מחקר זה דן בקבילותן של ראיות נסיבתיות בשטחים השונים של המשפט העברי. האם הפסוק: "על פי שני עדים או על-פי שלשה-עדים יקום דבר" דורש עדים דווקא, או שמא קבילה כל הוכחה ראייתית שוות ערך לעדים, כלומר - אומדנות וחזקות לסוגיהן, קרי - ראיות נסיבתיות.

מחקר זה יוחד לבירור שאלה זו בדין תורה, תוך נסיון לזהות את הדין ביסודו, ה"דאוריתא", מתוך מסת התקנות. לצורך כך איבחננו בין ההליך המשפטי בבית הדין ה"פורמלי", לבין הליך זה ב"דין המלך" וערכאות הפועלות מתוקף דין זה. כמו כן היינו צריכים לזהות, מהו עיקר הדין, ומהי תקנה. עיקר הקושי הינו, כמובן, בתקנות מתקופת התלמוד שנהגו בסנהדרין, כלומר בבתי הדין הפורמליים.

בדיני ממונות סמכותם של חכמים לתקן תקנות הינה נרחבת ביותר¹. בדבר שבערוה ובדיני עונשין סמכותם של חכמים מצומצת יותר. אף שגם בתחומים אלו יכולים חכמים להתקין תקנות להחמיר, הרי כאשר אומדנה קבילה בדינים אלו, ניתן להניח (אלא אם יהיו ראיות לסתור) שמדובר בדין תורה.

עדות נסיבתית בדיני ממונות

עקב הקושי, כאמור, לזהות בדיני ממונות מהו עיקר דין תורה, ומהם תקנות חכמים, אנו מוצאים בדיני ממונות מחלוקות קוטביות בין הראשונים, וכמפורט להלן. אם כי יש להדגיש שהדיון בקבילותם של אומדנות הוא רק להוכחת המעשה או זהות העושה. לצורך קביעת כוונות העושה בודאי שניתן להסתייע באומדנה.

רמב"ם, רא"ש, ריב"ש - אומדנה קבילה בדיני ממונות².

תוספות, רמ"ה - רק אומדנה ודאית קבילה בדיני ממונות³.

רמב"ן, מהרי"ק - אפילו אומדנה וודאית אינה קבילה אפילו בדיני ממונות⁴.

ראיה נסיבתית באיסורין

ההלכה ש"עד אחד נאמן באיסורים⁵" מפקיעה את דיני איסורים מ"דיני ראיות". איסורים אינם קשורים להליך משפטי, אין צורך בהם להוכחות, ועל כן לא חלים בהם דיני ראיות. באיסורים יש צורך בבירור עובדתי, וכל צורה של בירור עובדתי מקובלת. לכן נאמן עד אחד, עד מפי עד, וכמובן אף אומדנות, חזקות, ראיות חפציות וכל דרך נסיבתית אחרת להוכחת הדבר.

כמובן, עדיין יש לברר מהי רמת הוודאות הנדרשת מהאומדנה כדי שתתקבל כהוכחה בדיני האיסורים. אך שאלה זו איננה מעניינו של מחקר זה.

עדות נסיבתית בדבר שבערוה

הקדשתי לנושא דבר שבערוה פרק בפני עצמו, פרק ביניים בין ממון לעונשים. מחד, שלא כבממון, סמכות חכמים להקל בדרישות הראייתיות ("מדאורייתא") של דבר שבערוה הינה, כאמור, מצומצמת. מאידך, אפשר שבדבר שבערוה כלל אין הדרישה לשני עדים קשורה לדיני ראיות, והינה רק עניין של בירור עובדתי בעל דרישות מחמירות. לשאלה זו השלכה מרחיקת לכת על נושא מחקרינו. כל הדיון לגבי קבילות אומדנה הינו רק בדיני ראיות. לגבי בירור עובדתי, אין, כאמור, ספק שראיות נסיבתיות קבילות, שהרי הם יכולות להיות אפילו יותר וודאיות משני עדים.

כמובן, כל הדיון לגבי קבילות עדות נסיבתית הוא במעשה עצמו או בזהות העושה. לגבי כוונת העושה - אומדנה קבילה⁶. וכאמור למעלה, אין להסיק בכל מקרה מסוגיה הפוסלת אומדנה שאין עדות נסיבתית קבילה, כיון שאפשר שמדובר בתקנת חכמים, שהרי להחמיר יש כח ביד חכמים אף בדבר שבערוה⁷.

דעות הפוסקים בענין קבילות עדות נסיבתית בדבר שבערוה חלוקות, וכדלהלן:

רי"ף (לדעת הר"ן) - אומדנה יכולה לשמש אפילו כעדי קיום⁸.

רי"ף (לפי פירוש אחר), רבינו אפרים, תוספות - אומדנה יכולה לשמש רק עדי ראיה, ולא עדי קיום⁹.

עדות נסיבתית בדיני עונשין

שיטת הרמב"ם היא, כאמור, שאומדנה קבילה בדיני ממונות ובדבר שבערוה¹⁰. אך לדעתו אין אומדנה קבילה בדיני נפשות מכח גזירת הכתוב: "ונקי וצדיק אל תהרוג"¹¹. ברורה דעתו של הרמב"ם שמקרא זה יוצר הלכה מיוחדת בדיני עונשין. אם כי, אפשר לפרש כוונתו (ובעיקר לאור דבריו בספר המצות) שהתורה רק קבעה מדיניות משפטית בדיני נפשות, של דרישה להקפדה יתירה בדיני ראיות, ולודאות מרובה בדבר אשמתו של הנאשם. אולם איך ליישם מדיניות זו, "לא מסרו הכתוב אלא לחכמים"¹², שיקבעו בכל הלכה, לאור המציאות האפשרית, מהי סוג הראיה הנדרשת. אולם, ברור שדיני עונשין מהווים חריג, והדרישות בדיני ראיות בשטח משפטי זה חמורות מבשאר שטחי המשפט.

הלכה היא ש"סוקלין ושורפין על החזקות"¹³, אף שאין עדים. הרמב"ם פסק הלכה זו, ולא העיר על הסתירה שבינה לבין העקרון של "ונקי וצדיק אל תהרוג".

לפי ההסבר בדעת הרמב"ם ש"נקי וצדיק אל תהרוג" הינו גזירת הכתוב ממש, ההלכה ש"סוקלין על החזקות" קשורה להלכה דומה בדיני מלקות "אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק". כלומר קביעת האיסור היא שאלה עובדתית, וקביעתה אינה קשורה לדיני ראיות, וכל עוד שאין לה נפקותא בדיני עונשין, כלומר לפני מעשה העבירה, אפשר שתקבע על פי דיני בירור עובדות, כגון על ידי עד אחד או חזקה. אף שקביעת האיסור לאחר שנעשה עבירה, כאשר יש לקביעה זו משמעות בדיני עונשין, "נבלעת" בדיני עונשין, וטעונה הוכחה לפני דיני הראיות של דיני העונשין. איסור שנתברר לפני מעשה העבירה, מתקבל כנתון, ובאם תעשה עבירה, אין צורך לחזור ולהוכיח את האיסור, והבירור שנעשה לפני מעשה העבירה אינו כפוף לכלל של "נקי וצדיק", ומתקבל בהליך המשפטי העונשי כנתון.

לפי ההסבר ברמב"ם ש"נקי וצדיק אל תהרוג" רק קובע מדיניות משפטית, "ולא מסרו הכתוב אלא לחכמים", ניתן להסביר שדרישה לקביעת קרבת המשפחה על ידי עדים, היתה הופכת את הענישה בהלכות אלו לכמעט בלתי אפשרית. מסיבה זו איבחנו חכמים בין קביעת האיסור [=האם מדובר בבן ואמו], בו הסתפקו בחזקה בלבד. לבין הוכחת מעשה העבירה, בו דרשו עדות.

אמנם, ישנה גם גישה ברמב"ם¹⁴ שקובעת שההלכה ש"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק", הינה יחודית לעונש מלקות. אך בעונש מיתה, עקב חומרתה היתירה, לא נאמרה הלכה זו, ואיסור שהוחזק בעד אחד לפני מעשה העבירה, לא יהיה קביל כראיה בהליך משפטי בו העונש האפשרי הינו מוות.

מגישה זו עולה חידוש, שנסינו לבססו¹⁵, שלמרות שלכאורה יש גזירה שווה "רשע" -"רשע" המשווה בין דיני נפשות לדיני מלקות, המשקל הראייתי הנדרש לעונש מלקות הינו פחות מזה הנדרש לעונש מיתה.

לפי גישה זו, שיש החמרה במשקל הראייתי הנדרש לדיני נפשות אף מהנדרש לדיני מלקות, קשה להסביר את ההלכה ש"סוקלין ושורפין על החזקות" משום שהאיסור (לפני מעשה העבירה) נקבע על ידי הכרעה עובדתית, שהרי הכרעה עובדתית של עד אחד אינה מספקת לצורך ההליך המשפטי העונשי בדיני נפשות.

אמנם לפי התפיסה שהוצגה למעלה, ש"נקי וצדיק אל תהרוג" הינו רק מדיניות משפטית, "ולא מסרו הכתוב אלא לחכמים", ניתן לומר, בדוחק, שאף שחכמים לא הסכימו להרוג על איסור שנקבע על ידי אחד, הם כן הסכימו לענוש אפילו עונש מוות על בסיס איסור שנקבע לפני מעשה העבירה על ידי הוכחות עובדתיות חזקה יותר מעד אחד, כמו חזקה, וזאת ממדיניות משפטית לאפשר באופן מעשי ענישה על עבירות אלו¹⁶.

מסיכום השיטות בענין אומדנה בדיני נפשות עולה כדלהלן:

תוספות - אומדנה וודאית קבילה אפילו בדיני עונשין¹⁷

רמב"ם, רמב"ן, רמ"ה - אין לדון דיני נפשות ע"פ אומדנה, אפילו היא וודאית¹⁸.

אין להקשות על גישת הרמב"ם וסיעתו, מההלכה ש"הן הן עידי יחוד, הן הן עידי ביאה"¹⁹, כלומר שמעשה קידושין ונישואין נקבע ע"י אומדנה, וזאת משום ש:
1. ענייני קידושין ונישואין הם דבר שבערוה, ובדבר שבערוה, כאמור, אומדנה קבילה.
2. לא יתכן שהתורה תדרוש שטקס הנישואין יכלול עדי ביאה (אפילו כדרך המנאפים, קל וחומר כמכחול בשפופרת). לכן, אם הדבר "מסור לחכמים", ברור שכמדיניות משפטית הסתפקו במקרה זה בעדי יחוד. אף לגישה שפסילת אומדנה הינה דין גמור מהתורה, במקרה זה יכלו חכמים להסיק מהכלל של "דרכיה דרכי נעם" שניתן להסתפק בעדי יחוד.

ברם ההלכה ש"במנאפים - משיראו כמנאפים" עומדת לכאורה בסתירה לעקרון שהעלינו שאומדנה אינה קבילה בדיני נפשות²⁰. הבאנו מספר תירוצים לסתירה זו:

1. תירוץ א' בהגהות מימוניות - "כדרך המנאפים" יוצר וודאות מוחלטת שהיה מעשה ביאה. הסברנו תירוץ זה, ש"כדרך המנאפים" כשלעצמו אינו יוצר וודאות כזו. אולם בנסיבות שהוא מלווה בקבלת התראה אפשר שנוצרת וודאות שהיה מעשה ביאה. תירוץ זה עולה, כמובן, רק לשיטת התוספות, שעדות נסיבתית היוצרת וודאות גמורה קבילה אפילו בדיני נפשות.

2. תירוץ ב' בהגהות מימוניות - קבלת אומדנה זו של "כדרך המנאפים" נובע ממדיניות משפטית לא לדרוש ראיה יותר מבוררת, וזאת משום ש"אי אפשר לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא". לפי תירוץ זה התורה לא פסלה באופן מוחלט אומדנה בדיני נפשות. התורה קבעה עקרון של דרישות מחמירות בדיני ראיות - "ונקי וצדיק אל תהרוג", אבל "לא מסרו הכתוב אלא לחכמים" לקבוע באופן מדוייק מה קביל כראיה ומה לא. ברצח, בו ניתן באופן סביר לראות את עצם המעשה, חכמים פסלו אומדנות. אך במנאפים, בו ראיית עצם המעשה הינו דבר נדיר ואף מגונה, קבעו חכמים ש"כדרך המנאפים" קבילה כראיה.

תירוץ זה אפשרי רק לשיטת הרמב"ם, שכעקרון אומדנה קבילה כראיה (כגון בדיני ממונות ובדבר שבערוה), רק בדיני נפשות, מכח העקרון של "ונקי וצדיק אל תהרוג", החמירו בדיני ראיות לפסול אומדנה. אך במנאפים, בו ישנם סיבות לאפשר קבלת אומדנה של "כדרך המנאפים", לא החמירו חכמים מעבר לדרישות הראייתיות הרגילות. אך לדעת התוספות, שאומדנה כמו "כדרך המנאפים" שאינה יוצרת וודאות גמורה (לפי תירוץ זה), - אינה קבילה אפילו בדיני ממונות, קשה להבין איך "תוכשר" אומדנה כזו בדיני נפשות.

3. תירוץ ה"צפנת פענח" - תירוץ זה, נדון בארוכה למעלה בפרק הדן באומדנה בדיני עונשין²¹

4. תירוץ ה"אגרות משה" - תירוץ זה, על הקשיים שבו, נדון למעלה בפרק הדן בעדות נסיבתית בדבר שבערוה²² ובפרק הדן באומדנה בדיני עונשיו²³.

5. הודאת הנאשם מצטרפת לאומדנה של "כדרך המנאפים" - הבאנו מספר מקורות שאף המשפט העברי נותן חשיבות לטענות הנאשם, ומתחשב בהם. ההנחה של התירוץ היא, שלעיתים, כאשר ההרשעה אינה מבוססת על הודאת הנאשם, ניתן לצרף את הודאת הנאשם לעדות כדי ולהרשיע ע"פ העדות. ראיה לגישה זו הבאנו מדיני קנסות. גם קנס מהווה דין עונשי. לא רק שאין להרשיע אדם בקנס ע"פ הודאתו, אלא שיש שיטה שבקנס יש הלכה מיוחדת ש"המודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור". בכל אופן, הודאת הנאשם יכולה להצטרף לעדות נסיבתית, ועל ידי כך יתחייב הנאשם בקנס - מכח עדות העדים. כמובן שיש מקום לאבחן בין דיני קנס לבין עונש מיתה. אך אפשר שגם במיתה הודאת הנאשם תוכל לבסס את העדות, והנאשם יענש מיתה מכח העדות²⁴.

לפי גישה זו אפשר שגם ראיות נסיבתיות (וודאיות) יוכלו להצטרף לראיית עדים, כדי להפוך את הראייה לעדות קבילה בדיני עונשים. הוכחות פיזיולוגיות לקיום מעשה ניאוף, אף שבפני עצמם מהווים ראיות נסיבתיות ואינם קבילות במשפט העברי בדיני עונשין, יוכלו להצטרף לעדים שראו "כדרך המנאפים", ולמלא את אותו תפקיד שממלאת הודאת הנאשמים - להפוך את ראיית העדים לעדות קבילה שע"פ יורשע הנאשם²⁵.