כללי

1. שני ילדים קטינים התייתמו, כי אביהם רצח את אימם. אביהם - בבית הסוהר במסגרת עונש של מאסר עולם; אימם - בעולם האמת. היכן יגורו הילדים? האם אצל הורי אביהם, שם גרו בתקופת מעצרו של האב או אצל הורי אימם המנוחה?

2. בדילמה זו הכריע בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (סגן הנשיא כב' השופט פיליפ מרכוס), לאחר שמיעת ראיות ומומחים, כי מקומם של הילדים הוא אצל הורי אימם. כן החליט לצמצם את סמכותו של האב כאפוטרופוס, ביחס לילדים, תוך הקניית סמכות רחבה להורי האם.

3. הורי האב, והאב עצמו, לא השלימו עם פסק דינו של בית משפט קמא וערערו לבית משפט זה.

4. אציג תחילה בקצרה את ההליכים בבית משפט קמא, את תמצית הראיות שהיו בפניו ואת פסק דינו. לאחר מכן, יובאו טענות הצדדים בערעור, ובעקבות זאת - הכרעתי.

ההליכים והראיות בבית משפט קמא

5. ההליכים שהתנהלו בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, היו שלובים, ולעיתים היו פונקציה של ההליכים הפליליים אשר התנהלו כנגד האב, בשל מותה של האם, והכל כפי שיפורט עתה.

6. בשנת 1991 הכירו מ' פלונים (לבית אלמונים) ז"ל (להלן - "האם") ופלמוני (להלן - "האב"). הם נישאו בשנת 1993. במהלך נישואיהם, נולדו להם הילדים הבאים: ע', ילידת 18.4.95 (להלן - "ע'"), והילד, יליד 2.7.97 (להלן - "הילד"). שני הילדים יכונו יחדיו גם - "הילדים" או "הקטינים".

7. ביום 26.1.99 נמצאה האם ירויה בביתה, מתה. בשלב ראשון, נחקר בעלה - האב - על ידי המשטרה והוא שוחרר.
החל ממועד זה - ינואר 99 - ובמשך 16 חודשים, היו הילדים בחזקת האב.
במשך תקופה זו, התגוררו אביה ואימה של האם, אלמוני ואלמונית (להלן - "הסבים אלמונים") בזימבבואה שבאפריקה, שם היו הם במסגרת עבודתו של אלמוני, אשר עסק במתן ייעוץ לענייני חקלאות. אלמוני הינו כבן 67 שנים, ואשתו אלמונית כבת 64 שנים.

8. ביום 7.5.00 נעצר האב על ידי המשטרה. סמוך לאחר מכן, הוגש נגדו כתב אישום על רצח אשתו בבית המשפט המחוזי בירושלים (פ"ח 3002/02). ביום י"ד כסלו תשס"ב (29.11.01), הורשע האב ברצח אשתו, האם, בבית המשפט המחוזי בירושלים, ברוב דעות, כאשר דעת המיעוט היתה כי יש להרשיע את האב בהריגה.
בערעור בבית המשפט העליון (ע"פ 334/02) נקבע - פה אחד - כי האב אשם ברצח ונידון למאסר עולם. פסק הדין ניתן ביום י' טבת תשס"ג (13.1.03).
בערעור בפנינו, טען עו"ד ימיני, ב"כ המערערים (עמ' 19 ואילך לפרוטוקול מיום 21.10.03), כי מרשו - האב - אינו משלים עם התוצאה; האב מאמין כי חפותו תצא לאור וכי יוכח בעליל שלא הוא רצח את אשתו, והיא מתה כתוצאה מפליטת כדור, כאשר היא זו שהחזיקה את האקדח. האב גם הציג עמדה זו, בהרחבה, בעדותו בבית משפט קמא (פרוטוקול מיום 22.7.03, עמ' 67 - 66). עו''ד ימיני חזר על נושא זה גם בסעיף ב2 (עמ' 2) לסיכומים בכתב שהגיש ביום 7.1.04.

אומר כבר עתה, כפי שאמרתי בעל פה בישיבה הראשונה (הפרוטוקול הנ"ל, עמ' 20, שורה 17), שדבר ברור הוא כי בית משפט זה אינו מהווה ערכאת ערעור על בית המשפט העליון, ואין לי כל כוונה לבדוק את נכונות פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר הרשיע את האב ברצח האם. זו היתה גם גישתו של בית משפט קמא, כאשר החליט למנוע המשך חקירה נגדית, שבה ב"כ המערערים חקר את ד"ר גוטליב בדבר משמעותו של פסק דינו של בית המשפט העליון שהרשיע את האב (פרוטוקול בית משפט קמא מיום 21.7.03, עמ' 11, שורות 16 - 15; וכן ראה ההחלטה הנוספת, שם, בעמ' 16, שורות 15 - 14 ).
לפיכך, גם לא ראיתי צורך לקרוא פעם נוספת ובעיון את פסקי הדין שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון בנידון (קראתי אותם בעבר, לצורך הכרעת דין בתיק פלילי שהיה בפניי); מבחינתי, די בתוצאה, אשר אינה שנויה במחלוקת, לפיה, האב הוא זה שהורשע ברצח האם, והוא נידון למאסר עולם.

מבחינה משפטית פורמלית, ניתן לראות בפסק הדין החלוט של בית המשפט העליון, שבו הורשע האב ברצח ונידון למאסר עולם, ראייה מחייבת במישור המשפט האזרחי, ככל פסק דין פלילי חלוט, וזאת על פי סעיף 42א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971, הקובע כי "הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראייה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חלופו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי".
מבחינת הסוגיה שנמצאת בפנינו להכרעה, הנתון הרלוונטי הוא כי האב יימצא בכלא לפחות כל עוד הילדים קטינים, ולכן הנושא העומד לדיון עתה הוא החזקת הילדים אצל הסבים אלמונים (המשיבים 1, 2), כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו, או אצל הסבים פלונים (המערערים 2, 3), כפי שמבקשים המערערים כי כך נחליט בערעור זה.

9. כאשר נעצר האב על ידי המשטרה ביום 7.5.00, הועברו הילדים להוריו, פלונית ופלוני (להלן - "הסבים פלונים"). פלוני הינו כבן 69 שנים, ואשתו פלונית כבת 61 שנים.
החל מיום 7.5.00 גרו הילדים בבית הסבים פלונים, כאשר בנוסף לסבים, טיפלה בילדים דודתם (אחותו של האב ובתם של הסבים), ש', כיום כבת 32, רווקה, המתגוררת בבית הוריה (הסבים פלונים). כפי שנראה להלן, הילדים גרו אצל הסבים פלונים עד לפסק הדין נשוא ערעור זה, שניתן ביום כ"ו אב תשס"ג (24.8.03), אשר הורה להעבירם להחזקת הסבים אלמונים.

10. ההליך הראשון בבית המשפט לענייני משפחה היה תביעת הסבים אלמונים וילדיהם הבגירים (תמ"ש 14810/00). עתירתם היתה כי בית משפט יורה לפקידות הסעד להכין תסקיר ובו המלצות על קביעת המשמורת וסדרי ראיה של הילדים, וזאת, כלשון התביעה "למען ימנעו מן הילדים המשך פגיעה והחסך אליהם נקלעו שלא באשמתם, על לא עוול בכפם, בטרגדיה אשר פקדה את חייהם".

תביעה זו הוגשה ביום 29.6.00, כאשר הסבים אלמונים שהו בחו"ל (בזימבבואה, כאמור). במסגרת הליך זה הושגו הסכמות, לפיהן הילדים יראו את דודיהם - אחיה ואחותה של האם המנוחה - ובנוסף לכך ייפגשו עם הורי האם, הסבים אלמונים, כאשר אלה ביקרו בארץ.

11. ביום 6.5.02 הגישו הסבים אלמונים תביעה כנגד האב והסבים פלונים, כאשר העתירה היא לקביעת משמורת והעברת החזקה לסבים אלמונים (תמ"ש 14812/00). תחילה היו 5 תובעים, והם הסבים והדודים, אחי האם, אך ביום כ"ב תמוז תשס"ג (22.7.03) (עמ' 64 לפרוטוקול בית משפט קמא), הורה בית המשפט, בהסכמה, למחוק את הדודים, כתובעים, ועל כן נותרו כתובעים רק הסבים אלמונים.

תביעה זו הוגשה כחצי שנה לאחר הרשעת האב ברצח האם בבית המשפט המחוזי בירושלים (ברוב דעות), כאמור בפיסקה 8 רישא לעיל.

12. סמוך לאחר מכן, ביום 12.5.02, הגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה למנות את הסבים פלונים וש' אפוטרופוסים לגופם של הקטינים ואת עמותת ש.פ.ר. כאפוטרופוס לרכושם (תמ"ש 14813/00). הנימוקים לבקשה היו כי האב הורשע ברצח ונדון למאסר עולם, הקטינים נמצאים אצל הסבים פלונים, בעוד הסבים אלמונים נמצאים בזימבבואה ועומדים לחזור ארצה ביוני 2002, והקטינים זקוקים לאפוטרופוס.

לאחר דיון במעמד האב והסבים משני הצדדים, החליט בית משפט קמא כי אין לשלול את אפוטרופסותו של האב, על אף הימצאותו בכלא, אך מאחר ואין הוא יכול לממש את סמכויותיו באופן ישיר במגע יומיומי, יועברו לסמכות הסבים עניינים אשר בהם לא יכול האב להחליט. בעניינים אלה "הסבים פלונים והסבים אלמונים יתייעצו בכל עניין אשר לא ניתן לקבל לגביו החלטת האב, וזאת מכל סוג של החלטה שהיא" (עמ' 4 להחלטה מיום ז' תמוז תשס"ב (17.6.02)). אשר לרכוש - מונתה עמותת ש.פ.ר כאפוטרופוס על רכושם של הילדים, וזאת מהטעם הבא: "מינוי אפוטרופוס חיצוני גם יאפשר תזרים כספים מהסבים אלמונים עבור הילדים, וינטרל את מרכיב העוינות הקיימת בין הסבים לבין הסבים" (עמ' 5 להחלטה הנ"ל).

13. עו"ד ימיני, ב"כ הנתבעים בתביעת הסבים אלמונים להחזקת הילדים - האב והסבים פלונים (תמ"ש 14812/00) - ביקש להאריך את המועד להגשת כתב הגנה עד למתן גזר דין סופי בערעור פלילי שהגיש האב לבית המשפט העליון (ראה בקשה מיום 26.5.02).

בישיבת קדם המשפט הראשונה קבע בית משפט קמא כי אין הכרח בהזמנת חוות דעת מידית, ודי בהסמכת פקידת סעד להסדיר את הקשר בין הילדים לבין הסבים אלמונים. כמו כן נקבע כי המשך הדיון ייקבע לאחר החלטת בית המשפט העליון.

לבסוף, הוגש כתב הגנה ביום 27.4.03, לאחר שהוברר כי פסק הדין המרשיע נגד האב אושר בבית המשפט העליון.

14. בפני בית המשפט קמא היו הראיות הבאות: תסקיר פקידות סעד; חוות דעת מומחה; עדויות הסבא אלמונים, האב, הסבא פלונים וש'.

נציג עתה את תסקיר פקידות הסעד ואת חוות דעת המומחה, שכן הם שימשו בסיס לפסק דין של בית משפט קמא, שאף ציטט חלקים מהם בפסק הדין.

15. תסקיר פקידות הסעד רות אייזנמן ועדנה ברונשטיין, מיום כ"ב ניסן תשס"ג (24.4.03), המליץ להעביר את הילדים לאלתר להחזקת הסבים אלמונים ולמנות אותם כאפוטרופוסים על הילדים (להלן - "התסקיר"). התסקיר מקיף, ומשתרע על פני עשרה עמודים (מוצג י"ב למוצגי המערערים).

תסקיר זה נערך לאחר פגישות עם הסבים אלמונים, וביקור בית בביתם במושב. כמו כן, נפגשו עורכות התסקיר עם האב, בכלא, כאשר בפגישה זו נכח גם עדאור בן אבא, מנהל התחנה לטיפול בילד ובמשפחה בקרית יובל. נערכו פגישות עם הסבים פלונים, וזאת בנוסף לכל הקשר הרצוף עם שתי המשפחות שקיימה פקידת הסעד, הגב' אייזנמן, מאז אוגוסט 2000.
הנימוקים העיקריים של עורכי התסקיר היו אלה (עמ' 3 לתסקיר): אומנם הטיפול של משפחת פלונים בילדים היה מסור, והילדים הגיעו למסגרות הלימודים מאורגנים, מסודרים ומתפקדים היטב (ובשל כך, המליצו פקידות הסעד למנות את הסבים פלונים כאפוטרופסים על גופם של הקטינים; לבסוף בית משפט הותיר את האב כאפוטרופוס, כפי שהוסבר לעיל בפיסקה 12 לעיל), אך פקידות הסעד מצאו פגמים בתיפקוד משפחת פלונים, אשר משפיעים קשות על הילדים. התסקיר נוקט בדוגמאות הבאות (עמ' 6-3 לתסקיר): סדרי שינה - הבת ישנה עם הדודה במיטה זוגית והבן עם הסב; טיפול נפשי - משפחת פלונים השמיצה את משפחת אלמונים באותו טיפול, וכמו כן, משפחת פלונים לא היתה מסוגלת לבחון את תפקודם וקשייהם שלהם, כמגדלי הילדים, ולהתייחס באופן מתאים לקשיי הילדים; הקשר עם הסבים אלמונים - הסבים פלונים חיבלו באופן עיקבי בקשרים עם הסבים אלמונים, לא הקלו בביקורים ועוד; התייחסות לאם ז"ל - משפחת פלונים מתארת את האם כדמות שלילית שהיתה בדיכאון לפני רציחתה ומכפישה את זכרה; התמודדות משפחת פלונים עם המציאות - הם לא סיפרו לילדים את הסיפור האמיתי על הרצח; חקירת הילדים לאחר ביקורים אצל משפחת אלמונים; קושי בנפרדות - הסבתא פלונים נוכחת בחיי הילדים באופן אינטנסיבי ואינה מאפשרת להם פרטיות.

מאידך גיסא, הוצגה משפחת אלמונים באותו תסקיר כמי שמסוגלים וראויים לטפל ולהחזיק את הילדים. הם ויתרו על תוכניותיהם, לעת זקנתם, "לעשות חיים" כדי לטפל בילדים.
מאחר ולדעת כותבי התסקיר "הילדים גדלים בסביבה המסכנת את המשך התפתחותם הנפשית", וכמו כן, הסבים פלונים וש' "אינם רואים את צרכיהם של הילדים, אינם מגלים הבנה למציאות איתה הם צריכים להתמודד, מגייסים אותם למאבק נגד משפחת אלמונים" (עמ' 9 לתסקיר), ההמלצה הבלתי נמנעת היא "לבטל אפוטרופוסותו של האב, דידי, על ילדיו, ולמנות את אלמוני ואלמונית אלמונים כאפוטרופוסים על הנכדים. אנו ממליצות להעביר הילדים לאלתר לאחזקתם" (עמ' 10 לתסקיר).

16. לאחר שב"כ הסבים אלמונים, עו"ד יונינה ראכלין-אלוני, ביקשה לאמץ את מסקנות התסקיר (פרוטוקול בית משפט קמא מיום 28.4.03, עמ' 1, שורות 9 - 5), התנגד לכך ב"כ משפחת פלונים, עו"ד ימיני. הוא לא היה מרוצה, בלשון המעטה, מתסקיר פקידות הסעד, אותו כינה "לא רק רדוד אלא מתחת לזה" (שם, עמ' 1, שורה 12). הוא הציע למנות את מכון שינוי, כמי שיתן חוות דעת. וכך נימק את בקשתו: "כולנו נרגיש הרבה יותר טוב אם גוף מוסמך, מכון או צוות בין מקצועי, פסיכיאטר מהמכונים שאני מכיר בתל אביב, אני ממליץ על מכון שינוי בהרצליה שמתנתק מירושלים לחלוטין. זה גוף שיתן לנו חוות דעת מקצועית ראויה כאשר אני מניח שמרביתו יהיה מורכב מהאספקט הפסיכולוגי הנפשי מה הטוב ביותר עבור שני הילדים הספציפיים האלה... חוות דעת זו נריץ אותה מהר. מנסיוני תוך חודש וחצי עד חודשיים תהיה חוות דעת יסודית ראויה של כ- 15 עמודים ואדוני יכול לתת החלטה" (עמ' 3 - 2 לפרוטוקול הנ"ל).

בית המשפט החליט, על אתר (עמ' 6 - 5 לפרוטוקול מיום כ"ו ניסן תשס"ג (28.4.03)), כי יש מקום למנות גוף שיעשה בדיקה כזו, והגביל את מועד הגשת חוות הדעת לשישים יום, כדי שניתן יהיה לתת פסק דין עד סוף חודש יולי 2003, לפני תחילת שנת הלימודים תשס''ד, המתחילה ביום 1.9.03. בית המשפט איפשר לב"כ הסבים אלמונים להגיב על המומחים המוצעים.

לאחר שב"כ הסבים אלמונים הודיעה כי היא מסכימה למינוי מכון שינוי, כדי שזה יתן חוות דעת נוספת, ניתנה על ידי בית המשפט החלטה בעניין מיום 16.5.03, אשר הסמיכה את מכון שינוי להיפגש עם הצדדים ולהגיש חוות דעת תוך 60 יום. בית המשפט גם הורה לשב"ס לאפשר למומחה להיפגש עם האב, המרצה את עונש מאסר העולם שהוטל עליו (ראה החלטה מיום 11.6.03).

17. חוות דעתו של פסיכולוג הילדים, ד"ר דניאל גוטליב ממכון שינוי (מוצג י"ג) היא מקיפה ביותר, 17 עמודים. המומחה - ד"ר לפסיכולוגיה משנת 1984 בניו יורק, שעבר התמחות קלינית בטיפול משפחתי בניו יורק, ומשמש פסיכולוג קליני וסגן מנהל מכון "שינוי" משנת 1987 - מציין כי עמדו לרשותו מסמכים רבים, אך תסקיר פקידות הסעד לא עמד לרשותו וכי כל מה שידע על התסקיר הוא מהערות עליו שהועברו אליו (עמ' 3 לחוות הדעת). מחקירה נגדית בבית משפט קמא (עמ' 5, שורות 29-23, לפרוטוקול מיום 21.7.03) אישר שוב כי לא ראה את תסקיר פקידות הסעד ואף לא שוחח עימן. הוא הוסיף כי לא ביקש את התסקיר, אך הכיוון הכללי של התסקיר היה ידוע לו מכך שצד אחד קיבל את הכתוב בתסקיר, וצד שני - לא. בהמשך, הסביר המומחה כי "החלטתי לחרוג מדרכי ואתן חוות דעתי מבלי להתייחס לתסקיר שהוא הכי רלוונטי... במקרה זה החלטתי שאני לא אעיין בתסקיר שלא יהיה לאף אחד פתחון פה להגיד שהושפעתי על ידי מה שקראתי" (הפרוטוקול הנ"ל של בית משפט קמא, עמ' 6, שורות 11-10, 13- 14). בישיבה שלאחר מכן, הוסיף העד, ביוזמתו, כי פקידת הסעד פנתה אליו, "ושאלו אותי אם אני מעוניין לקבל את התסקיר. השבתי בשלילה" (פרוטוקול מיום 22.7.03, עמ' 32, שורות 5 - 4).

המומחה נפגש עם האב בבית הכלא, בדק את משפחת אלמונים 3 פעמים, בדק את משפחת פלונים 3 פעמים ובדק את הילדים פעמיים (עמ' 3 לחוות הדעת).

המומחה מצא בבדיקתו בעייתיות חמורה ביותר במשפחת פלונים, כאשר "מספר דברים בעייתיים המעידים על פגמים במסוגלות ההורית של בני משפחת פלונים ועל יכולתם לתת מענה הולם לצרכים הרגשיים של הילדים" (עמ' 11 לחוות הדעת). התחומים אותם בחר המומחה להדגים לאותה בעייתיות במסוגלות ההורית, הם אלה (עמ' 11 ואילך לחוות הדעת): אי יושר בדיווח של בני משפחת פלונים לאותו מומחה במספר נושאים אותם מנה המומחה; צורת הערכת הילדים - מצד אחד, הילדה ע' מוערכת כבוגרת, כאשר יש לכבד את דבריה, מצד שני, היא קטנה מדי ואין לאפשר לה לבקר את קבר אימה בבית הקברות; הקשר עם משפחת אלמונים - "בני משפחת פלונים משלמים מס שפתיים לצורך בהמשך הקשר בין הילדים לבין משפחת אלמונים. הם אומרים כי הדבר חשוב וכי הם פועלים לשם כך. עם זאת, אין ביכולתם להגיד ולו מילה אחת על משפחת אלמונים...הם מקפידים שלא להחמיץ הזדמנות - ולו הזניחה ביותר - להשמיץ את משפחת אלמונים" (עמ' 13 לחוות הדעת); עולם הערכים - בעיני המומחה מגיבה הסבתא אלמונים בהבנה ובסולחנות לבגידות של האב בעת נישואיו, ועל כן יש לפקפק בערכים שהיא יכולה להקנות לילדים; זכרון האם - לא איפשרו לילדים לשים תמונות של האם לבדה, וכל מטרת משפחת פלונים היא להקרין לילדים את זכרון אימם כיישות אחת עם אביהם; מקומה של ש' - מנסה להשתלט על הילדים ובפועל לאמץ אותם לעצמה, ולדברי הסבתא פלונים, אין לש' סיבה להתחתן, כי יש לה כבר ילדים (הקטינים); סידורי שינה - כאשר שוחח המומחה עם הסבתא פלונים ורמז לה כי הסידור לפיו הבת ישנה עם ש' והבן עם הסב, אינו אידיאלי, לא היתה לסבתא את היכולת לשקול את הנושא מחדש.
מסקנת המומחה, ד"ר דניאל גוטליב, היא כי "על אף הטיפול הפיזי המסור של משפחת פלונים ועל אף הנסיונות הכנים שלהם להעניק לילדים חיים טובים ונורמליים, יש בהתנהגות ובצורת ההתייחסות שלהם כדי לפגוע נפשית בילדים לחשוף אותם לצורת חשיבה לא בריאה ולפגוע ולחבל לא רק בקשר שלהם עם הסבים השניים (= הסבים אלמונים) כי אם גם בזכרון שלהם את אימם" (עמ' 14 לחוות הדעת). ובהמשך, מסביר המומחה כי "אף שהנזק הנגרם לילדים איננו נזק פיזי ואף איננו נזק הנראה כיום לעין, במובנים מסוימים נגרם נזק הרבה יותר קשה. הילדים חשופים לאווירה משפחתית חסרת גבולות, ללא יכולת לחשיבה עצמאית, לעיוותים בחשיבה, וניכור מהמוסדות הנורמטיביים של החברה" (עמ' 15 לחוות הדעת) . מאידך גיסא, "התרשמתי כי בני הזוג אלמונים יכולים להעניק לילדים את כל צורכיהם הפיזיים, החינוכיים, והנפשיים" (סוף עמ' 15 לחוות הדעת).
המלצתו הסופית של ד"ר גוטליב היא כי "יש להעביר את הילדים באופן מיידי וללא כל דיחוי למשפחת אלמונים" (עמ' 16, סעיף 2, לחוות הדעת).

פסק הדין של בית משפט קמא

18. בפסק דין מקיף (25 עמודים), מתייחס בית משפט קמא (סגן הנשיא, כב' השופט פ' מרכוס) לראיות, כאשר עיקר תשומת הלב מוקדשת לתסקיר פקידות הסעד (שחלק ממנו מצוטט בעמ' 9 - 7 לפסק הדין), ולחוות דעתו של המומחה, ד"ר גוטליב (שאף אותה, מצטט בית משפט קמא בהרחבה בעמ' 13 - 10 לפסק הדין). כמו כן יש התייחסות לעדויות בעלי הדין.
נושא נוסף שזכה להתייחסות בפסק הדין הוא המחלוקות הרבות בין הצדדים ביחס לביקורים, תוך מתן דגש למידת הציות או הסטייה להוראות פקידות הסעד בנושא זה (עמ' 17 - 15 לפסק הדין).

19. בית המשפט, מאמץ לבסוף את ההמלצות הן של פקידות הסעד והן של המומחה מטעם מכון שינוי, ד"ר גוטליב, ופסק דינו הינו, למעשה, הוראה אופרטיבית לפיה כל האמור בהמלצות ד"ר גוטליב (סעיף 16 לחוות דעתו) - מקבלות תוקף של פסק דין (עמ' 23 - 22 לפסק הדין).

20. התיזה המרכזית, העומדת ביסוד פסק הדין, המבוססת על תסקיר פקידות הסעד וחוות דעת המומחה, היא כי אף שאין חולק שהסבים פלונים טיפלו בילדים טיפול סביר ברמה הפיזית, הרי במישור הנפשי המשך מגורי הילדים אצל משפחת פלונים גורם לילדים נזק נפשי מצטבר. על כן, טובתם העתידית של הילדים מחייבת את מעברם לסבים אלמונים, שם יגדלו ללא אותו נזק נפשי מצטבר.

21. הנזקים הנפשיים והרגשיים אותם רואה בית משפט קמא - בעקבות הממצאים, המסקנות וההמלצות של התסקיר ושל חוות הדעת - הם אלה: אי מתן פרטיות לילדים, כאשר הם גרו אצל משפחת פלונים, והעובדה כי הם ישנים במיטה אחת עם המבוגרים (הבן עם סבו והבת עם דודתה); מדיניות משפחת פלונים לחבל בביקורים של הילדים אצל משפחת אלמונים; ניסיונה של משפחת פלונים לטשטש את מעמדה של האם, ולמנוע מהילדים להתייחס אליה בנפרד, אלא רק כבת זוגו של בנם; עמדת משפחת פלונים כאילו לא היה רצח והקרנת גישה זו לילדים; ערכיה של משפחת פלונים (כגון: גישה לפיה בגידות של גבר נשוי היא תופעה שאינה שלילית וניתן להגיב עליה בצחוק ובשוויון נפש), פוגעים בילדים; הדודה ש' מנסה להשתלט על הילדים ובפועל לאמץ אותם לעצמה; שילוב הדברים הללו, הוא בעיניו של ד"ר גוטליב (שבית משפט קמא מאמץ את דבריו), מצב אותו מגדיר כך: "הילדים חיים כיום באווירה פסיכולוגית קשה ביותר אצל אנשים נעדרי כל תובנה אמיתית לגבי טובת הילדים... האווירה במשפחת פלונים הינה קשה מאוד ומסכנת את הילדים וכי אין מי מהמבוגרים שם - לא הסבים, לא הדודה ולא האב - מסוגל להבין את צרכי הילדים בצורה אמיתית" (עמ' 16 לחוות הדעת).

22. ניתן לסכם נימוקים אלה בדברי בית משפט קמא (פיסקה 18, עמ' 20 לפסק הדין):

"מסקנתי היא שהאב והוריו ואחותו אינם יכולים לראות את טובתם של הילדים כנושא נפרד משאלת חפותו של האב. הורי האם אכן מסוגלים לעשות את ההפרדה הנחוצה. הילדים לא זכו אצל משפחת פלונים לעזרה, הדרכה וטיפול הנחוצים להם כל כך כדי להתמודד עם המציאות של פטירת אמם בידי אביהם, וייתכן שהנזק שכבר נגרם, על ידי כך שלא זכו לטיפול כזה, קשה מאוד יהיה לרפאם. לא הביאו הנתבעים כל ראיה לסתור את המסקנות העובדתיות שבתסקיר פקידת הסעד, הן בענין מעורבות יתר של האב ושל הסבתא במיוחד בחיי הילדים. אין לי אלא להסכים עם מסקנת הפסיכולוג ד"ר גוטליב".

23. בית משפט קמא פעל גם על פי המלצתו האופרטיבית של ד"ר גוטליב, ועל פי התסקיר, וקבע בסיום פסק דינו כי "הילדים יועברו לאלתר לידי הזוג אלמונים ובכל מקרה עד שעה 19:00 היום" (פיסקה 25, עמ' 23 לפסק הדין).

24. מיד לאחר הקראת פסק הדין בבית משפט קמא, ביום 24.8.03, ביקש ב"כ משפחת פלונים עיכוב ביצוע, אך בית משפט קמא החליט שלא להיענות לבקשה, תוך הדגשה כי שנת הלימודים נפתחת בעוד מספר ימים, ולכן "אינני מוכן להקריב את האפשרות שהילדים ישתקעו במוסדות חינוך חדשים על מזבח האפשרות שבית המשפט לערעורים יראה לנכון להפוך את פסק הדין" (החלטה, עמ' 4 לפרוטוקול מיום 24.8.03). בית משפט קמא הוסיף ואמר כי אין מדובר בנזק בלתי הפיך, ומאידך גיסא עיכוב ביצוע בשלב זה "יחשוף את הילדים ללחצים בלתי נסבלים, וכן לעמדות, אליהן גם התייחסתי בפסק הדין בדבר יושר מוסדות המשפט בארץ, ויש למנוע חשיפה זו" (עמ' 6 להחלטה הנ"ל).
ואכן, בפועל, הועברו הילדים ביום מתן פסק הדין - 24.8.03 - מבית משפחת פלונים שבירושלים לבית משפחת אלמונים אשר בישוב מושב שבנגב.

25. בנוסף להוראה זו בדבר שינוי מקום המגורים, נקבע בפסק הדין (פיסקה 26, עמ' 24) כי פקידת הסעד במקום מגורי משפחת אלמונים תוסמך, על פי סעיפים 19 ו- 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962(להלן - "חוק הכשרות"), ליתן הנחיות בדבר הביקורים של הסבים פלונים עם הילדים, אשר בגוף פסק הדין נקבע כי הביקורים יהיו במרכז הקשר באיזור הדרום (פיסקה 24, סעיף 3, לפסק הדין).

26. כן קבע בית משפט קמא, על פי סעיף 68 (א) לחוק הכשרות הנ"ל, כי לסבים אלמונים תהיינה הסמכויות המלאות בכל הקשור לחינוכם ולמקום מגוריהם של הילדים. כמו כן, הוקנתה לסבים אלמונים כל החלטה דרושה בעניין בריאותם של הילדים. לכל הסמכויות הללו צורפה החובה להודיע לאב על כל מצב בריאותי חריג של הילדים, ובפרט כל דבר המצריך פעולה חודרנית של רופא (למעט חיסונים שגרתיים). לסבים אלמונים הוענקה גם סמכות מלאה בכל הקשור לריפוי שיניים של הילדים, כולל בדיקות שגרתיות וטיפול אורטודנטי. במקביל, הוטלה חובה על הסבים אלמונים לפעול על פי הנחיות שירותי הרווחה בכל הקשור בטיפול בילדים, וכן בעניין הקשר בין הילדים לבין אביהם והסבים פלונים (פיסקה 27 (ג), עמ' 25 - 24 לפסק הדין).

להורי האב - הסבים פלונים - קבע בית משפט כי אין כל סמכויות של אפוטרופסות או אחרות בעניין הילדים (פיסקה 28, עמ' 25 לפסק הדין).
בית משפט קמא חייב את הנתבעים - האב והסבים פלונים - בהוצאות התובעים, הסבים אלמונים, בסך של 35,000 ₪ בצירוף מע"מ.

ההליכים בערעור

27. הערעור הוגש ביום 28.8.03, כאשר במקביל לכך הוגשה באותו יום בקשה לעיכוב ביצוע של העברת משמורת שני הקטינים (בש"א 2660/03).

כב' השופט ד"ר עוני חבש, החליט ביום 28.8.03 לעכב את ביצוע פסק הדין עד למתן החלטה בבקשה, והורה לב"כ המשיבים להגיב תוך 4 ימים.

ברם, המשיבים, בתגובתם מיום 28.8.03, אחה"צ, הסבו את תשומת הלב לכך שהילדים כבר עברו לגור עם הסבים אלמונים במושב. על כן, החליט כב' השופט חבש ביום 29.8.04 כי "לאור העובדה שהלכה למעשה פסק הדין כבר בוצע על ידי העברת הקטינים לידי המשיבים, והיות ומדובר בסוף שבוע, אין מקום לגרום לילדים להיטלטל מבית לבית, ואין העניין כעת מהווה עניין דחוף".

בהמשך, הורה כב' השופט חבש כי יוגש לו תסקיר סעד ראשוני, וקבע התיק לדיון.
בתסקיר שהוכן ביום 7.9.03, במשולב על ידי פקידת הסעד לסדרי דין מירושלים, הגב' רות אייזנמן (שהיתה אחת מכותבות התסקיר, אשר שימש כבסיס לפסק הדין) ועל ידי פקידת הסעד לסדרי דין במועצה האזורית א', הגב' גאולה זילברמן, נאמר כי למיטב ידיעתן המקצועית של אותן פקידות סעד "אין מקום לטלטל את הילדים טלטלה נוספת. כל טלטלה נוספת עלולה לפגוע בסיכויים ליציבות וקביעות שהינם גורמים חשובים בחיי כל קטין, לא כל שכן בחייהם של הקטינים ע' והילד שידעו מעברים וטלטולים קיצוניים, קשים מנשוא".
הדיון בבקשה נערך בפני השופט חבש ביום 9.9.03. לאחריו, ניתנה ביום י"ד אלול תשס"ג (11.9.03) החלטה, שבה מביא השופט חבש את תמצית העובדות ואת התסקיר המעודכן, כולל הקטע שצוטט לעיל. בהמשך, מובאים נימוקי ב"כ המערערים, כי אין סיבה לשנות במקום הימצא הילדים, שגרו 56 חודשים אצל אביהם ואצל הסבים פלונים, במיוחד כאשר בית משפט קמא קבע כי בכל הקשור בטיפול הפיזי החברתי והחינוכי, לא היתה כל טענה כנגד הסבים פלונים. ב"כ המשיבים ביקשה שלא להיענות לבקשה, כי הילדים כבר נקלטו במקום מושבם החדש. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה תמכה אף היא בהשארת הילדים בבית המשיבים.
לאחר שאומר בית המשפט כי "לא טובת הסבים היא אשר עומדת על כפות המאזניים אלא טובת הקטינים היא העיקר" (עמ' 4 - 3 להחלטה הנ"ל), התוצאה היא זו (עמ' 4 להחלטה):

"הגעתי למסקנה כי בשלב זה, ולאחר ששלבי קליטתם של הקטינים תמו או בשלביהם הסופיים, נראה לי כי טובת הקטינים שלא להיטלטל ממקום למקום ולזעזע אותם מבחינה רגשית בין סביהם מצד זה וסביהם מצד שני. יש לזכור, כי הערעור בעניינם של המבקשים טרם הוכרע, ולפחות, בשלב זה, עד למתן פסק הדין, אין לערב את הקטינים במלחמה שהצדדים מנהלים ביניהם במלוא העוז. טוב יעשו הצדדים שלא יערבו את הקטינים במלחמה זו, הדבר רק יגרום להם נזק נפשי קשה.
התוצאה הסופית היא שדין הבקשה להידחות. לאור הנסיבות אין צו להוצאות".

28. סמוך לאחר החלטה זו של השופט חבש, הגישו המערערים בקשה "לאפשר לאדם מומחה ומקצועי מטעם המבקשים לבדוק בדחיפות וללא דיחוי את מצבם הנוכחי של הילדים על מנת להגיש למבקשים ולבית המשפט דו"ח על מצבם האמיתי של הילדים", ולחילופין, כי מומחה כזה ימונה ע"י בית משפט (בש"א 3018/03). ביקשתי את תגובות הצדדים האחרים, אשר התנגדו לבקשה והסבירו כי מצב הילדים תקין, ובכל מקרה, אין מקום למנות מומחה נוסף, לאחר שכבר מונו ע"י בית משפט קמא שני סוגי מומחים: פקידות הסעד, ולאחריהן - ד"ר גוטליב ממכון "שינוי".

29. בקשה נוספת שהוגשה מטעם המערערים היתה כי תוגש ראייה נוספת והיא תיקו האישי הסוציאלי של האב המנוהל על ידי השב"ס במקום כלאו הנוכחי, כלא באר שבע (בש"א 3096/03). הנימוק לבקשה זו הוא כי אותם מסמכים יוכלו לשפוך אור על אישיותו של האב, אשר לדברי, עו"ד ימיני, " 'משחקת' תפקיד מרכזי לשלילה בחוות דעתו של המומחה" (סעיף 11 לבקשה). גם לבקשה זו התנגדו המשיבים, הן היועץ המשפטי לממשלה והן הסבים אלמונים.

30. בדיון הראשון שהתקיים בבית משפט זה, בהרכבו, ביום 21.10.03, חזר ב"כ המערערים על שתי הבקשות האמורות. לאחר ששקלנו בקשות אלה, החלטנו כי בשלב זה יוגש לנו תסקיר מעודכן אודות מצב הקטינים, שיוכן על ידי פקיד הסעד במועצה האזורית א'. כן איפשרנו לצדדים להגיב עליו. קבענו את התיק לשמיעה נוספת.

31. ביום 21.11.03 הוגש לנו תסקיר מעודכן חתום על ידי מר יהודה נתן, מנהל המחלקה לשירותים חברתיים במועצה אזורית א', ועל ידי הגברת גאולה זילברמן, פקידת הסעד לסדרי דין במועצה הנ"ל. התסקיר התבסס על שיחות עם שני הסבים, נוכחות במפגשים במרכז הקשר, שיחות עם עובדים סוציאליים אחרים ודו"חות ממחנכי הילדים בבית הספר. הרושם העולה מהתסקיר הוא כי "תהליך הקליטה של הילדים התקדם ומגמת הסתגלותם מתחזקת" (עמ' 4 לתסקיר). משפחת אלמונים יצרה קשר עם הגורמים הטיפוליים ופועלת על פי הנחיותיהם. בפרק העוסק בהערכת עובדות מציינים כותבי התסקיר כי "תהליך הסתגלות הוא פונקציה של סיטואצית חיים קודמת ומצריך זמן, כוחות רבים וסביבה קולטת ותומכת. בסיטואציה הטראגית שאותה חוו הילדים בחייהם הקצרים, אובדן אימם, כליאתו של אביהם, והעברתם הפתאומית ממשפחה למשפחה, בלתי נמנע הוא שהילדים חוו טראומות קשות בחייהם" (עמ' 5 לתסקיר). לאור זאת, מעריכים כותבי התסקיר כי גם התגובות הרגשיות של כאב , צער ואובדן והתקווה לחזור לירושלים, הם תגובות המעידות על יכולתם הטובה של הילדים להתבטא ולקבל את העזרה הדרושה. לדעת כותבי התסקיר, המשך המאבק המשפטי והמסרים הסמויים והעקיפים שמקבלים הילדים ממשפחת פלונים מעוררים בליבם תקוות לחזור לירושלים, ודבר זה אינו תורם להרגשת היציבות והקביעות, להם זקוקים הילדים, "אלא תורמים להעצמת קונפליקט נאמנות גבוה, בעיקר אצל הקטינה ע' המשמשת שליחה ודוברת של משפחת פלונים במלחמתם" (סוף עמ' 5 לתסקיר).
המלצת כותבי התסקיר היא כי "משמורת של הקטינים תישאר אצל משפחת אלמונים כולל מתן סמכויות מלאות בכל הקשור לגופם ובריאותם של הקטינים. המפגשים במרכז הקשר ימשיכו להתקיים בנוכחות גורם טיפולי לתקופה שנקבעה בהחלטת בית משפט למשפחה" (עמ' 6 לתסקיר).

במאמר מוסגר נציין כי הופיע בתסקיר קטע שהחלטנו, בשלב ראשון כי הוא חסוי, ובמהלך ישיבת בית המשפט מיום 9.12.03, איפשרנו לב"כ הצדדים לעיין בו, ולאחר מכן, הודיעונו עורכי הדין של הצדדים כי הקטע החסוי לא יובא בחשבון ואף צד לא יתבסס עליו לצורך ההכרעה במשפט שבפנינו (עמ' 6 לפרוטוקול המוקלט מיום 9.12.03). מובן מאליו, כי מכבד אני הסכמה זו, ועל כן לא אתייחס לאותו קטע חסוי.

32. ביום 9.12.03 התקיים דיון שנועד לשמיעת טענות הצדדים בערעור.
במהלך הדיון, טען ב"כ המערערים, עו"ד ימיני, כי יש בפיו טענות ארוכות שתמשכנה מספר שעות, שכן, לדבריו, יש צורך לנתח לעומק את תסקיר פקידות הסעד ואת חוות דעתו של ד"ר גוטליב, תוך עימותם עם חקירתם הנגדית של כותבי מסמכים אלה בבית משפט קמא. מאחר ולדברי עו"ד ימיני, דבר זה לא נעשה על ידי בית משפט קמא, הוא ביקש כי בית המשפט לערעורים יבצע את אותו ניתוח, ולשם כך, עליו להציג במפורט את נימוקיו.

בנוסף לכך, חזר ב"כ המערערים על בקשותיו לעניין מינוי המומחה וקבלת תיקו האישי של האב מהשב"ס (ראה הבקשות, כפי שפורטו לעיל בפיסקאות 28 ו-29).

לאחר אותה ישיבה החלטנו, ביום י"ט כסלו תשס"ד (10.12.03), כי הצדדים יגישו סיכומיהם בכתב ביחס לערעור כולו, וכי לאחר קבלתם, נכריע גם בבקשות המערערים למנות מומחה ולקבל את התיק כראייה. בהמשך, נתייחס לשאלות הללו.

33. במהלך הדיונים בפנינו, הגישו המערערים תצהירים לא מעטים, אשר בהם מתוארים המפגשים של הילדים עם הסבים פלונים ועם אביהם. כמו כן, צורפו לתצהירים מכתבים מאת הילדים, אשר מהם עולה כי רצונם להגדיל את זמני הביקורים או לחזור לגור עם משפחת פלונים בירושלים. תצהירים אלה הוגשו ללא רשות, ואנו איפשרנו, בהחלטתנו הנ"ל מיום 10.12.03, ליתר הצדדים להגיש תצהירי תגובה. ואכן, תצהירים כאלה הוגשו.

34. בתקופה שתיק זה היה תלוי ועומד בפנינו, הגישו המערערים בקשה למתן צו מניעה ביחס לטיפול רפואי שהילדה ע' היתה צריכה לעבור (בש"א 3192/03). ביקשתי את תגובת הצד שכנגד, ולבסוף החלטתי כי ב"כ הצדדים יגיעו ביניהם להבנות ולהסכמות בנושא הרפואי (ראה החלטה מיום י' חשון תשס"ד (6.11.03). לשמחתי, הנושא הוסדר; על כל פנים, אלינו לא פנו מי מבין הצדדים בנושא זה שוב.

35. במהלך הדיונים הוגש תסקיר משלים של פקידות הסעד מיום 16.4.04. תסקיר זה נשלח לבית משפט למשפחה, ותצלומו הומצא לנו. לא ראינו לנכון להתערב בנושאים המוזכרים בו, הכוללים התייחסות בביקורים של הילדים, הן עם הסבים פלונים במרכז הקשר והן עם אביהם בבית הכלא, שכן מן הראוי שבנושאים אלה תעסוק הערכאה הדיונית. מטעם זה, גם לא דנו בבקשה להרחבת הביקורים שהוגשה על ידי המערערים ביום 25.3.04 (בש"א 5169/04), שכן אף היא מצויה בסמכות בית המשפט למשפחה, ועל כן אין מקום כי הערכאה הערעורית תעסוק בנושאים כגון דא, אשר מחייבים, לא אחת, שמיעת ראיות וחקירות נגדיות, אשר מן הראוי כי הערכאה הדיונית היא זו שתידרש להן.

36. כאשר הוגשה בקשה נוספת מטעם המערערים להגיש תצהיר משלים אשר אליו מצורפים המכתבים של ע' לנשיא המדינה לשחרר את אביה ומכתב לשופט מרכוס, כי יורה להחזיר אותם לירושלים (בש"א 4574/04), קבענו בהחלטה, כי מבלי להכריע בשאלה העקרונית בדבר סמכויות בית משפט לערעורים לשמוע ראיות חדשות בדבר אירועים שהיו לאחר פסק דינו של בית משפט קמא, רשאים המשיבים להגיש תצהיר תשובה (ראה החלטה מיום כ"ח אדר תשס"ד (21.3.04)). תצהיר התשובה של המשיבים הוגש ביום 19.4.04, ואליו צורפו מכתבים של הילדים ותעודות מבית ספרם. במסגרת תשובת המדינה מיום 19.4.04, קיבלנו עותק של התסקיר המשלים מיום 16.4.04, אשר יועד במקורו לבית המשפט למשפחה (ראה פיסקה 35 לעיל).

37. ב"כ המבקשים ביקש ביום 13.4.04 כי נשמע את הילדים, דבר שלא עשה בית משפט קמא, וזאת כדי לבדוק ולברר את מצבם ורצונם. גם לנושא זה נתייחס להלן.

עיקרי טענות הצדדים

38. לאחר שסקרתי את הליכי הביניים שהיו בפנינו, התיק בשל למתן פסק דין. לפני שאביע את עמדתי, אציג, בקצרה, את טענות המערערים כפי שבאו לידי ביטוי בצורות הטיעון הבאות: ערעור בכתב; עיקרי הטיעון; דיונים בעל פה; סיכומים בכתב; תצהירים; בקשות. לאחר מכן, יובאו עיקרי טענות המשיבים.

39. הטענה המרכזית בערעור, אשר באה לידי ביטוי במספר טענות משנה, היא כי היתה הטיה לרעת המערערים, וזאת בשל המשקל הרב שניתן לכך שהמערער 1 (האב) הורשע ברצח. ב"כ המערערים, עו"ד אבנר ימיני, טען כי הראשונה שנהגה בדרך זו היתה פקידת הסעד, הגב' אייזנמן, וזאת עשתה לאחר פסק הדין של בית המשפט העליון, אשר הרשיע, סופית, את האב. אותה הטיה ייחס ב"כ המערערים גם למומחה ד"ר גוטליב. ממילא, פסק הדין שניתן על ידי בית משפט קמא, ואשר אימץ גישה זו, לוקה באותה טעות.

40. טענה נוספת בפי המערערים והיא כי יש לפסוק על פי הכלל "ברי ושמא - ברי עדיף". מאחר, ולשיטת המערערים מצב הילדים אצל משפחת פלונים היה טוב, אין כל הצדקה לשנות מצב זה, והדבר אף סותר את עקרון ההמשכיות.

41. ב"כ המערערים גם תוקף את מסקנת התסקיר והמומחה כאילו הסבים אלמונים כשירים לגדל את הילדים. לטענת המערערים, הסבים אלמונים נכשלו בגידול ילדיהם שלהם, ואף הביעו ספיקות בפני פקידות הסעד בדבר יכולתם לגדל את הילדים.

42. מישור נוסף של טענות של המערערים הוא, פגמים שמצאו הם בדרך כתיבת התסקיר וחוות הדעת, כולל סתירות, היעדר בדיקות מספיקות וליקויים מקצועיים נוספים.

43. טענה נוספת בפי המערערים היא כי לא ניתנה לילדים הזדמנות להביע עמדתם בפני השופט מרכוס בבית משפט קמא. לענין זה , הוגשה בקשה, שניתן לראותה כבקשה חילופית, והיא כי הילדים יופיעו בפני הרכב זה, שישמע אותם ויתרשם מהם. המערערים גם שמים דגש על המכתבים של הילדים, ובמיוחד אלה של ע', שמהם עולה, כי גם כאשר הילדים נמצאים אצל משפחת אלמונים, עדיין רוצים הם לחזור לבית משפחת פלונים, ויש לכבד את רצון הילדים.

44. ב"כ הסבים אלמונים, עו"ד יונינה ראכלין-אלוני, בעיקרי הטיעון שהגישה ובטענותיה בעל פה, ביקשה לדחות על הסף את הערעור, תוך הדגשה כי מדובר בנושאים עובדתיים, אשר ערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בהם.

45. הסבים אלמונים חוזרים ומזכירים כי המומחה, ד"ר גוטליב, מונה על פי בקשת המערערים, אשר הביעו אמון בו ובמקצועיותו, ועל כן אין לשעות לטענותיהם של המערערים כי נפלה טעות בדרך טיפולו של המומחה, ד"ר גוטליב, או בהמלצותיו.

46. הסבים אלמונים מדגישים, כפי שקבע בית משפט קמא על סמך התסקיר וחוות הדעת, כי מצבם הרגשי והנפשי של הילדים אצל הסבים פלונים חייב את העברתם למשפחת אלמונים. הם מוסיפים וטוענים, כי נסיונותיהם של בני משפחת פלונים לפגוע בביקורים של הילדים אצל משפחת אלמונים, דבר שחייב לערב את פקידת הסעד, מוכיח אף הוא את הצדקת פסק הדין.

47. הסבים אלמונים חולקים על טענות ב"כ המערערים לעניין מסוגלותם לטפל בילדים, והם מדגישים כי יש להם את היכולת לבחון את צרכיהם של הילדים. ואכן, על פי התעודות של הילדים והתסקירים שהוגשו על ידי פקידת הסעד במועצה האזורית א', ניתן להסיק כי מצב הילדים בבית הסבים אלמונים - טוב. דווקא מהמכתבים שכתבו הילדים, מסיקים הסבים אלמונים כי הם השלימו עם הימצאותם אצל משפחת אלמונים ועיקר טענותיהם מופנות למשך הביקורים של הסבים פלונים עימהם במרכז הקשר שבנגב או לעניין הביקורים אצל אביהם בבית הכלא.

48. הסבים אלמונים סבורים כי יש לתת משקל לכך שהאב הורשע ברצח אשתו, אימם של הילדים (וביתם של הסבים אלמונים). בכל מקרה, יש לכך חשיבות בעניין צמצום אפוטרופסותו של האב.

49. היועץ המשפטי לממשלה, שיוצג ע"י עו"ד חנה נויברגר, מהלשכה המשפטית במשרד הרווחה, תמך אף הוא בפסק הדין, אשר מבוסס על תסקיר פקידות הסעד ועל חוות דעת המומחה.

50. עו"ד נויברגר, מוסיפה ומדגישה כי הסבים פלונים דחו כל הדרכה וכל ייעוץ שניתנו להם, ולכן לא ניתן לתקן את הפגמים שנמצאו במשפחת פלונים, גם על ידי הדרכה מתאימה, וזאת לעומת הסבים אלמונים שנמצאים בקשר עם רשויות הרווחה ומוכנים לקבל מהם כל עצה, ולפעול על פיה.

תשתית נורמטיבית

51. כאשר עוסקים אנו במחלוקת בדבר החזקת ילדים, והצדדים בפנינו הם שני ההורים, בודקים אנו את טובת הילדים, כאשר נקודת המוצא היא זכותם של ההורים לגדל את ילדיהם, וזאת כחלק מ"משפט הטבע" או "חוק הדם", היוצר את הזיקה בין הורים לצאצאיהם.
ביטוי לכך מצאנו בדברי השופט מ' אלון (כתוארו אז), בע"א 488/77 פלונית נ' היועץ במשפטי לממשלה, פ"ד לב(3) 422, בעמ' 429-430:

"הילד 'שייך' להוריו-מולידיו, כשם שההורים 'שייכים' לילדיהם יוצאי חלציהם. הכנסתי המילה 'שייך' בין מרכאות, משום שאין המדובר כאן בשייכות במובן של בעלות בנכס, אלא בשייכות במובן של קשר טבעי שמושגי הבעלות המשפטיים המקובלים המה, מצד אחד, חוורים ודלים, ומצד שני, פוגעים ברגשותינו מבחינת תיאור מצב הדברים".

השופט ברק (כתוארו אז) מתאר את המצב המשפטי בסוגיה האמורה (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, בעמ' 7-8), כדלקמן:

"היחידה המשפחתית-הטבעית זוכה בהגנת החוק. הדין מכיר בזכותם הקונסטיטוציונית של ההורים הטבעיים לקיים את חובתם כלפי ילדם. החוק מחסן את המשפחה מחדירתה של המדינה. יש המבססים אוטונומיה זו על עקרון טובת הילד. על-פי גישה זו, המשפחה הטבעית מוגנת מפני התערבות המדינה, משום שבמסגרת זו מובטחת טובתו של הילד... כשלעצמי, הסבר זה אינו מניח את דעתי...

אכן, יש לדעתי להודות בפה מלא, כי הדין מגן על התא המשפחתי הטבעי ושומר על האוטונומיה והפרטיות שלו מתוך מערכת מורכבת של שיקולים, כאשר טובת הילד הוא רק אחד מהשיקולים, ומיתוספים אליו שיקולים נוספים, כגון הזכויות של ההורים הטבעיים. על פי גישה זו, אין המדינה רשאית להצדיק את התערבותה בתא המשפחתי הטבעי אך בטענה, כי הדבר נעשה לטובת הקטין. בטובת הקטין לא די. דרוש 'דבר מה נוסף', אשר יש בו כדי להצדיק את התערבותה של המדינה. 'דבר מה נוסף' זה משתנה מעניין לעניין, על פי מידת האינטנסיביות של החדירה השלטונית ועל פי מידת הניתוק שבין ההורים הטבעיים לבין ילדם".

(השוו גם: רע"א 669/00 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד (3) 196, בעמ' 212 - 211, מפי השופטת א' פרוקצ'יה; וראה גם מש"כ בע"א (י-ם) 3446/02 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה; וכן ראה: ע"מ (י-ם) 475/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, מפי השופטים גל, דרורי, שפירא).

52. כאשר מדובר במקרה בו המתחרים הם הורה ומי שאינו הורה (כגון: סבא וסבתא שהם ההורים של ההורה המת), אין מקום לתחולתם של מבחני "טובת הילד", שכן זכות ההורה החי מתגברת, מכוח "הדם", על מעמדם של המחזיקים החילופים בילד, גם כאשר הם סבא וסבתא, וגם כאשר ברור לבית המשפט שלילד טוב יותר אצל הסבא והסבתא מאשר אצל ההורה החי. כך פסק בית המשפט העליון בע"א 783/82 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט (2), 1, מפי מ"מ הנשיא, מ' שמגר, כתוארו אז. הבסיס לקביעה זו הוא סעיף 28 לחוק הכשרות, הקובע כי "מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני". הוראה זו, שנחקקה בשנת תשכ"ב, יש לה אב באחד החוקים הראשונים והחשובים שנחקקו סמוך לקום המדינה; כוונתי לסעיף 3 (א) לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, האומר כי "מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי".

ואכן, בפועל, כך פוסקים, הלכה למעשה, בתי המשפט למשפחה. ראה, למשל, את פסק דינה המקיף של השופטת צילה צפת בתמ"ש (תל-אביב) 107060/99 ב.ק. נ' L.K. תק-מש 2001 (2), 35.

53. במקרה שלפנינו, מאחר והאם אינה יותר בין החיים, והאב נמצא תחת סורג ובריח, על פי פסק דין שגזר את עונשו למאסר עולם, המתחרים על החזקת הילדים הם הסבים והסבתות משני הצדדים. במקרה זה, השיקול היחיד הוא "טובת הילד", כאשר לא ניצבת מולה כל זכות משפטית של הורה כנגד מי שאינו הורה.

54. לפני כאלף שנה התעוררה בפני הגאונים שאלה דומה. קטן נותר ללא הורים: אימו נפטרה, ואביו הלך למדינת הים (בתקופה ההיא, לא היה ידוע כלל מתי הנוסע למדינת הים חוזר, והוא נחשב, לעניינים רבים, כמי ש"נעדר", ואף נקבעו כללים המאפשרים למנות אפוטרופוס על נכסיו).

בנסיבות אלה, ביקשו הורי האם שנפטרה לגדל את הילד אצלם; כנגדם, טענו הורי האב כי עדיף שהילד יגדל אצלם. וכך פסקו הגאונים (אוצר הגאונים, כתובות, חלק התשובות, סימן תלד):

"הכין חזי למיתבע בטיבותה דתינוק גופיה, אם כך הוא רגיל באינש מינהון ומכיר אותו ושמח בו, הוא חזי למשקליה, דביה טפי מיתבא דעתיה".

וכך תרגם את הדברים פרופ' אליאב שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים", שנתון המשפט העברי, כרך ה (תשל"ח), עמ' 285, בעמ' 292, הערה 30:

"כך נראה, שיש לדרוש בטובתו של התינוק עצמו, אם הוא רגיל אצל אחד מהם ומכיר אותו ושמח בו, הוא ראוי לקחתו, כיוון שאצלו תהא דעתו מיושבת ביותר".

ואכן, פרופ' שוחטמן, רואה במקור זה אחת מן האסמכתאות לכך שהעיקרון הקובע במשפט העברי הוא טובת הילד (שם, בעמ' 292), ובכך חולק הוא על גישתו של פרופ' פנחס שיפמן, " 'טובת הילד' בבית הדין הרבני", משפטים, כרך ה (תשל"ד), עמ' 421, שראה בטובת הילד רק עקרון מאוחר, כאשר קודם לכן היו בהלכה כללי יסוד (כגון: בת אצל אימה לעולם), אשר יצרו גם חזקות ראייתיות.

55. כיצד ניתן לשקול את "טובת הילד" ?
אין ספק כי יש משקל רב ליכולת של הגורם המחזיק (בדרך כלל, אחד ההורים; במקרה שלנו - מי מבין הסבים) לאפשר לילד תנאים פיזיים למחייה, כגון: בית, אוכל, ביגוד וכדומה. ואכן, בתשובת הגאונים הנ"ל, מובא גם שיקול זה. כאשר הילד אינו מכיר אף אחד מזקניו, יש לבחון היכן תהיה לו נחת רוח גדולה יותר, ובלשון התשובה: "אי זה מהן עשיר, אי זה מהן דעתו רחבה, אי זה מהן יש לו נשים יכולות לשאת תינוק ולסובריה (= לכלכלו), מניחין אותו היכא דחזינא דטפי עדיף ליה (= היכן שרואים אנו שעדיף לו יותר)" - שוחטמן, שם, עמ' 292, ליד הערה 31.

ברם, כבר הורנו השופט מ' אלון (כתוארו אז), כי "טובת הקטין הם מכלול של צרכים חומריים וחיים רוחניים תרבותיים; סיפוק צרכים, שמירת נכסים והכשרה לעבודה עם לימוד וחינוך, שיאפשרו לקטין להשתלב בחייה הרוחניים והתרבותיים של החברה שעל בניה הוא נמנה" (בג"צ 268/80 ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד לה (1), 1, בעמ' 27, מול האות ב).
וכך גם הובע עקרון זה על ידי הנשיא שמגר בפרשת פלונים הנ"ל (ראה פיסקה 52 לעיל), בעמ' 8, בין האותיות ה-ו:

"למותר להקדים ולהדגיש, כי הביטוי 'טובתו של קטין' אינו מכוון רק לתנאים כלכליים או כספיים; מקום בו מתבקשת הכרעה על פי אמת המידה האמורה, משווה בית המשפט נגד עיניו את מכלול התנאים, ובראש ובראשונה את טובתו של הקטין מן הבחינה הנפשית והרגשית. הגורם המאטריאלי יכול שיהווה אחד מן היסודות בתוך מערכת שיקולים מורכבת יותר, אך אין לייחס בתור שכזה משקל דומינאנטי, הדוחה מפניו כל אינטרס אחר. משמע, אין מכריעים בגורלו של ילד רק על פי המענה לשאלה איפה ירווח לו יותר מן הבחינה הכלכלית או מבחינת הנוחיות האישית"."

והדברים צוטטו גם על ידי השופט א' גולדברג בע"א 90/86 מרטינסון נ' בוזו פ"ד מ (3), 498, בעמ' 503-502.

היטיב לבטא זאת כב' השופט מרכוס, בהחלטתו שלא לעכב את הביצוע (עמ' 5 למטה), באומרו משפט קולע זה: בית משפט זה, מזה שנים, אינו מסתכל רק על נזק פיזי; הוא נעזר במומחים בבריאות הנפש כדי לראות גם נזק רגשי ונפשי וחובתו למנוע זאת".

56. מבלי להרחיב יתר על המידה, ניתן לומר, כי שורשם של אותם כללי ההלכה, לפיהם בן אצל אביו ובת אצל אימה, מבוססים על אותם נימוקים רגשיים, חינוכיים ונפשיים, המעצבים את טובת הילד. בת אצל אימה לעולם, כדי שתלמד ממנה צניעות ודרכי נשים, ואילו הבן, מעל גיל 6, אצל אביו, כדי שילמד ממנו תורה, מקצוע ויתר הנושאים שאב מלמד את בנו (ראה את המקורות הרבים המובאים במאמרו של שוחטמן, שם, בעמ' 311-297).

57. בכל מקרה, נקודת המוצא לסוגיית טובת הילד, היא הילד. אין אנו מתבוננים בזכויות ההורה או האדם האחר המחזיק בילד, אלא מצווים אנו לראות את הנושא מהילד והחוצה. בעניין זה מצוטטים פעמים רבות דבריו המפורסמים של המהרשד"ם, אחד מחכמי סלוניקי במאה ה-16 (שו"ת המהרשד"ם, אבן העזר, סימן קכג): "שחכמים דיברו בתקנת הבת על הסתם. אמנם אם יראה בעניין שתקנת הבת אינה להניחה אצלי אימה, ודאי ואין ספק בו שיש כוח לבית דין לראות את תקנתה... המעמיק בדברים, ויקח אותם בשורשם מן הגמרא והפוסקים, ולא יטעהו ההרגל והניצוח, יכיר את האמת. וכללא דמילתא, כי כל 'זכות' שאמרו חז"ל בדיבורם: הבת אצל האם לעולם... בזכותה (=של הבת) דיברו, ולא בזכות האם... וכן בבן - בזכות הבן דיברו". קטע זה מובא בפסיקת בית המשפט העליון. נסתפק באיזכורים הבאים: ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב (3), 421, בעמ' 430, מול האות ב, מפי השופט אלון; פרשת ינסן-זהר הנ"ל, בעמ' 15, מול האות ה, מפי השופט אלון; ע"א 458/79 ניר נ' ניר, פ"ד לה (1), 518, בעמ' 523, בין האותיות ד-ה, מפי השופט אלון; ע"א 768/81 נאור נ' נאור, פ"ד לו (2), 380, בעמ' 382, מול האות ה, מפי השופט שיינבוים; ע"א 310/82 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז (4), 421, בעמ' 424, בין האותיות א-ב, מפי השופט אלון; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח (1), 365, בעמ' 392 למטה, מפי השופט אלון.
מצאנו את אותו עקרון, בלשון אחרת, בדבריו של הרדב"ז, ר' דוד בן זמרה, מחכמי מצרים וארץ ישראל במאה ה-16: "כללא דמילתא, הכל תלוי בראות בית דין, באיזה מקום יש תקנה לולד יותר" (שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן קכג), המצוטט על ידי השופט אלון, בפרשת ניר הנ"ל.

וראה גם את הדיון הנרחב במאמרו הנ"ל של פרופ' שוחטמן, אשר התיזה המרכזית בו היא על פי המשפט העברי עקרון טובת הילד הוא העקרון היחיד השליט, וכל הכללים האחרים הם אמצעי עזר להגיע לאותה טובת הילד (וראה שם, בעמ' 308, את דברי המהרשד"ם הנ"ל).

58. מכאן עולה, כי שיקוליו של בית משפט קמא - בדין יסודם. יש להביא בחשבון את מכלול אישיותו של הילד, ולא רק את צרכיו הפיזיים, וזאת חובתו של בית משפט לשקול, כאשר ניצבות בפניו כמה חלופות. מכאן, שטענת המערערים לפיה משפחת פלונים גידלה את הילדים למופת, ברמה הפיזית, אין בה סתירה להחלטת בית משפט קמא, שחייב היה לשקול את טובתם של הילדים מכל ההיבטים, כולל הנפשי והרגשי. בנושאים אחרונים אלה, נטתה הכף בבירור לעבר משפחת אלמונים, שכן משפחת פלונים, לא רק שלא הביאה בחשבון את צרכיהם הרגשיים והנפשיים של הילדים, ובמיוחד בהתחשב בהיותם יתומים מאימם, אלא גם גרמה להם נזק נפשי, כפי שקבעו המומחים, הן העובדות הסוציאליות והן הפסיכולוג.

59. כאשר ניצב בית המשפט בפני הדילמה היכן יהיו הילדים, הכלים להכרעתו שונים מכל החלטה אחרת. ברגיל, קובע בית משפט ממצאים עובדתיים המתייחסים לאירוע ספציפי, שהיה ביום מסויים, בשעה מסויימת, במקום פלוני. לאחר שמיעת הראיות, נקבע בפסק הדין אם אכן היה רצח, אם לאו; היה אונס, אם לאו; היה מעשה נזק, אם לאו; וכדומה. לאחר קביעת הממצא העובדתי, מחיל עליו בית המשפט את הדין.

לא כן בתיקי החזקת ילדים. כאן, נדרש בית המשפט לשער ולהעריך מה תהיה טובתו העתידה של הילד. אכן, האירועים בעבר - אשר אותם חייב בית משפט לקבוע כדרך שקובע הוא כל ממצא - משליכים על העתיד, ומסייעים לבית המשפט בהערכת טובת הילד העתידה. והשווה לדברי השופט גולדברג בפרשת מרטינסון הנ"ל (פיסקה 55 לעיל), בעמ' 504:

"הנימוק המכריע בעד השארת הקטינים בידי המשיב, בצד עובדת התערותם בארץ, מונח, לדעתי, בניסיון העבר. ניסיון זה הוכיח, כי לא היה בידי המערערת לעמוד לבדה בקשיים שניצבו לפניה, שעה שהקטינים היו ברשותה, והיא נאלצה להביאם אל המשיב. וגם אם חלפו אותם קשיים מן העולם... יש בתגובתה של המערערת עליהם כדי ללמד על כושרה המוגבל להתמודד בעצמה עם בעיות הכרוכות בגידולם של הקטינים, כשכושר זה פחת בוודאי יותר לאחר שעליה לגדל עתה ילד נוסף, שנולד לה מחוץ לנישואין. וגם אם אירועי העבר אינם בהכרח בעלי השלכה על העתיד... סימן יש בהם, ככל שהם נוגעים לחוסנו של הורה לעמוד בפני קשיים בדרך גידול ילדיו ולהתמודד אתם... הרי שיש להעדיף את מניעת הנזק הממשי המוכח על פני הנזק שאפשר שייגרם להם מחינוכם בארץ. זאת כשאין חולק, כי המשיב ראוי להחזיק בקטינים, ועל-פי קביעתו של בית המשפט קמא הוא מטפל בהם במסירות, וטובתם לנגד עיניו".

60. אחת הדרכים החשובות לקביעת טובת הילד, היא קבלת מידע מידי מומחים, בלתי תלויים. ראש וראשון להם הוא פקיד הסעד, אשר זו מלאכת יומו, ובדרך שיגרה מתמנה הוא על ידי בית המשפט ותסקירו משמש, בדרך כלל, בסיס להחלטות שיפוטיות בדבר החזקת הילדים.
לפני כ- 20 שנה, התריע פרופ' א' ח' שאקי, "איפיונים בדיני משמורת קטינים", עיוני משפט, כרך י (תשמ"ד-1984), עמ' 5, בעמ' 23, כי "העובדה שבמשפטי משמורת רבים מתקבלות הכרעות שיפוטיות גבוהות כה גורליות (מבחינת הילד לפחות), ללא קבלת תסקירים מפורטים ואמינים וללא שמיעת עדויות של מומחים, כאמור, פוגעת, להבנתנו, במגמה המוצהרת של המחוקק ובתי המשפט בישראל, להעמיד, מעל הכל, את טובת הילד ושלומו".
ברם, במקרה שלפנינו (וכך במקרים רבים אחרים), היה בפני בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, גם תסקיר מפורט, חתום על ידי שתי פקידות סעד, וגם חוות דעת מומחה.

61. מכאן, מסקנתי היא כי מבחינת מתודולוגית, פעל בית משפט קמא כדין, תוך שהוא מביא בחשבון את השיקולים הרלוונטיים מבחינת טובת הילד.
נבדוק עתה את עיקרי טענות המערערים, והאם יש בהן כדי לשנות את תוצאת פסק הדין של בית משפט קמא.

המשקל שניתן לכך שהאב רצח את האם

62. אחד הנושאים המרכזיים אשר העלה ב"כ המערערים, עו"ד ימיני, כבריח התיכון של טיעוניו, הוא זה: גם אם האב רצח, מדוע יש להביא זאת בחשבון, כאשר שוקלים אנו את החזקת הילדים וטובתם? לדבריו, הן פקידות הסעד והן המומחה ד"ר גוטליב, הושפעו מכך שהאב רצח, ועל כן לא התייחסו באופן שווה להורי האב הרוצח (פלונים) ולהורי האם הנרצחת (אלמונים). לטענת ב"כ המערערים, גם בית משפט קמא טעה במשקל שנתן לרצח האם.

63. מאחר ועוסקים אנו בנושא ערכי, מן הראוי לבדוק מהי גישתה של היהדות לנושא זה, שהרי חוקי היסוד - שהם התשתית לחוקה של מדינת ישראל -מלמדים אותנו כי ערכיה של מדינת ישראל הם הערכים של מדינה יהודית ודמוקרטית (ראה: סעיף 1 א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 2 לחוק יסוד: חופש העיסוק).

64. החל מספר בראשית, ניתן לראות כי האחריות שמטילה התורה על האדם, היא אחריות אישית. הדבר בא לידי ביטוי כבר במשפט הראשון בהיסטוריה, אשר ערך הקב"ה לאדם ולחווה, לאחר אכילת פרי עץ הדעת, בניגוד לצו האלוקי ( בראשית, פרק ג, פסוקים ט-יט), ובמשפט שערך הקב"ה לקין, לאחר שרצח את אחיו הבל (בראשית, פרק ד, פסוקים ט-טו).

65. גישה זאת היא חלק מתפיסת התורה בדבר חופש הבחירה של האדם. וכך נאמר בספר דברים, פרק ל, פסוק טו: "רְאֵה נָתַתִּי לְפָנֶיךָ הַיּום אֶת הַחַיִּים וְאֶת הַטּוב וְאֶת הַמָּוֶת וְאֶת הָרָע". ורבים זולתם.

66. מול תפיסה זו של אחריות אישית, ניצבת, לכאורה, האימרה "פּקֵד עֲון אָבת עַל בָּנִים עַל שִׁלֵּשִׁים וְעַל רִבֵּעִים לְשׂנְאָי". פסוק זה מופיע כחלק מעשרת הדיברות, בדיבר השני (שמות, פרק כ, פסוק ה; דברים, פרק ה, פסוק ח). כמו כן מופיע פסוק זה במסגרת טיעוניו של משה רבינו כלפי בורא עולם, כאשר התפלל שלא ייענשו בני ישראל בחטא המרגלים (במדבר, פרק יד, פסוק יח). כאשר ביקש משה לדעת את מידותיו של הקב"ה, אחת משלוש עשרה המידות היא: "פּקֵד עֲון אָבות עַל בָּנִים וְעַל בְּנֵי בָנִים עַל שִׁלֵּשִׁים וְעַל רִבֵּעִים" (שמות, פרק לד, פסוק ז).

67. הענשת בנים בגין חטא אבותיהם, כפי שלכאורה משמע מהפסוק " פּקֵד עֲון אָבות עַל בָּנִים", עומדת בסתירה לפסוק אחר: "לא יוּמְתוּ אָבות עַל בָּנִים וּבָנִים לא יוּמְתוּ עַל אָבות אִישׁ בְּחֶטְאו יוּמָתוּ" (דברים, פרק כד, פסוק טז). ראוי לציין כי פסוק זה לא היה בגדר כלל תיאורטי, אלא - כפי שמעיד לנו הנ"ך - הופעל הלכה למעשה. וכך אומר הכתוב, כאשר מתאר הוא את פעילותו של המלך אמציהו בן יואש, מלך יהודה: "וְאֶת בְּנֵי הַמַּכִּים לא הֵמִית כַּכָּתוּב בְּסֵפֶר תּורַת משֶׁה אֲשֶׁר צִוָּה ה' לֵאמר לא יוּמְתוּ אָבות עַל בָּנִים וּבָנִים לא יוּמְתוּ עַל אָבות כִּי אִם אִישׁ בְּחֶטְאו יוּמָת" (מלכים ב, פרק יד, פסוק ו; דברי הימים ב, פרק כה, פסוק ד).

68. התלמוד הבבלי, מיישב את הסתירה בין הפסוקים. וכך שנינו במסכת ברכות, דף ז, עמוד א:

"אמר מר: צדיק וטוב לו - צדיק בן צדיק; צדיק ורע לו - צדיק בן רשע. איני? והא כתיב: 'פקד עון אבות על בנים' (שמות, לד, ז), וכתיב: 'ובנים לא יומתו על אבות' (דברים, כד, טז). ורמינן קראי אהדדי (= וזורקים אנו את הפסוקים האחד כלפי רעהו; כלומר: הפסוקים סותרים זה את זה). ומשנינן (=ומתרצים): לא קשיא, הא - כשאוחזין מעשה אבותיהם בידיהם, הא - כשאין אוחזין מעשה אבותיהם בידיהם!".

וכך גם פירש את הדברים החזקוני, ספר שמות, פרק כ, פסוק ד:

"'פוקד עוון אבות', אל תאמר אשכח את הפשע, כי 'אנכי פוקד עוון אבות על בנים', ולא משום שאהיה נפרע מן הבן עוונותיו של אב, כי 'איש בחטאו יומת' (מלכים ב, יד, ו), אלא כך היא המידה: אדם חוטא, הקב"ה ממתין לו כל ימיו, אם ישוב; וכן בבנו ובבן בנו. אבל הרביעי, אם הוא עומד ברשעת אבותיו, הקב"ה טורדו מן העולם, וזהו: 'פוקד עוון אבות וגו'', בזמן שהם מסורגים (=רצופים)".

ומסביר את הדברים הבכור שור (כמובא ב"תורת חיים", בהערה 14 על פירוש החזקוני, שם), המתייחס לבן הדור הרביעי, הנענש:

"בעוונותיו של עצמו, שכבר הוחזקו אבותיו. ולא גרמו לו עוונות אבותיו אלא שאין הקב"ה ממתין לו. ומכל מקום, אין הקב"ה נפרע ממנו אלא מה שהוא עצמו חוטא".

וראה גם את דברי משך חכמה, על הפסוק שם, אשר מסביר כי משה רבינו לא חשש מאותה מידת ענישה של הדור הרביעי, כי היה בטוח "אין בהם חוט משולש ברשע".

69. בדברי הנביאים, מצינו כי הנביא יחזקאל הקדיש דיון שלם לנושא זה של האחריות האישית, ולאי קבלת הגישה של הענשה בין דורית. הוא אף הדגים את הדברים במפורט (רק חלק מן הדוגמא הולם את נסיבות התיק שלפנינו). וכך נאמר בפרק יח של ספר יחזקאל, הדן בשאלת הענישה של אבות ובנים שאינם מתנהגים באופן שווה, בלשון המעטה, ועוסק גם בתשובה, כדרך למניעת הענישה:

"(א) וַיְהִי דְבַר ה' אֵלַי לֵאמר: (ב) מַה לָּכֶם אַתֶּם משְׁלִים אֶת הַמָּשָׁל הַזֶּה עַל אַדְמַת יִשְׂרָאֵל לֵאמר אָבות יאכְלוּ בסֶר וְשִׁנֵּי הַבָּנִים תִקְהֶינָה: (ג) חַי אָנִי נְאֻם ה' אלוקים אִם יִהְיֶה לָכֶם עוד מְשׁל הַמָּשָׁל הַזֶּה בְּיִשְׂרָאֵל: (ד) הֵן כָּל הַנְּפָשׁות לִי הֵנָּה כְּנֶפֶשׁ הָאָב וּכְנֶפֶשׁ הַבֵּן לִי הֵנָּה הַנֶּפֶשׁ הַחטֵאת הִיא תָמוּת:
(ה) וְאִישׁ כִּי יִהְיֶה צַדִּיק וְעָשָׂה מִשְׁפָּט וּצְדָקָה: (ו) אֶל הֶהָרִים לא אָכָל וְעֵינָיו לא נָשָׂא אֶל גִּלּוּלֵי בֵּית יִשְׂרָאֵל וְאֶת אֵשֶׁת רֵעֵהוּ לא טִמֵּא וְאֶל אִשָּׁה נִדָּה לא יִקְרָב: (ז) וְאִישׁ לא יונֶה חֲבלָתו חוב יָשִׁיב גְּזֵלָה לא יִגְזל לַחְמו לְרָעֵב יִתֵּן וְעֵירם יְכַסֶּה בָּגֶד: (ח) בַּנֶּשֶׁךְ לא יִתֵּן וְתַרְבִּית לא יִקָּח מֵעָוֶל יָשִׁיב יָדו מִשְׁפַּט אֱמֶת יַעֲשֶׂה בֵּין אִישׁ לְאִישׁ: (ט) בְּחֻקּותַי יְהַלֵּךְ וּמִשְׁפָּטַי שָׁמַר לַעֲשׂות אֱמֶת צַדִּיק הוּא חיה יחיה נְאֻם ה' אלוקים:
(י) וְהולִיד בֵּן פָּרִיץ שׁפֵךְ דָּם וְעָשָׂה אָח מֵאַחַד מֵאֵלֶּה: (יא) וְהוּא אֶת כָּל אֵלֶּה לא עָשָׂה כִּי גַם אֶל הֶהָרִים אָכַל וְאֶת אֵשֶׁת רֵעֵהוּ טִמֵּא: (יב) עָנִי וְאֶבְיון הונָה גְּזֵלות גָּזָל חֲבל לא יָשִׁיב וְאֶל הַגִּלּוּלִים נָשָׂא עֵינָיו תּועֵבָה עָשָׂה: (יג) בַּנֶּשֶׁךְ נָתַן וְתַרְבִּית לָקַח וָחָי לא יחיה אֵת כָּל הַתּועֵבות הָאֵלֶּה עָשָׂה מות יוּמָת דָּמָיו בּו יִהְיֶה:
(יד) וְהִנֵּה הולִיד בֵּן וַיַּרְא אֶת כָּל חַטּאת אָבִיו אֲשֶׁר עָשָׂה וַיִּרְאֶה וְלא יַעֲשֶׂה כָּהֵן: (טו) עַל הֶהָרִים לא אָכָל וְעֵינָיו לא נָשָׂא אֶל גִּלּוּלֵי בֵּית יִשְׂרָאֵל אֶת אֵשֶׁת רֵעֵהוּ לא טִמֵּא:
(טז) וְאִישׁ לא הונָה חֲבל לא חָבָל וּגְזֵלָה לא גָזָל לַחְמו לְרָעֵב נָתָן וְעֵרום כִּסָּה בָגֶד: (יז) מֵעָנִי הֵשִׁיב יָדו נֶשֶׁךְ וְתַרְבִּית לא לָקָח מִשְׁפָּטַי עָשָׂה בְּחֻקּותַי הָלָךְ הוּא לא יָמוּת בַּעֲון אָבִיו חיה יחיה:
(יח) אָבִיו כִּי עָשַׁק עשֶׁק גָּזַל גֵּזֶל אָח וַאֲשֶׁר לא טוב עָשָׂה בְּתוךְ עַמָּיו וְהִנֵּה מֵת בַּעֲונו:
(יט) וַאֲמַרְתֶּם מַדֻּעַ לא נָשָׂא הַבֵּן בַּעֲון הָאָב וְהַבֵּן מִשְׁפָּט וּצְדָקָה עָשָׂה אֵת כָּל חֻקּותַי שָׁמַר וַיַּעֲשֶׂה אתָם חיה יחיה: (כ) הַנֶּפֶשׁ הַחטֵאת הִיא תָמוּת בֵּן לא יִשָּׂא בַּעֲון הָאָב וְאָב לא יִשָּׂא בַּעֲון הַבֵּן צִדְקַת הַצַּדִּיק עָלָיו תִּהְיֶה וְרִשְׁעַת הָרָשָׁע עָלָיו תִּהְיֶה:
(כא) וְהָרָשָׁע כִּי יָשׁוּב מִכָּל חַטּאתָיו אֲשֶׁר עָשָׂה וְשָׁמַר אֶת כָּל חֻקּותַי וְעָשָׂה מִשְׁפָּט וּצְדָקָה חיה יחיה לא יָמוּת: (כב) כָּל פְּשָׁעָיו אֲשֶׁר עָשָׂה לא יִזָּכְרוּ לו בְּצִדְקָתו אֲשֶׁר עָשָׂה יחיה: (כג) הֶחָפץ אֶחְפּץ מות רָשָׁע נְאֻם ה' אלוקים הֲלוא בְּשׁוּבו מִדְּרָכָיו: (כד) וּבְשׁוּב צַדִּיק מִצִּדְקָתו וְעָשָׂה עָוֶל כְּכל הַתּועֵבות אֲשֶׁר עָשָׂה הָרָשָׁע יַעֲשֶׂה וָחָי כָּל צִדְקתָיו אֲשֶׁר עָשָׂה לא תִזָּכַרְנָה בְּמַעֲלו אֲשֶׁר מָעַל וּבְחַטָּאתו אֲשֶׁר חָטָא בָּם יָמוּת:
(כה) וַאֲמַרְתֶּם לא יִתָּכֵן דֶּרֶךְ אֲדנָי שִׁמְעוּ נָא בֵּית יִשְׂרָאֵל הֲדַרְכִּי לא יִתָּכֵן הֲלא דַרְכֵיכֶם לא יִתָּכֵנוּ: (כו) בְּשׁוּב צַדִּיק מִצִּדְקָתו וְעָשָׂה עָוֶל וּמֵת עֲלֵיהֶם בְּעַוְלו אֲשֶׁר עָשָׂה יָמוּת: (כז) וּבְשׁוּב רָשָׁע מֵרִשְׁעָתו אֲשֶׁר עָשָׂה וַיַּעַשׂ מִשְׁפָּט וּצְדָקָה הוּא אֶת נַפְשׁו יחיה: (כח) וַיִּרְאֶה וַיָּשָׁב מִכָּל פְּשָׁעָיו אֲשֶׁר עָשָׂה חָיו יחיה לא יָמוּת: (כט) וְאָמְרוּ בֵּית יִשְׂרָאֵל לא יִתָּכֵן דֶּרֶךְ אֲדנָי הַדְּרָכַי לא יִתָּכְנוּ בֵּית יִשְׂרָאֵל הֲלא דַרְכֵיכֶם לא יִתָּכֵן:
(ל) לָכֵן אִישׁ כִּדְרָכָיו אֶשְׁפּט אֶתְכֶם בֵּית יִשְׂרָאֵל נְאֻם ה' אלוקים שׁוּבוּ וְהָשִׁיבוּ מִכָּל פִּשְׁעֵיכֶם וְלא יִהְיֶה לָכֶם לְמִכְשׁול עָון: (לא) הַשְׁלִיכוּ מֵעֲלֵיכֶם אֶת כָּל פִּשְׁעֵיכֶם אֲשֶׁר פְּשַׁעְתֶּם בָּם וַעֲשׂוּ לָכֶם לֵב חָדָשׁ וְרוּחַ חֲדָשָׁה וְלָמָּה תָמֻתוּ בֵּית יִשְׂרָאֵל: (לב) כִּי לא אֶחְפּץ בְּמות הַמֵּת נְאֻם ה' אלוקים וְהָשִׁיבוּ וִחְיוּ:"

(וראה גם את הצגת הדברים המורחבת במבוא לפירוש "דעת מקרא" על ספר יחזקאל, עמ' 17-14, כפי שנכתבו על ידי יחיאל צבי מושקוביץ).

70. מכאן עולה, כי אין מקום לפקוד את עוונו של האב - הרוצח - על הוריו ועל אחותו ש', שכן העיקרון המנחה אותנו הוא "בֵּן לא יִשָּׂא בַּעֲון הָאָב וְאָב לא יִשָּׂא בַּעֲון הַבֵּן" (יחזקאל, יח, כ, כפי שצוטט במלואו בפיסקה הקודמת). לפיכך, מסקנתי היא כי, עקרונית, יש להתייחס באופן שווה למשפחות פלונים ואלמונים, ככל שהדבר נוגע לשאלה היכן יימצאו הילדים. בנקודה זו, מקבל אני את טיעונו של עו"ד ימיני, ב"כ המערערים.

התסקיר וחוות הדעת

71. גם אם מסכים אני לדברי עו"ד ימיני, כי לא היה מקום לנקוט איפה ואיפה בין המשפחות אלמונים ופלונים, אך ורק בשל הרצח, שבוצע על ידי האב בלבד, אין אני מקבל את טיעונם של המערערים, כי הרצח הוא זה אשר "גרם" לפקידות הסעד ולמומחה להגיע למסקנות שהגיעו.

72. עיינתי, עיין היטב, הן בתסקיר והן בחוות דעת המומחה, ולא מצאתי מהם את הפגמים אשר ניסה לייחס להם ב"כ המערערים, בטיעוניו.

73. אשר לתסקיר, הטענה כי הגב' אייזנמן עויינת למשפחת פלונים, אין בה ממש. כעולה מהחומר בתיק, השקיעה הגב' אייזנמן אנרגיה ומאמצים רבים לקיום הביקורים בין הילדים לבין הדודים של הילדים, מצד משפחת אלמונים, ולאחר מכן בין הילדים לבין הסבים אלמונים, והכל על פי הנחיות בית משפט ובאופן מקצועי. קשה להימלט מן התחושה שאכן משפחת פלונים הקשתה על משפחת אלמונים ככל שהדבר נוגע לביקורים, ומסקנותיה של הגב' אייזנמן, כפי שבאו לידי ביטוי בתסקיר, מבוססות.
גם הדיוק בתסקיר בכך שככל שמדובר בטיפול הפיזי, מוצגת משפחת פלונים בצורה חיובית, מעיד אף הוא על אובייקטיביות.

74. השיקולים של פקידות הסעד, להתייחס באופן שלילי לכך שמן הילדים נשללה הפרטיות בבית משפחת פלונים, כאשר הדבר בא לידי ביטוי מוחשי בסידורי השינה של הילדים (הבן ישן במיטה אחת עם סבו והבת ישנה במיטה אחת עם דודתה, ש') - מקובלים עלי. בענין זה השיבה הגב' אייזנמן לב"כ המערערים בחקירתה הנגדית בבית משפט קמא (עמ' 56, שורות 19 - 12), כי "הצורך של פרטיות לילדים, חדר להם, מיטה שלהם, שזה חלק מהאינדיודואציה של הילדים שיש לו מיטה... כל בנאדם זקוק למרחב שלו, להרגיש את עצמו גודל על הרגליים שלו, ולא כל הזמן להיות בחיבור עם השני. כל אחד הוא אינדיוידואלי לעצמו, מיטה לעצמך זה חלק מהצורך". דברים אלה - סבירים ומשקפים את נסיונה והבנתה המקצועית. העובדה שבני משפחת פלונים לא הפנימו, וכנראה לא הבינו עד תום את משמעות הדבר, ואף לא הסכימו לשנות את סידרי השינה (שם, שורות 16 - 15), מהווה אף היא סיוע למסקנת התסקיר.

בהקשר זה נזכיר כי ד"ר גוטליב, נתן אף הוא משקל משמעותי לסידורי השינה הנ"ל, וזאת כאשר לא עמד התסקיר לנגד עיניו (ראה פיסקה 17 לעיל ).

75. טענה נוספת בפי ב"כ המערערים, שנוסחה בלשון "אם הכל כל כך רע, איך זה שהכל כל כך טוב?" (סעיף 20 להודעת הערעור), מתמקדת בשאלה כיצד יתכן שיש חשש שהילדים יסבלו בטווח הארוך, כאשר בפועל אין לכך ניצנים.

התשובה לכך היא, כי לילדים יש מנגנון הגנה עצמית, המאפשר להם לתפקד גם במצב לא נוח, בלשון המעטה. יש לזכור כי הילדים חוו תוך זמן קצר יחסית, פיסות חיים לא פשוטות: אובדן אימם; כניסה לסטטוס של יתומים; חיים במשך 16 חודש עם אב, ללא אם, ולאחר מכן גם עם חברתו; מעצרו של אביהם; מעבר לבית סבם וסבתם פלונים, שם גודלו על ידי ש' והסבים; ציפיה כי מעצרם של אביהם יסתיים בהקדם והוא יחזור אליהם, כפי שהקרינו להם האב ובני משפחת פלונים; הידיעה כי אביהם הורשע ברצח; התחושה שקיבלו הילדים ממשפחת פלונים לפיה פסק הדין וגזר הדין של אביהם אינו צודק, וממילא הם חשים כי בית המשפט גזל מהם את אביהם. על רקע זה, יכולות להתפתח תגובות שונות זו מזו. לשמחת כולנו, הילדים השכילו לשמר את הלימודים כחלק מן החיים שבו הם מצליחים, ללא תלות בנושאים אחרים. הדבר בא לידי ביטוי בתעודות בית הספר, הן מירושלים והן ממושב.

גם אם זה המצב, אין כל בטחון כי יישאר כך לעד. מקובלת עלי ההערכה של העובדות הסוציאליות ושל הפסיכולוג, כי מצב זה של המשך הימצאות הילדים בבית משפחת פלונים, אינו בריא. חובתנו, כבית משפט, לעזור לילדים עד כמה שניתן, כאשר בנסיבות שבפנינו הפתרון של מעבר הילדים למשפחת אלמונים , מהווה מענה הולם לבעיה.

76. הושמעה גם טענה ביחס לבדיקות פסיכולוגיות שהיה צריך לערוך ד"ר גוטליב, ואשר אותן לא ערך. ד"ר גוטליב השיב על שאלה זו בחקירה הנגדית בבית משפט קמא, במילים אלה: "לאחר ששוחחתי איתם (עם הילדים) התמונה מבחינתי היתה כל כך ברורה וחד משמעית. לדעתי המבחנים לא היו יכולים לתת מידע נוסף, מה גם שבמצב הטוב המידע שמבחנים אלה נותנים היא מידע חלקי בלבד לצורך הקביעות הרלוונטיות בתיקים כאלה" (פרוטוקול בית משפט קמא מיום 21.7.03, עמ' 3, שורות 11 - 9).

77. בסיכומים בכתב העלה עו"ד ימיני תהיות וסתירות בדברי המומחים. לא ראיתי מקום בפסק דין זה, שכבר התארך, לנתח כל טענה וטענה. די אם אומר כי נחה דעתי שאין בשאלות אלה, אפילו אם בחלק מהן יש ממש, כדי לקעקע את לוז התסקיר וחוות הדעת.

78. המומחים אשר הגישו את התסקיר ואת חוות הדעת, הם בעלי מקצוע, נסיון והשכלה בתחומם. הגב' אייזנמן הינה בעלת תואר ראשון לעבודה סוציאלית מהולנד, בעלת תואר שני בעבודה סוציאלית מאוניברסיטת בר-אילן, פקידת סעד ומטפלת משפחתית וזוגית (ראה עמ' 46, שורה 25, ועמ' 49, שורות 27 - 26). ד"ר דניאל גוטליב בעל ד"ר לפסיכולוגיה משנת 1984, וכאמור בתחילת חוות דעתו, הוא מומחה בפסיכולוגיה קלינית, מטפל משפחתי מוסמך ושימש כפסיכולוג קליני בבית החולים תל השומר, תחילה במרפאה לשיקום ילדים ולאחר מכן במכון להתפתחות הילד, ומזה כ- 17 שנים משמש סגן מנהל מכון שינוי.
ראינו, איפוא, כי שתי קבוצות מומחים משתי דיסציפלינות שונות (עבודה סוציאלית ופסיכולוגיה), הגיעו למסקנות שוות, לפיהן, נגרם לילדים נזק נפשי חמור במשפחת פלונים, ואילו אצל משפחת אלמונים מצבם יהיה טוב בהרבה. אימוץ גישה זו על ידי בית משפט קמא, בדין יסודה, ועל כן, לא מצאתי פגם במסקנתו של בית המשפט, שהתבססה, כאמור, על התסקיר וחוות הדעת.

79. להלן, אתייחס בפרקים הבאים לטענות נוספות של המערערים.

משפחות פלונים ואלמונים

80. לאחר שקבענו לעיל (פיסקאות 70 - 62) כי יש להתייחס באופן שווה למשפחות פלונים ואלמונים, ככל שהדבר נוגע לשאלה היכן יימצאו הילדים, ואין להטיל על משפחת פלונים את כתם הרצח שביצע בנם, אבי הילדים, עדיין יש לבדוק מהם טיב היחסים בין המשפחות, שכן לדבר יש השפעה על ההכרעה היכן יהיו הילדים.

81. כפי שנקבע בפסיקה, אחד מן השיקולים למי תינתן החזקה בילדים, כאשר המחלוקת היא בין שני ההורים, הוא זה: הורה אשר מוכיח כוונה נחרצת לנתק את הילד מן ההורה השני, יכול שלא יזכה בהחזקת הילד, על אף מסוגלותו ההורית, ובית המשפט יעדיף למסור את הילד לחזקת ההורה השני, אם אותו הורה שני שומר ומטפח את הקשר בין הילד להורה הראשון (ראה, למשל, את דברי המשנה לנשיא, השופט מ' בן-פורת בבג"ץ 542/85 פאלק נ' פאלק, פד לט (4) 376, בעמ' 382, בין האותיות ד-ה).

82. אם במחלוקת בין הורים, כאשר לכל אחד מהם זכות משפטית להחזיק בילד (ראה פיסקה 51 לעיל), נעשה שימוש בשיקול זה, נראה לי כי מכוח קל וחומר, יש להפעיל אמת מידה זו, כאשר ה"מתחרים" על החזקת הילדים הם הסבים, משני הצדדים, כאשר לאף אחד מהם אין זכות משפטית להחזיק בילדים, ואמת המידה היחידה היא טובת הילדים (ראה גם פיסקה 53 לעיל).

83. במקרה שלפנינו, מפרט בית משפט קמא על פני מספר עמודים (עמ' 17 - 15, פיסקה 14 לפסק הדין) את המקרים השונים אשר בהם נאלץ הוא להתערב ולכפות על הסבים פלונים - שאז הילדים גרו אצלם - את הביקורים והמגע בין משפחת אלמונים לבין הילדים. עיינתי גם במוצגים שצרפה ב"כ הסבים אלמונים, עו"ד יונינה ראכלין-אלוני, והרושם המתקבל הוא כי אכן מצד משפחת פלונים היתה מגמה של נסיון להקשות על הביקורים, כנראה מתוך רצון לצמצמם עד כמה שניתן, וכך, אולי, להתיש את משפחת אלמונים, באופן שהתוצאה הסופית תהיה כי הילדים יימצאו אצל משפחת פלונים לחלוטין.

84. לא מקובלת עלי גישתו של ב"כ המערערים, כאילו מדובר בנושא שולי, או כלשונו: "אי הבנות", "תקלות" או "וכחנות". נאמנים עלי החלטותיו ומסקנותיו של השופט המלומד בבית משפט קמא. בעניינים כגון אלה, אין די בקריאת החלטות או פרוטוקולים יבשים, אלא יש לתת משקל מכריע להתרשמותה של הערכאה הדיונית מטון הדברים ומנחישות בעלי הדין בנושאי הביקורים שהונחו על שולחנה. הדברים נכונים שבעתיים, כאשר השופט הדן בעניין הוא שופט מנוסה בתחום דיני המשפחה, אשר יכול להשוות, על נקלה, בין המקרה שלנו שהיה בפניו, לבין עשרות או מאות התיקים בהם מתעוררות מחלוקות לגבי הביקורים.

85. לפיכך, מסקנתי היא כי יש לקבל את קביעותיו של בית משפט קמא בעניין התנהגות משפחת פלונים בכל הקשור לביקורי הילדים אצל משפחת אלמונים, והפועל היוצא מכך, לאור דברינו לעיל (פיסקאות 82 - 81), כי במסגרת השיקולים השונים, משפחת פלונים ראויה פחות להחזיק את הילדים.

86. מאידך גיסא, על פי המתקבל מתסקירי פקידת הסעד במועצה האזורית א', משפחת אלמונים, שהילדים נמצאים אצלם מאז סוף אוגוסט 2003, מאפשרים את הביקורים של הילדים עם משפחת פלונים במרכז הקשר, מאפשרים קשר טלפוני ואף מכבדים את הפרטיות של הילדים, כאשר אלה - במיוחד ע' - מתכתבים עם גורמי חוץ, כולל משפחת פלונים, בית המשפט ונשיא המדינה. מכאן, שגם על פי מבחן זה של מתן אפשרות לביקורים אצל הצד השני, יש למשפחת אלמונים "נקודות זכות".

87. ב"כ המערערים, ניסה למצוא פגמים בכושר ההורי של הסבים אלמונים. הוא העלה את הטענה כי את ילדיהם שלהם מסרו לפנימייה ולא גידלו בביתם. אינני מקבל נימוק זה. אין כל סיבה לפקפק בעדותו של אלמוני כי הדבר נעשה למען הילדים, כאשר לא היו מוסדות חינוך הולמים באותה עת באזור מושב (ראה עמ' 64 - 63 לפרוטוקול של בית משפט קמא). גם המומחה ד"ר גוטליב ראה כך את הדברים (עמ' 33 - 32 לפרוטוקול הנ"ל). כאשר נשאלה הגב' אייזנמן בנושא זה בחקירה נגדית, השיבה אף היא באותה רוח של הדברים הנ"ל (עמ' 47, שורות 24 - 19).

לא מעטים מבני דורי גדלו בפנימיות (כגון: ישיבות תיכוניות), והדבר נבע מרצון להקנות לילדים חינוך באיכות גבוהה יותר, כפי שטענו הסבים אלמונים, שכן כאשר גידלו את ילדיהם לא היתה מערכת החינוך באזור מושב ברמה גבוהה, כאמור. כפי שלא יעלה על הדעת לראות במי ששלח את בנו לישיבה תיכונית, בה הלימודים מתקיימים בתנאי פנימייה, הורה שאינו כשיר לגדל ילדים, כך, סבור אני כי אין כל פגם ביכולת ההורית של הסבים אלמונים, רק בשל כך שאת ילדיהם שלחו לפנימיות.

88. טענה נוספת בפי ב"כ המערערים, עו"ד ימיני: הסבים אלמונים אמרו לכותבות התסקיר כי הם מעדיפים "לעשות חיים" ולא לגדל את הילדים, ואף הביעו את חששותיהם ממשימה זו. מכאן, לפי דבריו של ב"כ המערערים, אין לך הודאת בעל דין גדולה מזו.

תשובת המשיבים - נראית לי. גילוי לב של סבא וסבתא, שלפתע הפכו הורים שכולים ועליהם נופל עול גידול ילדים קטינים בגיל חד ספרתי של שנים, מעורר חששות וספיקות. חלוקת נטל התלבטותי זה עם פקידת הסעד, אינה גורעת מכך שבסופו של יום, החליטו הסבים אלמונים לגדל את הילדים, ולצורך כך ניהלו מאבק משפטי, זכו בו, ובפועל מזה כשנה הילדים גדלים בביתם. וכך יש להוסיף כי אוזנם של הסבים אלמונים כרויה לעצות המומחים, כולל העובדות הסוציאליות, מה שלא ניתן לומר על משפחת פלונים.
לפיכך, גם טענה זו של המערערים נדחית.

89. הגעתי למסקנה, כי על פי חוות דעת המומחים (הן פקידות הסעד והן ד"ר גוטליב) ועל פי העובדות שצויינו לעיל, יש עדיפות ברורה לכך שהילדים יהיו בחזקת משפחת אלמונים, על פני השארתם אצל משפחת פלונים.

90. כמו כן מקובלת עלי עמדת בית משפט קמא (פיסקה 20 (א), עמ' 21 לפסק הדין), לפיה אין לתת להנחת ההמשכיות (העדפת המשך המצב הקיים, על פני שינויו) משקל מכריע, שכן, כפי שקובע מ"מ הנשיא, מ' שמגר בפרשת פלונים הנ"ל (פיסקה 52 לעיל), "הנטייה לטובת ההמשכיות, עליה עמד פרופ' י' גולדשטיין... בעקבות פסק הדין Painter v. Bannister 258 Iowa 140; N.W.2d 251 (1966), אינה בגדר שיקול החלטי, ואין לקבוע על יסודה כלל נוקשה, אלא יש לשוב ולבחון שאלת ההמשכיות בכל מקרה, לאור מערכת הנתונים המיוחדת שלה... כדי להכריע לאן נוטות כפות המאזניים בנסיבות הספציפיות שנמסרו לבחינתו של בית המשפט" (שם, בעמ' 11, בין האותיות ב-ג; ההדגשות במקור).

יתרה מזו, בנסיבות תיק זה, אין מדובר בעקירת ילדים ממקום אחד, מוכר, למקום בלתי ידוע, שכן, כפי שקבע בית משפט קמא (פיסקה 20 (ב) לפסק הדין), "מאחר והילדים בענייננו מכירים היטב את משפחת אלמונים, ואף שהו שם פרקי זמן לא מבוטלים במשך השנים, ולאור ההמלצה שימשיכו הילדים להיות בקשר עם משפחת פלונים וגם עם האב, גם אם תועבר משמורת למשפחת אלמונים, אינני רואה פגיעה כה קשה בהמשכיות, שיש בה משקל כנגד השיקולים האחרים שהועלו לעיל". שיקולים אלה - מקובלים עליי.

91. עד כה הנחנו כי מבחינה משפטית, מעמד הסבים משני הצדדים שווה, ורק משיקולים של טובת הילדים, ראוי להעדיף את החלופה לפיה יגורו הילדים אצל משפחת אלמונים.
בפסק הדין, מתייחס בית משפט קמא למעמד הסבים אלמונים, מכוח סעיף 28א לחוק הכשרות, הקובע כי "מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית משפט לתת הוראות בעניין המגע בין הורי המת לבין הקטין", ואף הצביע על הרקע ההיסטורי לחקיקת סעיף זה, שהוא, כידוע, המתח ששרר לאחר מלחמת יום הכיפורים בין הסבים, הורי הנופלים, לבין האלמנות, אשר במקרים לא מעטים ניסו לפתוח דף חדש, ובמסגרת זו חתרו הן לניתוק הקשר בין ילדיהן לבין הורי הבעל שנפל (ראה פיסקה 5 לפסק הדין).

בקטע אחר של פסק הדין, מצטט בית משפט קמא החלטה אחרת שלו בעניין מינוי אפוטרופוס לילדים (תמ"ש 14813/00; ראה פיסקה 12 לעיל), ושם אומר הוא כי "נראה שאין להתעלם מהורי האם המנוחה, אשר בהשוואת הסמכויות החוקיות, הם עומדים בעמדה קודמת להורי האב, זאת על סמך סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. אם בכלל נכנסים לשאלת מינוי אפוטרופוסים נוספים לילדים, הסבים משני הצדדים עומדים במצב שווה" (פיסקה 4, עמ' 2 לפסק הדין של בית משפט קמא).

למניעת כל ספק, עמדתי היא כי במקרה שלפנינו, אין כל הבדל בין שני הסבים, משני הצדדים. אמנם סעיף 28א לחוק הכשרות מדבר על סיטואציה של מוות של אחד ההורים, אך תכליתו של החוק היא לאפשר קשר ומגע בין סבים לבין נכדיהם, כאשר "חוליית הקישור", שהיא ההורה של הנכדים שהוא הבן או הבת של הסבים אינו יכול לגרום לביקורים ולקשר שבין הדור הראשון לדור השלישי. נכון הוא כי המקרה הבולט שבו התעורר, כאמור, צורך לתיקון החוק, בדרך של חקיקת סעיף 28א הנ"ל, הוא מות ההורה; אך מקובלנו כי אין צורך להיות שבוי בהיסטוריה החקיקתית, אלא יש לבחון את תכליתו של החוק. מבחינה זו, אין הבדל בין הורה מת, הורה הנמצא במצב רפואי שאינו יכול לתפקד, או, כמו במקרה שלפנינו, הורה הנמצא במאסר עולם.

לפיכך, ניתן לומר על סעיף 28א לחוק הכשרות, לא רק שמכוחו התאפשר הקשר בין הנכדים לבין הסבים אלמונים, כאשר הילדים היו אצל משפחת פלונים, אלא סעיף זה - על פי פרשנותו המרחיבה והתכליתית שהוסברה לעיל - מקנה זכות דומה למשפחת פלונים להיות בקשר עם הילדים, כאשר עתה הם מצויים בבית משפחת אלמונים, מכוח פסק דינו של בית משפט קמא, אשר, לטעמי, מן הראוי שיישאר על כנו. בעניין זה, של זכות משפחת פלונים להיות בקשר עם הילדים, למעשה, לא היתה מחלוקת, אך ראיתי לנכון להעמיד את ההלכה על תילה, למנוע ספיקות וחילוקי דעות בעתיד. אשר להיקף הביקורים, והאם יש צורך עדיין בפיקוח, נושאים אלה ידונו, אם יהיה צורך בכך, בבית המשפט לענייני משפחה. ההסדר, לפיו פקידות הסעד הן אשר קובעות את היקף הביקורים ושיטתם, הוא הסדר סביר ומתאים לנסיבות המקרה, ולדעתי אין צורך לשנותו.

92. עד כה ניתחתי את השיקולים השונים אשר הביאוני למסקנה כי יש להעדיף את משפחת אלמונים על פני משפחת פלונים כמחזיקי הילדים.

עמדתי היא כי גם אם כפות המאזניים בין שתי המשפחות היו מעויינות, דהיינו: שני הסבים היו בעלי מסוגלות הורית שווה, ולא היה אף שיקול אשר מכוחו יש להעדיף משפחה אחת על פני רעותה, גם אז רשאי בית המשפט להורות על העברת הילדים למשפחת אלמונים, שכן אין למשפחת פלונים זכות משפטית להחזיק בילדים, הגדולה מזכותה של משפחת אלמונים.

93. לצערנו, היו מקרים בהם שני הורים מתו (כמו בפיגועים) והיתה מחלוקת בין הסבים משני הצדדים אצל מי יהיו הילדים. הפתרונות שעלו כללו גם אפשרות של הימצאות הילדים אצל הסבים מצד אחד פרק זמן מסויים, ולאחר מכן מעבר לסבים מהצד השני. ראיתי גם פתרונות אחרים, לפיהם פוצלו הילדים בין הסבים משני הצדדים. למותר לציין כי פתרון אחרון זה אינו מתאים למקרה שלפנינו, שבו מדובר בשני ילדים בגילאי 7 ו- 9, הקשורים זה לזו, ואין כל הצדקה לנתקם.

94. לאחר שהתייחסנו לחלק המרכזי של טענות המערערים, בחנו את התסקיר וחוות דעתו של ד"ר גוטליב והעמדנו, זה מול זה, את הסבים פלונים והסבים אלמונים, נותר לנו לעסוק בשאלות נוספות שעלו בערעור, כפי שנציגם עתה.

מינוי מומחה

95. בקשת המערערים למינוי מומחה אשר ימסור לבית המשפט נתונים על המצב החדש של הילדים במושב, מעוררת קושי עקרוני, והוא: האם ערכאת ערעור היא הפורום הנאות לשמיעת ראיות ביחס לאירועים, אשר מעצם מהותם התרחשו לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה.
עמדתי העקרונית היא כי אין לאפשר, במקרים רגילים, להפוך את הערכאה הערעורית לערכאה דיונית. מכל מקום, כאשר מדובר בילדים ובטובתם - שאני, שכן "בית דין - אביהן של יתומין" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף לז, עמ' א). בתי המשפט משתמשים באימרה זו, דבר יום ביומו, כאשר מדובר בתיקי החזקת ילדים "רגילים"; לצערנו, במקרה שלפנינו אימרה זו נכונה, חד משמע.

הפתרון שמצאנו בתיק זה, דהיינו: קבלת תסקיר פקידת סעד של המקום החדש, פתרון נכון הוא, וזאת בשל העובדה כי פקידת הסעד היא עובדת ציבור, שאינה תלויה באיש, ומבחינה זו משמשת כזרועו הארוכה של בית המשפט. לפקידת סעד יש גם יכולת וסמכות לקבל מידע מגופים נוספים, כגון: בית הספר שבו מצויים הילדים.

96. בנוסף לאמור לעיל, סברתי כי בנסיבות תיק זה, כאשר כבר מונה מומחה אחד, אין מקום למינוי מומחה נוסף. לעניין זה צודקת ב"כ המדינה, עו"ד נויברגר, כי כאשר ימונה מומחה א', וחוות דעתו לא תישא חן בעיני המערערים, יבקשו הם מינוי מומחה ב', כפי שהיה בבית משפט קמא, שבו מונה ד"ר גוטליב, כמומחה, על פי בקשת המערערים, לאחר שתסקיר פקידות הסעד המליץ על העברת הילדים לסבים אלמונים. גם מטעם זה, עמדתי היא כנגד מינוי מומחה נוסף.

97. כל האמור לעיל הינו מעבר לצורך, שכן מטרת הערעור הינה לבחון האם צדק בית משפט קמא בהחלטתו כי הילדים, שהיו אז בבית משפחת פלונים, יועברו למשפחת אלמונים. המידע שיש ברשותנו עתה על אשר עובר על הילדים בבית משפחת אלמונים, מטבע הדברים לא היה כלל בפני בית משפט קמא, ולכן אין בכוחו להפוך את פסק דינו של בית משפט קמא לנכון או למוטעה. תועלתו של המידע החדש הוא בתשובה לשאלה האם הערכתו של בית משפט קמא התאמתה, אם לאו. מסקנתי היא כי לאור תסקירי פקידת הסעד של המועצה האזורית א', וכן תעודות בית הספר של הילדים, הוברר בדיעבד כי צדק בית משפט קמא, וההחלטה כי הילדים יגורו עם הסבים אלמונים במושב היתה לטובת הילדים.

תיק שב"ס של האב

98. בנושא זה, ניתן לקצר. לאחר ששקלתי את הבקשה, הגעתי לכלל מסקנה כי כל המידע שיש באותו תיק, אף שאינני יודע את טיבו המדוייק, אין בו כדי לסייע לערכאה זו להכריע בשאלה האם לקיים או לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ככל שהדבר נוגע למגורי הילדים אצל הסבים פלונים או אצל הסבים אלמונים. גם ביחס להיקף האפוטרופסות של האב, אין בתיק השב"ס, ובסוגיית העלילה של העו"ס בשב"ס כלפי האב, כטענתו, כדי להעלות או להוריד בהכרעה בשאלה זו.

עדות הילדים בפני בית המשפט

99. השופט המלומד בבית משפט קמא, סגן הנשיא, כב' השופט פיליפ מרכוס, שהוא שופט מנוסה בבית המשפט לענייני משפחה, החליט שלא לשמוע את הילדים. לאחר שהסביר כי בתי המשפט נוטים לשמיעת הילדים על פי סעיף 12 לאמנת זכויות הילד, 1989 (וראה לעניין זה גם את פסק דינה של השופטת ס' רוטלוי בעע"מ (תל-אביב) 97/90 מורן נ' פלדמן מורן, תק - מח 98 (3), 34571), אמר השופט המלומד: "שקלתי היטב את הענין הזה והחלטתי לא לזמן את הילדים. הם נחשפו במהלך הזמן לבדיקות וחקירות רבות על ידי פקידות הסעד, ד"ר גוטליב, ולמפגשים עם פסיכולוגים, וסברתי שאין מקום להכביד עליהם במפגש עם השופט. זאת במיוחד לאור גילם הרך - ע' כיום בת 8 והילד בן 6. החומר שהוצג בפניי די היה בו כדי שאקבל את עמדות הילדים, ללא הטרחתם לבוא בפניי" (פיסקה 19 לפסק דינו של בית משפט קמא).

100. גישה זו של בית המשפט, מאוזנת וסבירה. מצד אחד, מוזכרת הזכות של הילדים להשמיע את עמדתם, ומצד שני נבחנת זכות זו בנסיבות הספציפיות של התיק. יודגש כי אין הכרח שעמדת הילדים תישמע דווקא מפיהם לאוזנו של השופט. לעיתים, דווקא דרך זו יש בה מן המלאכותיות, וקשה לבדוק כיצד הוכן הילד ועל ידי מי, לפני בואו לשיחה קצרה בלשכת השופט. מאידך גיסא, שיחות ממושכות של הילד עם איש מקצוע, כולל מבחנים (לפי הצורך), יש בכוחם לשקף בצורה נאמנה יותר את עמדתו של הילד. לכך יש להוסיף את ניסיונו של פסיכולוג הילדים "לסנן" מתוך דברי הילד את רצונותיו האמיתיים, להבדיל מדברים שהוכנסו לפיו. בעניין אחרון זה יש למיומנות של הפסיכולוג יתרון על פני התרשמות השופט. מובן מאיליו, כי במקרים אחרים, ראוי כי בית משפט למשפחה ישקול בחיוב שמיעת ילדים, בהתחשב גם בגילם ובכושר הבעתם, כפי שיבואר עתה.

101. יש לזכור, "כי רצונו של קטין לא בהכרח מתיישב עם טובתו, כשהאספקט האחרון מחייב ראייה נרחבת יותר ובחינת שיקולים משיקולים שונים, כגון המשכיות, הרגל, סביבה, גיל, תנאים כלכליים ושורה נוספת של גורמים, אשר רק בחינתם המקיפה והכוללת עשויה ליצור תמונה מה באמת מחייבת טובתו של קטין מסויים בנסיבותיו המיוחדות הנוגעות רק לו - וזאת להבדיל מהרצון, גם אם כן הוא, שעשוי להיות זמני, סובייקטיבי ואפילו אימפולסיבי" (דברי השופט בייסקי בע"א 740/87 פלונית נ' אלמוני פ"ד מג (1) 661, בעמ' 665, מול האות א). באותה פרשה נאמר כי "בשאלה זו, כמו במרבית הבעיות הנוגעות להחזקת קטינים, אין לקבוע כללים נוקשים או בכלל, והדבר תלוי בגורמים שונים ובנסיבותיו של כל מקרה, כגון גילו של הקטין, כושר אבחנה ושיפוט, השפעות חיצוניות, נסיבות אובייקטיביות וכדומה. אין דומה ילד בגיל רך, אשר רצונו או העדפתו ביחס להורה אחד עשויים להיות מושפעים על ידי מצב רוח זמני או קפריזה, לילד מבוגר יותר בעל התפתחות שכלית בשלה יותר, אשר רצונו התגבש על רקע תנאים נתונים בהם הוא חי והנמצאים אמינים " (שם, בעמ' 666 בין האותיות ד- ה). בהמשך, מביא השופט בייסקי את מאמרו של פרופ' א' ח' שאקי, "עיון מחודש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים' ", עיוני משפט, כרך ט (תשמ"ג-מ"ד), עמ' 59, בעמ' 79, ומשמע מדברי השופט כי מאמץ הוא את האמור באותו מאמר, לפיו "בתי משפט ייטו במתח הגילים שבין 12 - 10 ועד לגילים 16 - 14, לתת משקל יתר להעדפותיו של הילד - את ההורה האחד על פני משנהו, או להעדפת גורם זר, שלישי, על פני שניהם כאחד; העדפות הנתפשות כאינדיקטור לפיו חשוב, לפחות לכאורה, בדבר טובתו ואושרו העתידיים של הילד". במאמר מוסגר נציין כי במקורותינו מצויה תשובת המהר"ם מפדואה, סימן נג, אשר פסק כי יש להתחשב ברצונה של ילדה בת 11 להיות אצל אחיה ולא אצל אימה (שאקי, שם בעמ' 79, הערה 78; שוחטמן, שם, בעמ' 312, הערה 118).

102. אין חולק כי הילד שבפנינו, אינו כשיר ואינו מתאים ל"הופעה" בפני שופט. גם הילדה ע', מצויה הרבה מתחת לגיל שבו מקובל להתחשב ברצון הילדים. לפיכך, צדק בית משפט קמא שלא איפשר את הופעת הילדים בפניו, וזאת גם מטעמיו שלו וגם בשל הגיל, כמוסבר לעיל.

103. מכאן, שאין גם להיענות לבקשתו של עו"ד ימיני כי הילדים, או למצער, ע', יופיעו בפנינו. אותם הטעמים של בית משפט קמא, שקיבלתים, וגיל הילדים, כמוסבר לעיל, חלים, וביתר שאת, כאשר מבוקש שילדים יופיעו בפני ערכאת ערעור, אשר אינה שומעת ראיות בדרך שיגרה.

צמצום האפוטרופסות של האב

104. כאשר דנתי במעמד הסבים פלונים, מול מעמד הסבים אלמונים, קבעתי כי מעמדם שווה, אף שהסבים פלונים הם הוריו של פלמוני, האב שרצח את מ' פלונים ז"ל, והותיר את ילדיו יתומים מאם (פיסקאות 70 -62 לעיל). בנקודה זו, קיבלתי את עמדת ב"כ המערערים.
ברם, ככל שמדובר באב עצמו, במעמדו וב"זכויותיו" כלפי ילדיו, אין מקום לגישתו הסלחנית של עו"ד ימיני, כאילו אין הבדל בין אב הרוצח את האם ומרצה מאסר עולם, לבין אב הנמצא במאסר ממושך עקב עבירה כלכלית.

105. כבר כתב הרמב"ם במורה נבוכים, חלק שלישי, פרק מא (בתרגומו של הרב יוסף קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, עמ' שסז):

"עשה עונש כל פושע נגד זולתו באופן כללי, שייעשה בו כאשר עשה בשווה: אם פגע בגוף - פוגעים בגופו; ואם פגע בממון - פוגעים בממונו. ויש לבעל הממון למחול ולסלוח.
אבל הרוצח, דווקא מחמת חומר פשעו אינו נסלח לו כלל, ואין לוקחים ממנו כופר 'ואל הארץ לא יכפר אל הדם אשר שופך בה כי אם בדם שופכו' (במדבר, לה, לג). ולפיכך, אפילו נתקיים הנהרג שעה או ימים, והוא מדבר ודעתו נכונה עליו, ואמר: 'הניחו להורגי, כבר מחלתי לו וסלחתי לו' - אין שומעים לו, אלא 'נפש תחת נפש' (שמות, כא, כג), בהכרח, תוך שוויון קטן וגדול, עבד ובן חורין, החכם והסכל, כי אין בכל פשעי האדם יותר חמורה מזו".

106. בפסק דינו של בית משפט קמא, התייחס השופט המלומד לכך שהאב רצח את האם כפעולה אשר יש בה פגיעה במילוי חובת האב על פי סעיף 15 לחוק הכשרות לדאוג לצורכי הקטין או פעילות בניגוד לסעיף 17 לחוק הכשרות, אשר מחייב את ההורים לדאוג לטובת הקטין, כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין. ואז הוסיף בית משפט קמא וכתב: "הורה מסור אינו רוצח הורה אחר של ילדו" (פיסקה 6 (ד), עמ' 5 לפסק הדין).
במבט ראשון, כאשר קראתי דברים אלה, חשתי שמא גומד מעשה הרצח - אשר בלשון הרמב"ם הנ"ל "אין בכל פשעי האדם יותר חמורה מזו" - להפרת סעיף בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

ברם, לאחר שחשבתי והעמקתי בדברים, אכן צדק בית משפט קמא, היושב על מדין כבית משפט למשפחה, כי מנקודת המבט שבה עוסקים אנו עתה - היקף האפוטרופסות של האב - לרצח של האם יש גם היבט נוסף מעבר לקיפוד פתיל חייה של בת אנוש, והוא: פעולה מכוונת של הורה אחד לרצוח את ההורה האחר, ובכך להותיר את ילדיו יתומים, לא רק מאם אשר אינה פלונית יותר, אלא גם מנותקים מאב המרצה עונש מאסר עולם.

אוסיף ואומר, כי ביודענו דברים אלה, שערותינו נסמרות כאשר קוראים אנו את מכתביו של האב לילדיו, ובמיוחד לע', בהם הוא מביע את אהבתו אליהם.

107. בית משפט קמא, בבואו להחליט על היקף צמצום האפוטרופסות של האב (ראה הפרטים שהובאו לעיל בפיסקה 26), התבסס על פסק דין של בית המשפט העליון בבר"ע 82/72 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד כו (2), 771 (ראה פיסקה 21 (א) של בית משפט קמא). עיינתי בפסק דין זה. שם אמנם הנסיבות היו שונות, שכן מינוי האפוטרופוס הנוסף לקטינה שם, על פני האב הרוצח, נועד לאפשר הליכי אימוץ הקטינה, אך העקרונות שניתן לדלות מאותו פסק דין יושמו כהלכה על ידי בית משפט קמא.

108. הגב' עדנה ברונשטיין, מנהלת התחנה לייעוץ וטיפול בחיי המשפחה ונישואין באזור מערב ירושלים, אשר היא החתומה השניה על התסקיר, השיבה לשאלות עו"ד ימיני על ההמלצה לצמצם את האפוטרופסות של האב במילים הבאות (עמ' 55, שורות 21 - 18 לפרוטוקול בית משפט קמא):

"אנחנו חושבים שהאב מעורב בהחלטות יום יום בענייני חינוך ואחרים הוא בלתי נסבל. ולכן אנו חושבים שלא צריכה להיות לו אחריות בכל הנושא של גידול הילדים. צריך להיות לו קשר מפוקח עם הילדים, משום שהילדים יודעים שזה אבא שלהם, אבל לא צריכה להיות לו אחריות לגבי הגידול שלהם".

גישה זו - מקובלת עלי.

109. לפיכך, חלק זה של פסק הדין אשר צמצם את אפוטרופסותו של האב - נכון וצודק הוא, ואין מקום לשנותו.
אינני רואה צורך להידרש לעניין ביקורי הילדים אצל אביהם בבית הסוהר או ביחס להיקף הקשר הטלפוני ביניהם. נושאים אלה הוסדרו עד כה על ידי החלטות פקידות הסעד, ולא הוצבו בפנינו - ערכאת הערעור - כנושא שנוי במחלוקת. לפיכך, לא ראיתי לנכון להתערב בנושא זה.

שכר טירחה והוצאות

110. בית משפט קמא חייב את הסבים פלונים והאב יחדיו בשכר טירחה בשיעור 35,000 ₪ בצירוף מע"מ. ב"כ המערערים קבל על חיוב זה. הוא אף ציין בסיכומיו כי מאחר ובאי כוח המשיבים (הן משפחת אלמונים והן היועץ המשפטי לממשלה) לא הגיבו על טיעוניו בנושא זה, יש לקבלם (סעיף ה לסיכומי התשובה של המערערים). אינני סבור שכך יש לפרש את שתיקת המשיבים, אך, מכל מקום, עמדתי היא בנסיבות תיק זה אין מקום לחיוב בשכר טירחה בכלל, וזאת משני טעמים: האחד, משפחת פלונים טיפלה בילדים במשך תקופה ארוכה של למעלה מ- 3 שנים. היא זו אשר דאגה לצרכיהם, והכל ללא תמורה. השני, אין מדובר בהליך שבו עמדת משפחת פלונים היתה מופרכת על פניה. התרשמתי כי, לפחות מבחינה סובייקטיבית, רואה משפחת פלונים את טובת הילדים לנגד עיניה. אומנם המומחים מצאו כי המשך מגורי הילדים במשפחת פלונים גורם לילדים נזק, אך אין צורך ואין הצדקה להטיל עליהם חיוב שכר טירחה בסך של 35,000 ₪, וזאת בניגוד למקובל כי בתביעות להחזקת ילדים לא מוטלים חיובי שכר טירחה, פרט למקרים יוצאי דופן, והמקרה שלפנינו אינו שייך להם.

111. לא כן יש לנהוג ביחס להוצאות. משפחת פלונים הם אלה שביקשו את מינוי המומחה ד"ר גוטליב, לאחר שלא נחה דעתם מתסקיר פקידות הסעד. בית משפט קמא נענה לבקשתם, ומינה את ד"ר גוטליב, כאשר בהחלטתו מיום 16.5.03 קבע כי הצדדים ישאו בחלקים שווים בשכר המומחה.

לאור תוצאות ההליך, על המערערים - משפחת פלונים - לשלם למשפחת אלמונים את חלקה במימון שכרו של המומחה האמור.

דברי נעילה

112. כב' השופט חבש, בהחלטתו בבקשת עיכוב הביצוע אמר כי "אין לערב את הקטינים במלחמה שהצדדים מנהלים ביניהם במלוא העוז. טוב יעשו הצדדים שלא יערבו את הקטינים במלחמה זו, הדבר רק יגרום להם נזק נפשי קשה" (צוטט לעיל בסוף פיסקה 27).
מחקירתו הנגדית של ד"ר גוטליב עלה כי הוצע על ידו מפגש של שני הסבים, אך הדבר לא בוצע לבסוף (ראה עמ' 32, עמ' 35, לפרוטוקול בית משפט קמא).

לפני סיום, מבקש אני להביע את תקוותי כי עתה, לאחר ההכרעה בבית משפט זה, ישכילו הסבים והסבתות משני הצדדים להבין כי עליהם לפעול על פי פסק הדין, וכי כל שיתוף פעולה ביניהם יהיה לתועלת הילדים. וכמובן, להיפך: ככל שיגבר המתח בין שתי המשפחות, כך יגדל הנזק לילדים, שכולם מסכימים שהם לא פשעו ולא חטאו, והמשימה של כל הנוגעים בדבר היא לנסות ולאפשר להם חיים טובים יותר, ואם אפשר גם מאושרים יותר.
מן הראוי כי עורכי הדין ישקלו עריכת מפגש כזה, ואולי בעזרת מגשר מקצועי או אישיות המקובלת על שתי המשפחות. כפי שהגיעו עורכי הדין לפתרונות מעשיים בנושאי בריאות הילדים (ראה פיסקה 34 לעיל), כך מן הראוי לעשות כל מאמץ להגיע להרפיית המתח בין המשפחות, והכל למען טובת הילדים.

113. לאור האמור לעיל, אני מציע לחבריי כי תינתן על ידנו ההחלטה הבאה:

א. הערעור - יידחה, כפוף לכך שחיוב שכר הטירחה בבית משפט קמא יבוטל, ובמקומו יחוייבו המערערים, כולם יחד וכל אחד לחוד, לשלם למשיבים 1 - 2 את הסכום שהם שילמו למומחה ד"ר גוטליב, כאשר לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ועד ליום ההחזר.

ב. במסגרת הליך זה - כל צד יישא בהוצאותיו.