית של המשפט המינהלי, אין מקום למנוע את מימושה, ורק בגלל טעמים היסטוריים ראה בה המשפט כזכות "חלשה" יותר, הדומה לזכות על פי דיני היושר, ועל כן הפעיל לגביה את דוקטרינת השיהוי (ראה: בג"צ 170/87 הנ"ל, פיסקה 140 לעיל, בעמ' 693-692).
ברור שעל פי גישה זו אין מקום להרחיב את דיני השיהוי גם לתביעות כספיות, אף שהם שייכות למשפט המינהלי, הנידונות כהליך אזרחי. לפיכך, סבור אני כי יש לצמצם עד למאוד, ואולי בכלל לא להפעיל את דוקטרינת השיהוי על תביעות כספיות מכוח דיני המכרזים, כפי שכיום, כמוסבר לעיל, בדין החרוט אין שיהוי ביחס לתובענות מינהליות, אלא רק ביחס לעתירות מינהליות (ראה פיסקה 148 לעיל).
אין בדבריי אלה כדי לשנות את עמדתי ביחס למניעות, המהווה מגבלה ביחס לגובה הפיצוי (כאמור בפסקאות 147-145 לעיל).
על פי מגמה שמצאנו בפסיקה החדשה , המניעות האמורה, יכולה להביא להפעלת דיני השיהוי, אפילו בתחום המשפט הפרטי; ראה את פסקי הדין של השופטת דורנר בע"א 4682/92, עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, בעמ' 288-286; ע"א 3264/01 בסנינו נ' אליה, פ"ד נו(6), 566. וכן ראה: עת"מ (ת"א) 2038/98 הנ"ל, פיסקה 140 לעיל, בעמ' 22, מול האותיות ו-ז.
תניית הפטור
"הרשות אינה נושאת בכל אחריות להוצאה או נזק שיגרמו למציע בקשר עם הצעתו ומבלי למעט מכלליות האמור גם בשל אי קבלת הצעתו.ב"כ הנתבעת (סעיף 22(ב) לסיכומיה) מבססת את טיעוניה כי סעיף זה בהוראות הכלליות מהווה מחסום לתביעה, על דברי פרופ' ג' שלו בספרה הנ"ל (פיסקה 41 לעיל), בעמ' 200, שזה לשונה:
מובהר בזאת במפורש כי בכל מקרה לא יהיה המציע זכאי לפיצוי כל שהוא או להחזר הוצאות כלשהן בקשר עם השתתפותו במכרז זה".
"בהקשר זה עשויה להתעורר גם השאלה אם יכול בעל מכרז לכלול במכרז הוראה כי תוצאות המכרז לא יוחזרו למציעים שלא זכו במכרז. מכיוון שטבעי ומקובל שכל מציע במכרז נושא בהוצאותיו ובסיכון המסחרי כי לא יזכה במכרז, התנאה כזו היא אפשרית וסבירה. עם זאת ברור כי התנאה על החזרת הוצאות המציעים שלא זכו במכרז צריכה להיעשות בצורה מפורשת, וכי ניתן להתנות על החבות החזות או על החבות ברשלנות,ולא על חובות הרשות הנובעות מן המשפט הציבורי או מהוראות סעיף 12 שהוא דין קוגנטי."151. ב"כ הנתבעת בחרה לצטט רק חלק מקטע זה, ולא את סופו. כמו כן, התעלמה ב"כ הנתבעת ממקומו של הקטע בדברי המחברת המלומדת. פרופ' שלו, כאשר דנה היא בהשבת ההוצאות של המציע המאוכזב שלא זכה במכרז הציבורי, קובעת כי ניתן להתנות שמציע כזה לא יזכה בהשבת אותן הוצאות. תנאי כזה, לדעתי, סביר ואין בו פגם.
ברם, כאשר כותבת המחברת המלומד על פיצויים חיוביים, אין היא מזכירה אפשרות התנאה. יתרה מזאת, גם כאשר מדובר באפשרות התנאה, מדגישה המחברת כי לא ניתן להתנות על חובות הרשות הנובעות מהמשפט הציבורי או מהוראות סעיף 12 לחוק החוזים, שהם קוגנטיים.
כפי שהבאנו במפורט לעיל (פיסקאות 97-88), אחד מן המקורות המשפטיים לחיוב בעל המכרז בפיצויים - אשר בעיני השופט מ' חשין הוא המקור העיקרי - הוא המשפט המנהלי (ע"א 700/89, כמובא ברישא של פיסקה 92 לעיל). לפיכך, גם לפי שיטתה של פרופ' שלו, לא ניתן להתנות על זכות שמקורה במשפט המנהלי.
אוסיף ואומר כי קבלת גישתה של הנתבעת תביא לתוצאה בלתי רצויה. האם יעלה על הדעת כי המאמץ הפסיקתי שנעשה החל בפרשת בינוי ופיתוח בנגב הנ"ל (פיסקה 89 לעיל) וסיומו בפרשת חברת החשמל הנ"ל (פיסקה 90 ואילך) ליצור דוקטרינה של חיוב בעל מכרז בפיצוי מציע שהצעתו לא נתקבלה עקב החלטה שלא כדין של בעל המכרז, מאמץ זה ירד לטמיון על ידי התנאה פשוטה של כל בעל מכרז?! התשובה השלילית ברורה מאליה.
152. המדיניות המשפטית הראויה היא כי קביעת כללי מכרזים הוגנים והקפדה על ערך השוויון, יגובו על ידי המערכת המשפטית לענפיה ולסוגיה, הן כאשר נידונה שאלת תוקף המכרז בעתירה לבטלו ולהעניק את המכרז לעותר והן כאשר עומדת לדיון שאלת הפיצוי המגיע לצד הנפגע. כפי שבעל המכרז אינו רשאי להתנות ולהגביל את סמכות הבג"צ או בית המשפט המנהלי כנגד עותר המבקש לזכות במכרז, כך לא יוכל בעל מכרז לחסום את דרכו של תובע הפיצוי במסגרת עתירה מנהלית או תביעה אזרחית (לפני תחילת תוקפו של חוק בית המשפט לעניינים מנהליים).
153. במקרה שלפנינו, החלטת וועדת המכרזים היתה פגומה בכך שסטתה מערך השוויון, וקבענו כי פגם זה חמור הוא, ועל כן התובעת רשאית היתה לעתור לביטול זכיית ז'ילבר במכרז או לתבוע פיצויים, כפי שעשתה בתיק שלפנינו.
פגם אחר בהחלטת בעל המכרז יכול לנבוע משחיתות, משוא פנים או ניגוד עניינים (שכולם נובעים, כפי שהסביר ד"ר ע' דקל בספרו הנ"ל (פיסקה 49 לעיל), עמ' 67 ואילך, מ"בעיית הנציג"). האם גם כאשר מוכיח התובע כי הצעתו התקבלה שלא כדין עקב העדפת הצעה אחרת בשל שחיתות, תתקבל טענת בעל המכרז כי התובע מנוע מלתבוע את נזקיו עקב תניית הפטור האמורה?! גם כאן התשובה השלילית ברורה מאליה.
154. מסקנתי היא כי תניית הפטור האמורה חלה רק על החזר הוצאות (כגון: עלות הערבות הבנקאית או התשלום למומחים להכנת מסמכי המכרז), ואין היא חלה כאשר התובע הוא המציע הזכאי לזכייה, והוא דורש מבעל המכרז אשר סטה מכללי המכרזים עקב פגיעה בעקרון השוויון או משוא הפנים, והחליט להעניק את המכרז לזוכה אחר, כי יפצה אותו על אובדן רווחיו.
155. גם אם טעיתי בניתוח הנ"ל, והפירוש המילולי של תניית הפטור כולל גם התייחסות לא רק להחזר הוצאות אלא גם לפיצויים חיוביים, נראה לי כי תניית הפטור מנוגדת לתקנת הציבור, והיא בטלה מכוח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, או בשל הפרת עקרון תום הלב, כאמור בסעיף 39 לאותו חוק (והשווה: ג' שלו, תניות פטור בחוזים, בעמ' 172 ואילך).
156. ניתן היה לתקוף את תניית הפטור גם במסגרת דיני החוזים האחידים, בהיותה תנייה מקפחת, כאמור בסעיף 4 לחוק חוזים אחידים, התשמ"ג-1982. אך הצדדים לא טענו בעניין זה, וממילא לא ניתן היה לפעול על פי סעיף 20 לחוק האמור ולהודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה כדי שישקול התייצבותו בתיק זה (וראה על כך גם בספרם של ו' לוסטהויז וט' שפניץ, חוזים אחידים (ירושלים תשנ"ד-1994 בעמ' 181 ואילך).
157. העולה מכאן הוא כי יש לדחות את טענת הנתבעת בדבר תניית הפטור.
158. יתר טענות הצדדים אשר לא התייחסתי אליהן במפורט בפסק הדין, עמדו לנגד עיניי, אך לא קיבלתי אותם, ובשל אריכות פסק הדין, אינני רואה צורך להתייחס אליהן במפורט.
נזכיר רק טענה אחת: ב"כ הנתבעת הביאה חומר רב ממנו עולה כי התובעת הגישה הצעות למכרזים נוספים, מאוחרים יותר מהמכרז נשוא תיק זה, לייצור תאי דואר ובהם הציעה מחירים נמוכים ביותר, נמוכים אפילו מאלה שהציע ז'ילבר במכרז שלפנינו, גם כאשר מדובר היה בכמות משמעותית ובלוח זמנים קצר (ראה הנתונים המופיעים בסעיף 6 לתצהירו של מר אברמוביץ). התובעת השיבה כי עשתה כן בעיקר בשל ירידת מחירי הנירוסטה ומשיקולים כלכליים של התמודדות עם מתחרים. נחה דעתי מתשובה זו.
על כל פנים, אין בכוחו של מכרז מאוחר יותר לשלול זכות של תובע לקבל פיצוי כדין, בשל החלטה בטלה של הנתבעת במכרז הנוכחי.
הוצאות ושכ"ט עו"ד
160. בנסיבות אלה, תישא התובעת במלוא האגרות ששילמה ביום 22.12.99 (בבית המשפט המחוזי בחיפה) בסך של 12,657 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום זה - 22.12.99 - ועד לתשלום בפועל, ובשליש מחלק האגרה ששולם ביום 28.4.02 בסך 13,135 ₪, דהיינו:4,377 ₪ וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו יום, דהיינו: 28.4.02.
161. בבואי לפסוק שכ"ט עו"ד לזכות התובעת, הבאתי בחשבון, בין היתר, את השיקולים והנתונים הבאים: היקף התביעה וזכייתה הבלתי שלמה של התובעת; מספר הדיונים בבית המשפט; היקף הסיכומים; קיום הדיונים בירושלים (כאשר מנהל התובעת ובא כוחה הינם מחיפה).
בנסיבות המקרה ולאור שיקולים אלה אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 75,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
סיכום - מסקנות משפטיות
א. כאשר רשות ציבורית בוחרת כעד מטעמה את מי שאינו הבקיא ביותר בהליכי המכרז, ואינה מביאה כעד את מי שהיה מעורב בהליכי המכרז והוא מומחה באותו תחום, כי אז, אם נוצר ספק עובדתי, יש להעדיף את גרסת התובעת מפני גרסת הנתבעת שלא הביאה את הראיה הטובה ביותר (פיסקאות 36-34).
ב. מסמכים בזמן אמת, המשקפים את הליכי המכרז ודו"ח צוות הבדיקה שנשלח למפעלים של המציעים, עדיפים על פני ראיות מאוחרות יותר ביחס לביצוע המכרז בפועל (פיסקה 37).
ג. בית משפט אזרחי הדן בתביעת פיצויים של נפגע במכרז, מפעיל את עקרונות המשפט המנהלי, בכלל, ודיני המכרזים, בפרט, כפי שפותחו בבג"צ (פיסקה 45); כיום לבית המשפט לעניינים מנהליים יש סמכויות כמו לבג"צ בנושא המכרזים (פיסקה 46).
ד. במסגרת דיני המכרזים - הן על פי ההלכה הפסוקה והן על פי החקיקה - לשוויון ערך חשוב, אשר יש להעדיפו על פני המטרה הכלכלית של המכרז (פיסקאות 51-48).
ה. היועץ המשפטי והמהנדס הראשי היושבים בוועדת המכרזים רשאים להביע עמדה שונה מזו של המומחה, אשר יושב בועדה או מייעץ לה (פיסקה 55).
ו. וועדת רכישות רשאית לבדוק את התאמת מציעים בתנאי המכרז ולשלוח משלחת בדיקה למפעלים של אותם מציעים, ולא להסתפק בחוות דעת מומחה, וזאת במסגרת החובה על פי המשפט המנהלי לאסוף את הנתונים הרלבנטיים לצורך החלטתה של הרשות (פיסקה 56).
ז. כאשר מופיע במכרז כאחד התנאים מועד אספקה, זה תנאי יסודי במכרז (פיסקה 63), ומי שאינו מסוגל לעמוד במועד זה - אינו כשיר ועל כן אינו רשאי להשתתף במכרז (פיסקה 72).
ח. כל משתתף במכרז רשאי להניח כי תנאי המכרז לא ישונו וכי וועדת רכישות תייחס חשיבות למועד אספקה שנכלל במכרז ולא תתעלם ממנו; על כן, הכללתו של מציע שאינו עומד בתנאי המועד הקבוע במכרז לאספקת המוצר, במסגרת המציעים הראויים במכרז, מהווה פגיעה בעקרונות היסוד של השוויון בדיני המכרזים (פיסקה 73).
ט. העדר שוויון בין המציעים, הינו פגם יסודי (ולא פגם טכני), המצדיק ביטול המכרז (פיסקאות 84-83).
י. משתתף במכרז שהצעתו לא התקבלה עקב הפרת עקרונות השוויון, זכאי לפיצויים מבעל המכרז (פיסקה 91), כאשר מקורות חובה זו הם המשפט המנהלי ודיני החוזים (פיסקה 92).
יא. הפיצויים לנפגע כזה הם פיצויים "חיוביים", המשקפים את אובדן הרווח שהמציע היה מקבל אילו זכה במכרז (פיסקאות 92, 97-95).
יב. על פי המשפט העברי, תביעה לפיצויים בגין רווח עתידי ("מבטל כיסו של חבירו"), בדרך כלל, הינה בגדר גרמא, שאינה בת פיצוי (פיסקה 98).
יג. גם על פי המשפט העברי ראוי לחייב את בעל המכרז לפצות את המציע שהצעתו לא התקבלה, שלא כדין, בפיצויים חיוביים, תוך שימוש בעקרונות אלה: דיני דגרמי (פיסקה 99); חובת הציבור לפצות את הפרט (פיסקה 100); חיוב בידי שמיים, החל על הציבור (פיסקה 101); יישום הכלל "גרמא בנזיקין אסור" על הציבור (פיסקה 101).
יד. המציע שהצעתו במכרז לא התקבלה, זכאי לפיצויים שערכם, לפחות, בגובה הרווח הצפוי שהיה לו, אם היה זוכה במכרז; לעניין זה ניתן להתבסס על תחשיבי התובע (פיסקה 107); פיצויים אלה הם מכפלת הרווח הצפוי ליחידה במספר היחידות שהיה מבצע התובע אילו זכה, כדין, במכרז, כולל אופציית ההגדלה (פיסקאות 116-113).
טו. הבסיס להצמדה למדד של אובדן הרווח הוא המועד המיועד לביצוע על פי המכרז; כאשר מדובר בתקופה של מספר חודשים, ניתן לקבוע, לצורכי נוחות, את המדד הבסיסי כמדד אמצע התקופה (פיסקה 119).
טז. אם הצדדים קובעים מדד מיוחד (כגון הצמדה למדד המתכת) המשקף את טיב העיסקה ביניהם, יש לכבד את הסכמתם ולהצמיד את הפיצוי בגין הרווח הצפוי למדד זה ולא למדד המחירים לצרכן (פיסקה 121), אך לאחר פסק הדין ניתן להצמיד את הסכום למדד המחירים לצרכן בתוספת ריבית כדין (פיסקה 124).
יז. התייקרות חומר גלם שנרכש על ידי המציע במחיר גבוה עקב כמות נמוכה, שנגרמה בשל החלטת בעל המכרז שלא לזכותו במלוא היקף המכרז, היא בת פיצוי (פיסקאות 126-125).
יח. פריטים המופיעים במרכיבי התמחיר של המציע, שהוכן לצורך המכרז (כגון: הכשרה פנים מפעלית) אינם בני פיצוי, שכן הפיצוי בגינם ניתן "דרך" התשלום של ראש הנזק של אובדן הרווח (פיסקה 128).
יט. רכישת ציוד לצורך המכרז היא בת פיצוי, אך לא במלואה, שכן ניתן לעשות בו שימוש גם בעתיד (פיסקה 129).
כ. פיצוי בגין התייקרויות העלות של ביצוע העבודה אינם בני פיצוי, כי הם נכללים בפיצויים בגין אובדן הרווח (פיסקה 132).
כא. ראש הנזק של פיצוי בגין אובדן לקוחות - אינו בר פיצוי (פיסקה 133).
כב. פגיעה במוניטין היא בת פיצוי; אך זכיה במכרזים לאחר המכרז נשוא התביעה, מוכיחה כי לא נגרם נזק למוניטין (פיסקה 134).
כג. ראש הנזק של "הקמת מתחרה" אינו בר פיצוי, בשל היות עילה זו מנוגדת לתקנת הציבור וסותרת את עקרון התחרות, אשר נועד לרווחת הציבור; אין קשר סיבתי בין החלטת בעל המכרז לבין פעילות המתחרה (פיסקה 135).
כד. יישום העקרונות והכללים של שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי על תובע שלא זכה במכרז עקב החלטה, שלא כדין, של בעל המכרז, מביא למסקנה כי בדרך כלל התובע - הבוחר בהגשת תביעה אזרחית לפיצויים ולא בעתירה לבג"צ - אינו נחשב כמי שעקב שיהוי תביעתו תידחה (פיסקה 143).
כה. אם עקב הגשת התביעה הכספית באיחור נגרם נזק כספי לבעל המכרז, מעבר להפרש שבין הצעת התובע לבין הצעת הזוכה (שלא כדין) במכרז, התובע אינו זכאי בפיצויי הפרש זה, הן בשל השיהוי והן בשל מניעות (פיסקאות 143, 147-145).
כו. עתירה מנהלית כפופה לדיני השיהוי הקבועים בתקנות בית משפט לעניינים מנהליים; תובענה מנהלית אינה כפופה לדינים סטטוטוריים אלה, אך יחולו עליה דיני המניעות (פיסקה 148).
כז. לאור זכות היסוד של הגישה לבתי המשפט, מן הראוי לצמצם את דוקטרינת השיהוי, ובמיוחד לא להפעילה בתביעות כספיות,גם אם מקורן במשפט המינהלי (פיסקה 149).
כח. ניתן לקבוע בתניית פטור כי מציע שלא יזכה במכרז לא יוכל לתבוע את החזר הוצאותיו (פיסקאות 151-150).
כט. לא ניתן לקבוע בתניית פטור במכרז כי מציע שהצעתו לא התקבלה, שלא כדין, עקב הפרת כללי השוויון או משוא הפנים, לא יוכל לתבוע את הפיצויים החיוביים מבעל המכרז (פיסקאות 153-151).
ל. תנייה פטור לפיה מי שלא זכה במכרז עקב החלטה שלא כדין של בעל המכרז, אינו זכאי לפיצויים חיוביים בשל כך, סותרת את תקנת הציבור (פיסקה 155).
פסיקתא
א. בגין אובדן רווח - סך 545,632 ₪, צמודים למדד מחירי המתכת (ומיום פסק הדין בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, כאמור בפיסקה 124).
ב. בגין התייקרויות של חומרי הגלם מנירוסטה, סך 19,800 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.2.1998.
ג. בגין התייקרויות של מסמרות נירוסטה סך 7,230 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.2.1998.
ד. בגין רכישת מערכת הרכבה כפולה (מבלטים) סך 44,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.2.1998 ועד ליום התשלום בפועל.
ה. בגין אובדן שכר דירה - סך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.1998 ועד לתשלום בפועל.
ו. אגרות משפט בסך 12,657 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 22.12.1999 ועד התשלום בפועל, ובסך נוסף של 4,377 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 28.4.02 ועד לתשלום בפועל.
ז. שכר טרחת עורך דין בסך 75,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
164. המזכירות תשלח העתק החלטה זו לבאי-כח הצדדים.
ניתן היום ב' אב, תשס"ג (31 ביולי 2003) בהעדר הצדדים.
משה דרורי, שופט
