השופט צ. זילברטל

1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, דעתי כדעתו של אב בית הדין, חברי כב' השופט צבן. אני מסכים לכל הנאמר בחוות דעתו, ואם ראיתי להוסיף מעט משלי, הרי זה לנוכח האמור בפסק דינו של חברי כב' השופט דרורי.

אינני רואה צורך לחזור על עובדות המקרה ועל פרטי הראיות, המפורטים בהרחבה בפסקי הדין של חבריי. גם אין מחלוקת, כי גירסת הנאשם אינה יכולה אף ליצור ספק, שמא אכן היתה גניבת האופנוע על ידו הסיבה שנקלע לביתו של הקורבן, מר דוד חזן, ולסיבוב הנורה כדי שלא ניתן יהיה להדליק את האור בחדר המדרגות.

2. במצב דברים זה, כאשר לנאשם אין כל הסבר, ולו הסבר שבכוחו ליצור ספק, באשר לאפשרות שהיה בחדר המדרגות מסיבה שאינה קשורה לדקירתו של חזן, אינני סבור שעל בית המשפט להעלות ביזמתו השערות, שאין להן כל עיגון, ולו בדוחק, בחומר הראיות.

אכן, הלכה היא ששומה על בית המשפט ליתן ליבו לתרחישים אפשריים, גם אם לא הועלו על ידי ההגנה. ואולם מדובר "בהסברים היפוטתיים סבירים אחרים", בלשונה של כבוד השופטת דורנר בע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, בעמ' 662 (ההדגשה אינה במקור). נקוד על המילה - "סבירים".

הלכה זו נפסקה גם בע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 565, בעמ' 570:

"על בית המשפט לשקול את מארג הראיות המצביע לכיוון קיומה של העובדה המפלילה, לעומת הסבריו של הנאשם והסברים היפוטתיים סבירים אחרים. אם ממכלול הראיות האפשרות להסיק קיום עובדה שאין בה אשמה של הנאשם היא אפשרות דמיונית, ואילו המסקנה היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומה של העובדה שיש בה אשמת הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה בוודאות הדרושה במשפט הפלילי".

לענין זה ראו עוד: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 221, בעמ' 651:

"סיכומם של דברים, פסיקתנו הבהירה באופן עקבי, כי לא נדרש שבית המשפט יפעל על סמך ודאות גמורה ... בית משפט זה כבר הטעים מספר פעמים, כי נאשם שהובא נגדו חומר הוכחות מספיק כדי הרשעה, לא די לו, לשם הפרכת הראיות, כי יספר סיפור בעלמא או כי יעלה גירסה סתם, אשר לכאורה אינה מתיישבת עם קיומם של יסודות האישום. מול חומר ראיות לכאורה על הנאשם להציג קו הגנה ממשי, ריאלי, המתקבל על הדעת, אשר אינו פרי הדמיון בלבד. אם בית המשפט הדן בדבר אינו מאמין בנכונות סיפורו של הנאשם ואינו מגלה בחומר הראיות יסוד ושורש לגירסה אשר הוא מעלה, אין הוא חייב להעדיף את הגירסה נטולת השורשים של הנאשם על הגירסה הבנויה על יסודות איתנים שלא נתערערה מכוח הספק, רק משום ש'יתכן' ו'אפשרי הדבר' שהגירסה של הנאשם, התלויה על בלימה, נכונה היא ...".

ולא למותר לשוב ולצטט את פסיקתו של כבוד השופט זילברג, שהובאה גם על ידי חברי השופט דרורי, בע"פ 112/69 חליחל נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 733 בעמ' 741, כפי שצוטטה, בהסכמה, פעמים רבות בפסיקה (למשל ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, בעמ' 631; ע"פ 3124/91 כהן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3), 406, בעמ' 414):

"אל לו לבית המשפט לחוש לאירוע רחוק ויוצא דופן העולה, אם אמנם התרחש, עם חפותו של הנאשם, בעוד שחומר הראיות שהוא בפניו והעדויות שהושמעו במשפט מוליכים למסקנה סבירה הרבה יותר והיא שהנאשם אינו חף".

והנה, כבוד השופט דרורי מניח קיומן של אפשרויות שונות שיש בהן כדי להסביר את הימצאות הנאשם בחדר המדרגות בביתו של מר דוד חזן, ומסקנתו היא שכל שהוכח הוא שהנאשם אכן היה במקום, אך לא מעבר לכך. אינני שותף למסקנה זו. בענייננו, כוחה של טביעת האצבע כראיה אינו רק להוכחת עצם הימצאותו של הנאשם במקום בזמן כלשהו. כפי שנפסק בע"פ 2988/91 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מז(1), 573, בעמ' 580, טביעת אצבע, בהתחשב במיקומה, היא גם ראיה נסיבתית לענין מעורבות הנאשם בביצוע העבירה המיוחסת לו.

לטעמי יש חשיבות רבה מאוד לעובדה שטביעת האצבע הוטבעה על נורה, המצויה בגובה של כ- 240 ס"מ, ושכדי להגיע אליה נדרש הנאשם לעמוד על קצות אצבעותיו. משמע - אין מדובר בנגיעה מקרית, אלא בנגיעה מכוונת. נתון זה מצטרף לעצם הנוכחות ומצביע על כך שלא מדובר בנוכחות תמימה.

המסקנה, שהנוכחות אינה תמימה, עולה גם מכך שכשעתיים לפני הדקירה עדיין האירה הנורה, כמסתבר מעדותו של מר משה ירושלמי, שהעיד, כי הנורה האירה כשחזר לביתו בשעה 22:00 לערך (ת/2 ועמ' 18 לפרוטוקול). אגב, עדותו של מר ירושלמי על כי הנורה האירה כשהגיע לביתו, מתחזקת לנוכח העובדה שהוא היה זה שהפנה את תשומת לב השוטר, לאחר הדקירה, שהנורה אינה מאירה, ועולה מכך שהוא נותן ליבו למצב התאורה בחדר המדרגות והענין מצוי בתודעתו. הדבר אינו מפליא, שהרי מר ירושלמי העיד על עצמו שהוא זה שמופקד על החלפת הנורה בעת הצורך.

המסקנה היא, שמי שטרח לסובב את הנורה עשה זאת בסמוך לשעת ביצוע העבירה. מכאן שיש קשר בין ניתוק הנורה מבסיסה לבין העבירה, ומכאן שניתן להגדיר את הנורה (המסובבת) כחפץ שנועד להקל את ביצוע העבירה.

דהיינו - טביעת אצבעותיו של הנאשם לא הוטבעה במקום כלשהו בזירת העבירה, אלא על חפץ שהיה לו "תפקיד" במהלך ביצוע מעשה הדקירה. לפיכך אינני מסכים, בכל הכבוד, עם האמור בסימן 36 לפסק דינו של כבוד השופט דרורי, בדבר העדר הזיקה בין סיבוב הנורה לבין ביצוע הדקירה.

מכאן מסקנתי שאין מדובר בראיה שמעידה אך על הימצאותו של הנאשם במקום ולפיכך כוחה רב מכוחו של צילום, שהיה מראה כי הנאשם נכנס לחדר המדרגות ולא מעבר לכך.

3. גם לשיטת הנאשם, אין כל הסבר "תמים" להימצאותו בחדר המדרגות ולהטבעת טביעת אצבעו על הנורה. ההסבר שהוא מסר - נדחה על ידי חבריי, ואף על ידי, ואין בו מאום. נמצא, כי לא נותר כל הסבר לקיומה של טביעת האצבע על הנורה שעדיין האירה זמן לא רב לפני ביצוע העבירה. במצב זה לא מצוי לפנינו כל "תרחיש" ולו היפוטתי, שיכול להסביר את הימצאות טביעת האצבעות על הנורה. רק לאחרונה נפסק, כי יש לבחון את מארג הראיות הנסיבתיות "על פי כללי ההגיון וניסיון החיים" (ע"פ 334/02 סיבוני נ' מדינת ישראל, פסק דין מיום 13.1.03, מפי כבוד השופט לוי, בסימן 4 לפסק הדין). ה"תרחישים" שמונה חברי השופט דרורי, אינם, לשיטתי, "תרחישים" שיכולים להתיישב עם המבחן האמור לעיל, בוודאי כשאין מקורם בדברי הנאשם עצמו, שאת ה"תרחיש" שמסר דחינו מכל וכל. כפי שנפסק בע"פ 334/02 הנ"ל, בסימן 13 לפסק הדין:

"... אמנם הלכה היא שכל ספק צריך לפעול לטובת נאשם, אולם 'כדי לעורר ספק כזה עליו להשמיע את גירסתו או להצביע על ראיות כלשהן ברוח זו ... יש גבול להשערות, אשר על יסודן מוצדק ליהנות נאשם מספק, ואם לא טרח מצדו להעלות הסבר או להביא ראיה שבכוחם לעורר ספק, אין לו להלין אלא על עצמו' (ע"פ 447/87 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1), 529, 532; ע"פ 3514/91 רקייק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 126, 137)".

הסברים אפשריים שהוזכרו על ידי כבוד השופט דרורי (האפשרות שהנאשם נדרש על ידי אחר לבצע את סיבוב הנורה מבלי שידע איזו עבירה יבצע האחר; כי הוא היה במקום לביצוע עבירה אחרת לגמרי וכו') הם, לטעמי, מסוג ההסברים ההיפוטתיים ה"בלתי סבירים", מסוג האירועים הרחוקים ויוצאי הדופן, שאם אין להם עיגון כלשהו, ולו דחוק, בחומר הראיות, אל לבית המשפט "לחוש" אליהם, במיוחד כאשר הנאשם עצמו מספק "הסבר" אחר לגמרי, "הסבר" שכולנו ראינו לדחותו בשתי ידיים.

4. מעמדה של טביעת אצבע, כראיה יחידה שבכוחה להביא להרשעה, אם לא ניתן הסבר סביר מצד הנאשם להימצאותה בזירת העבירה, נקבע בפסיקה לא אחת:

"אין עוד צורך להרחיב את הדיבור - והוחלט על כך בעקביות בשורה של אסמכתאות - כי מותר להרשיע על יסוד הוכחה של מציאת טביעות אצבעות של הנאשם במקום הפשע, בהעדר הסבר סביר מצידו, כיצד הגיעו טביעות כאלה לאותו מקום (...). אכן, על בית המשפט לנהוג זהירות יתרה בבואו לבסס הרשעה על ראיה יחידה זו (...).
...
כשם שלא די באפשרות תיאורטית גרידא [שטביעות האצבע תגענה למקום הפשע, צ.ז.], ודאי שלא די בהסבר כושל, מפוקפק או לא אמין. רק הסבר מתקבל על הדעת, או המותיר לפחות ספק סביר, עשוי להיות בו כדי לערער החזקה העובדתית" (ע"פ 16/82 מלכה נ' מדינת ישראל פ"ד לו(4), 309, בעמ' 316).

ובע"פ 2998/91 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(1), 573, בעמ' 580-581 נפסק כדלהלן:

"ערכה הראייתי הלכאורי של טביעת האצבע - שהיא ראיה חפצית רק לענין זיהויו של העבריין, אך ראיה נסיבתית לענין מעורבותו בביצוע העבירה המיוחסת לו - נמדד, כידוע, לפי מקום הימצאה. אם טביעת אצבעו של הנאשם נמצאה בזירת העבירה או על גבי חפץ ששימש לביצוע העבירה, יש בה כדי להטיל על הנאשם חובת הסבר, המיישב את המימצא עם חפותו או אם קיום ספק באשמתו. אם הנאשם, בעדותו במשפט, נמנע ממתן הסבר, או אם ההסבר שנתן נדחה כבלתי מהימן, יהיה בית המשפט רשאי להרשיעו גם על יסוד טביעת האצבע כראיה יחידה".

ראו גם: ע"פ 4095/91 דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3), 190, בעמ' 194.

ובענייננו - טביעת האצבע נמצאה על גבי חפץ ששימש במהלך ביצוע העבירה ואין לנאשם כל הסבר להימצאותה שם. גם לא קיים תרחיש סביר שבכוחו להסביר את הימצאות טביעת האצבע על הנורה, בהתחשב במיקומה, בהתחשב בכך שלנאשם אין זיקה "תמימה" לזירת העבירה והוא לא טען לכל זיקה אחרת פרט לגירסתו שנדחתה על ידינו ובהתחשב בעובדה שהנורה סובבה סמוך לפני ביצוע הדקירה.

5. אך באמור לעיל לא הסתיימה מסכת הנתונים שיש בהם כדי להצביע על אשמת הנאשם.

שקריו של הנאשם, בכל הנוגע לגירסת גניבת האופנוע, אינם נטולי משקל. גם אם בשקרי הנאשם אין משום ראיה עצמאית, שבכוחה ליצור בסיס להרשעה, ההלכה היא: "שיש לשקר משקל ראייתי עצמאי משלו, כראיה נסיבתית הנעוצה בהתנהגות מפלילה שיש עימה ביטוי לתחושת אשם" (ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 441, בעמ' 451, כפי שצוטט בהסכמה בע"פ 334/02 סיבוני הנ"ל; ע"פ 2109/96 אלעביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 673, 721). הוסף לכך את העובדה שגירסת הנאשם היא גירסה כבושה.

6. אכן, על בית המשפט להיות ער לאפשרות שהנאשם ימנע מלחשוף את האמת, עקב חששו שאם יעשה כן יהיה בכך כדי לסבכו בעבירה אחרת, או לסבך אנשים קרובים לו. ואולם, ראינו כי במקרה דנן דווקא בחר הנאשם למסור גירסה "מסבכת", אם כי בעבירה פחותה בחומרתה. מכל מקום, גם לרקע חשש זה, עדיין לא ראוי לשער השערות באשר ל"תרחישים" אפשריים, שאפילו לא נרמזו על ידי הנאשם.

7. הנאשם טען ל"מחדלי חקירה", (בהם ההשתהות הרבה של המשטרה עד למעצרו, שלא טרחה לסור למקום מגוריו, עליו נמסר לה במהלך הבירורים שערכה). אכן, מדובר בהתנהלות תמוהה, בלשון המעטה, שבמקרה מתאים עשויה להביא ליצירת ספק או אף לזיכוי מלא (למשל אם בשל חלוף הזמן נשמטה מידי הנאשם האפשרות להצביע על חפותו). ואולם, בדיעבד, לשיטת הנאשם, מסתבר כי לא נגרם לו נזק כלשהו, שכן הוא היה מסוגל להציג גירסה שיש בה הסבר ספציפי להימצאות טביעת אצבעו על הנורה. גירסה זו לא ראינו לקבל, מתוכה, בהיותה חסרת כל הגיון פנימי ומתוך שלא התיישבה עם המצב העובדתי במקום, אך לעובדת העיכוב במעצר הנאשם אין תרומה להחלטתנו זו.

8. לענין כוונת הקטילה, המבססת הרשעה בניסיון לרצח - גם דעתי היא שכמות הדקירות והתפרשותן על פני גופו של הקורבן מעידות באופן ברור שהכוונה היתה להביא למות הקורבן, ולפיכך אין כל צורך בחוות דעת רפואית. חומרת הפגיעה בקורבן היתה רבה, כפי שעולה מהמסמכים הרפואיים שהוצגו (מוצג ת/3) ומי ששותף לדקירות מסוג זה, באמצעות כלי חד, באיזורי גוף רגישים, שגרמו לאיבוד דם רב ולקרע בכבד, לא יכול לטעון כי לא היתה בליבו כוונת קטילה (ראו: ע"פ 2260/98 יניב אילוז נ' מדינת ישראל, דינים-עליון, כרך נה, 952).

9. כאמור, אני מצרף דעתי לדעתו של אב בית הדין, כבוד השופט צבן, ומציע להרשיע את הנאשם בעבירה שיוחסה לו.