על מה ולמה מענישים

אברהם טננבוים^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

מכות מצרים פרשת השבוע, פרשת "וארא", עוסקת בין השאר בעונשים שונים שהוטלו על פרעה עקב סירובו לשחרר את בני ישראל מן השעבוד. עונשים אלה, המכונים במקורותינו "עשר מכות מצרים", הפכו סמל לעונשים קשים המוטלים על רשעים ועבריינים. מראשית הפרשה, עולה השאלה: מדוע לא הוטלו כל המכות הללו על פרעה בבת אחת כעונש על יחסו לבני ישראל בשנות השעבוד והדיכוי? התשובה שניתנה לשאלה זו עומדת ביסוד אחד העקרונות הגדולים בתורת דיני העונשין, "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", וכיוון שלא הוזהר פרעה, אי אפשר היה להענישו כדבעי על התנהגותו בעבר. תשובה אחרת מדגישה את רצון ה' שיתחרט פרעה על מעשיו, כמאמר המדרש:

בנוהג שבעולם בשר ודם שהוא מבקש להביא רעה על שונאו, פתאום מביא עליו עד שלא ירגיש בו, והקב"ה הוא מתרה לפרעה על כל מכה ומכה כדי שישוב בו (מדרש רבה, שמות, פרשה ט, פסקה ט).

כדי להבין את תורת הענישה במשפט העברי, ראוי לנסות ולהבין את מטרת הענישה: האם קיימת מטרה דומיננטית אחת שניתן לראותה כמוקד הענישה? או שמא הענישה משרתת מטרות אחדות, שלעתים עשויות אף לסתור זו את זו? ומכאן יש לשאול: האם עולה מגמת הענישה במשפט העברי עם תורת הענישה בימינו? תכלית הענישה בדונו בעונשו של אדם שרצח את חברו לא לשם הרצח עצמו, אלא כדי להקל על השגת מטרה אחרת, אינוסה של נערה שעמדה סמוך לנרצח, אמר השופט זילברג:

הן כל עיקר תכלית העונש היא למנוע את עשיית העבירה... "ייתמו חטָאים", ולא "חוטאים", דייקה ברוריה אשת רבי מאיר, ורבי מאיר, כידוע, הסכים לכך (ברכות י ע"א); משמע כי ביטול החטא הוא מטרה יותר נשגבה מהענשת החוטא. דומני כי אין מי שירצה לחלוק על השקפה זו1.

אחרים טוענים2 שמטרת הענישה הקבועה בתורה היא דתית בעיקרה: היא באה כנגד חילול השם שגרם העבריין כשהֵפר את הצו האלוקי, ולא כהגנה על סדרי החברה. ויש הסוברים3 שמטרת החוק הפלילי העברי היא חינוכית בעיקרה. לדעתם, על ידי קביעת עונש חמור, התורה מבטאת את סלידתה מן המעשה, וגורמת לאדם להתרחק ממנו. אולם הטענה שהמשפט העברי מכיר במטרת ענישה אחת ויחידה אינה עומדת במבחן הביקורת: עיון מקיף במקורות המשפט העברי מגלה שיש בהם ביטוי למטרות שונות. מקוצר המצע, נביא להלן דוגמאות אחדות להמחשת הדבר. הספרות המשפטית המודרנית מדברת על ארבע מטרות עיקריות בתורת הענישה, ואלו הן: גמול, הרתעה, מניעה ושיקום; ויש מי שמוסיף עליהן שלושה דברים אחרים: חובת הפיצוי, הפיוס והכפרה - כל אלה מצויים כבר במקרא ובספרות חז"ל. הנקמה והגמול הנקמה נתפשת בימינו כמטרת ענישה לא-רצויה. בפועל, מרבים לדבר על תורת הגמול, צורה מעודנת יותר של תורת הנקמה. ההתנערות מן הנקמה כעונש מופיעה גם במקורותינו, ועם זאת היא נזכרת לעתים כאחת המטרות החשובות בתורת הענישה. וכך שואל התלמוד:

אלא מעתה, גדולה נקמה שנִתנה בין שני שמות, שנאמר: אל נקמות ה' [=האמנם הנקמה רצויה, הרי מילה זו מופיעה בין שני שמותיו של הקב"ה, וזוהי עדות לחשיבותה]?! אמר ליה: אִין [=אמר לו: כן], במילתה מיהא [=במקום שיש צורך בה], גדולה היא (בבלי, ברכות לג ע"א).

הווי אומר: לדעת בעל המאמר התלמודי, קיימים מקרים שבהם הנקמה היא רצויה וטובה. לעתים, נאמרו דברים ברוח זו בלשון מעודנת פחות. מזמור קלז בתהילים, "על נהרות בבל", זכה לפרסום בשל המאמר המרכזי בו: "אם אשכחך ירושלים, תשכח ימיני". בהמשך הפרק, נאמר על בבל: "אשרי שיאחז ונִפץ את עולליך אל הסלע" (פסוקים ח-ט). מילים כדרבנות, קשות וחריפות, שלא נוח להצדיקן, וניתן להסבירן רק על רקע האמור בראש הפסוק: "בת בבל השדודה, אשרי שישלם לך את גמולך שגמלת לנו". במשפט המקראי יש ביטוי מובהק לתורת הגמול בדין "גואל הדם", שהתורה מצדיקה בו את נקמת דמו של הנרצח על ידי אחד מקרוביו (במדבר לה). ראוי היה לבחון כיצד מתיישבים דין זה של הגמול ומגמתו עם הצו המפורש בתורה: "לא תִקם ולא תִטר את בני עמֶך" (ויקרא יט, יח). הרתעה ומניעה בעבֵרות אחדות, התורה עצמה קובעת שתכלית הענישה בהן היא הרתעת עבריינים פוטנציאליים. כך בעניין זקן ממרא: "וכל העם ישמעו וירָאו ולא יזידון עוד" (דברים יז, יג). וכן בעניין עדים זוממים: "והנשארים ישמעו וירָאו ולא יספו לעשות עוד כדבר הרע הזה בקרבֶּך" (דברים יט, כ). לא זו אף זו: אף משנידון העבריין למוות, יש לדחות את ביצוע גזר הדין עד מועד העלייה לרגל, כדי להמית אותו קבל עם ועדה, ולתת בכך משנֵה תוקף להרתעה. מטרה נוספת להצדקת הענישה הפלילית היא מניעת העבריין מלחזור ולבצע עבֵרות בעתיד. מטרה זו מושגת היום באמצעות כליאת העבריין מאחורי סורֵג ובריח או באמצעים מגבילים אחרים: מעצר בית, פיקוח קצין מבחן וכיוצא בזה. עונשים אלה אינם נזכרים במקרא. לעומת זאת, בעניין עונש המוות, נאמר בתורה תשע פעמים: "ובערת הרע מקרבך". אפשר שציווי זה עניינו המניעה האולטימטיבית: עונש המוות, שלעתים רק הוא יכול למנוע לחלוטין ביצוע עבֵרות נוספות על ידי אותו עבריין. שיקום לצד הענישה, ניכרת מרכזיותה של מגמת השיקום במשפט העברי. המונח הנפוץ בעניין זה הוא התשובה. הנביא יחזקאל קורא בקול גדול מפי ה': "אם אחפּץ במות הרשע כי אם בשוב רשע מדרכו" (יחזקאל לג, א). הדברים אף הגיעו לידי כך שלפעמים חובתו המוסרית והמשפטית של הגזלן להשיב את הגזלה לבעליה נדחית מפני תקנת השבין4, השאיפה להקל על העבריין לשוב בתשובה, כדברי התלמוד:

מעשה באדם אחד שביקש לעשות תשובה. אמרה לו אשתו: ריקא, אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט שאתה חוגר אינו שלך! [=כיוון שכל בגדיו היו גזולים בידו]. ונמנע ולא עשה תשובה. באותה שעה אמרו: הגזלנין ומלווי בריבית שהחזירו [ממון שנטלו שלא כדין], אין מקבלין מהן; והמקבל מהן, אין רוח חכמים נוחה הימנו (בבלי, בבא קמא צד ע"ב).

הווי אומר: על אף החובה הברורה שבדין, ולפיה על הגזלן להשיב את מה שגזל, עודדו חכמים את קרבן העבֵרה לוותר על זכותו, אם הדבר מסייע לחזרת העבריין למוטב ושיקומו5. כפרה הכפרה, כאחת ממטרות הענישה, נזכרת במקרא בעניין הרוצח. התורה מדגישה שהרצח אינו ניתן לכפרה אלא בגזר דין מוות, ובשום אופן אין להמיר את עונשו של הרוצח בתשלום קנס כספי, כופר נפש, כדברי הכתוב:

ולא תקחו כפר לנפש רצח אשר הוא רשע למוּת כי מות יומת... ולא תחניפו את הארץ אשר אתם בה כי הדם הוא יחניף את הארץ ולארץ לא יכֻפר לדם אשר שֻׁפך בה כי אם בדם שׁפכו.

אפשר שמשום כך התורה חוזרת על הציווי "ובערת הרע מקרבך" כמה פעמים. פיצוי ופיוס בחלק מן העבֵרות, העונש נראה כמכוון להשבת המצב לקדמותו, ועוד יותר מכן לפיצויו של הקרבן. כך, למשל, בעבֵרת הגנבה, הגנב חייב לשלם לבעל הנכס שנגנב כפל מחיר הנכס שגנב. מסקירתנו עד כה עולה שמטרות הענישה השונות המקובלות היום נזכרו כבר במקורותינו הקדומים. זאת ועוד. כבר בראשית דרכו של המשפט העברי, אנו מוצאים ויכוחים נוקבים בעניין הצדקת הענישה, בייחוד בנוגע לעונש מוות. הוויכוח על הצדקת עונש מוות

רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין, לא נהרג אדם מעולם. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אף הן מרבין שופכי דמים בישראל (משנה מכות א, י)

יש לציין שמחלוקת זו נולדה בתקופה שלאחר ביטול סמכות הסנהדרין, וממילא היא תיאורטית בלבד. למרות זאת, מדגישים שניים מחשובי התנאים, שאילו הם היו דיינים בסנהדרין, היו עושים הכול למנוע פסק דין מוות והוצאת אדם להורג בעמידה דקדקנית על דיני הראיות. לעומתם, חכם שלישי, רבן שמעון בן גמליאל, גורס שגישתם הייתה גורמת להתרבות מקרי הרצח ושפיכות דמים. מחלוקת זו רלוונטית עד ימינו. תורת הענישה של הרמב"ם הרמב"ם מקדיש פרק שלם בספר "מורה הנבוכים" (חלק ג, פרק מא) לתורת הענישה. לעניין השיקולים המנחים את המחוקק והשופט בקביעת חומרת הענישה, הוא אומר:

דע כי גודל העונש וחומר פגיעתו או קטנו וקלות סבילותו, יהיה בבחינת ארבעה דברים: האחד, חומר העבירה. כי המעשים אשר תוצאותיהם הפסד גדול עונשן חמור, והמעשים אשר תוצאותיהם הפסד קל ומועט עונשן קל. והשני, ריבוי מציאותן [=תדירותם]. שהדברים המצויים יותר צריך למונען בעונש חמור, אבל מעטי המציאות [=עבֵרות נדירות] - הרי עונש קל עם מיעוט מציאותן מספיק במניעתן. והשלישי, גודל ההעזה שבדבר [כלומר, גודל הפיתוי לביצוע העבֵרה]. כי הדבר שיש לאדם העזה לעשותו, אם מפני שהַתאווה מושכת אליו מאד או לתוקף ההרגל או לגודל הצער שבעזיבתו [הקושי להתרחק מן העבֵרה], הרי לא ימנע ממנו כי אם חשש דבר גדול [החשש מפני עונש כבד]. והרביעי, קלות עשיית אותה הפעולה [העבריינית] בהעלם ובהסתר כדי שלא ירגישו בו אחרים, הרי ההרתעה מזה [מעבֵרה הנעשית במסתרים] לא תהא כי אם בחשש עונש קשה וחמור.

דומה ששיקולים אלה מגמת כולם אחת היא: ההרתעה למען תיקון המדינה והבטחת הסדר החברתי. לאור מערכת שיקולים אלה, עולה ביד הרמב"ם להציע הסבר חדש ומקורי לשאלה: מדוע החמירה התורה פחות עם גונב מיטלטלין, שאינו משלם אלא כפל [פי שניים מערך הנכס שגנב], ממה שעשתה עם גונב בעלי חיים, שאם מכר את הגנבה מתחייב בקנס של פי ארבעה או חמשה מערך הגנבה? וכן הוא אומר:

ולפיכך נעשו [בדין התורה] תשלומי גונב הצאן כפליים מתשלומי שאר המיטלטלין, כלומר תשלומי ארבעה. ודווקא שהוציאן מידו במכירה [רק אם מכר הגנב את הצאן שגנב] או שחטן, כי גניבתן [של בעלי חיים] היא המצויה תמיד, כיוון שהן במדברות ובמקום שאי אפשר להסגירן [=לשָמרן] כדרך שסוגרים על דברים שבתוך הערים [מיטלטלין], ולפיכך דרך הגונבים אותן למהר למכרן כדי שלא יִודעו אצלם או לשחטן כדי שלא ימָצאו בעין, ולפיכך נעשה עונש הדבר המצוי יותר [חמוּר].

הגישות המודרניות בחקר הענישה באופן גס, ניתן להצביע על שלוש גישות בחקר הענישה בימינו. הראשונה היא הצדקת הענישה, וניתן למקמה במסגרת תורת המוסר; השנייה היא יעילות הענישה בשמירה על הסדר החברתי, המלחמה בפשיעה; והשלישית היא הסוציולוגיה של הענישה. הגישה הראשונה משקיפה על הענישה כבעיה מוסרית. נקודת המוצא היא שהענישה כשלעצמה אינה חיובית, ואינה מותרת מעיקרא, ועל כן יש למצוא לה הצדקה. לפי גישה זו, הענישה היא הליך העונה על השאלה: "מה צודק"? ומטרתה המופשטת היא רדיפת הצדק, בהנחה שיש לנו איזו שהיא ידיעה מהו הצדק. הגישה השנייה רואה בענישה דרך להילחם בפשיעה למען הבטחת הסדר החברתי. על פי גישה זו, הענישה הפלילית היא מערכת שנועדה לתכלית מסוימת ומוגדרת, הפחתת הפשיעה במידת האפשר. העונש דרוש רק כדי ששאר האוכלוסייה, הלא-עבריינים, תוכל לחיות את חייה בשלווה וביטחון מרביים. השאלה המרכזית היא: האמנם יכולה הענישה לשמש אמצעי לסיכול עבריינות? ואם כן, כיצד ייעשה הדבר? גישה זו היא חלק ממורשת הגישה הקלסית של המאה הי"ח, השולטת למעשה עד היום במערכת המשפט על כל מרכיביה. לפי גישה זו, תכלית הענישה היא פשוטה בתכלית: הורדת מפלס הפשיעה ורמת העבריינות. הא ותו לא. הגישה השלישית מכונה "הגישה הסוציולוגית-היסטורית לענישה הפלילית". הסוציולוגיה של הענישה מתרכזת יותר בשאלות של חברה וענישה והקשר ביניהן. המסגרת הסוציולוגית מנסה למזג את העובדות ההיסטוריות הידועות על הענישה בחברה ספציפית עם החברה בכללותה ולפרשן: היא מנסה ללמוד כיצד הוסברו עונשים בתוך המסגרת האידיאולוגית הרשמית, ומהן הסיבות האמִתיות לעונשים אלו. על פי גישת הסוציולוגים, קשה לדבר על "תכלית" הענישה או "מטרת" הענישה, ויותר נכון לשאול: כיצד התפתחו דווקא מוסדות הענישה ודרכי הענישה הללו, ולא אחרים, מבלי לנסות יתר על המידה למצוא בהם הרמוניה ותכלית. יש לציין כי בדרך כלל, המשפטנים נוטים להתעלם מפרספקטיבה סוציולוגית זו6. המתח הבלתי פתיר בין הגישות השונות קל לראות ששלוש גישות אלה - הצדקת הענישה, המלחמה בפשיעה והגישה הסוציו-היסטורית לענישה - יכולות לסתור אחת את רעותה. עם זאת, במקרים מסוימים ניתן לטעון שהליך ענישה מסוים מכוון לשלושה דברים: הוא יעיל - בהיותו לוחם בפשיעה; גם צודק - מסיבות שעיקרן בתורת הגמול; והסיבות ההיסטוריות שהביאו לשימוש בו רלוונטיות גם כיום. אכן, המציאות מלמדת שלא כל מה שצודק הוא גם יעיל, ובוודאי שלא תמיד הוא מתפתח באופן היסטורי טבעי. כך, לדוגמה, העונש המרתיע, הנחשב כאחת מאבני היסוד של המלחמה בפשיעה. אנשים רבים סבורים שהצדקתו היחידה של עונש מעין זה היא יכולתו להרתיע הן את העבריין המסוים שנענש בו הן עבריינים עתידיים אחרים. למרות הנחה אינטואיטיבית זו, עצם הגדרת ההרתעה כמטרת ענישה, נתקלה בביקורת חריפה מצד כמה וכמה מן הפילוסופים. הללו טענו שאין נכון להעניש אדם אחד כדי שיימנעו אחרים מלפשוע. הענשת ראובן כדי שלא יעבור שמעון על החוק נראתה להם כבלתי צודקת, משום שאנו הופכים את ראובן כלי לשיפור חייהם של אחרים7. אחרים מתחו ביקורת על מטרת ההרתעה מן ההיבט המעשי. מחקרים רבים מראים שהענישה אינה מרתיעה, לא את העבריין לא את שאר הציבור, ואין בה אלא גרימת סבל מיותר. אשר על כן, הנימוקים היחידים לענישה צריכים להיות נימוקים של צדק. תיאוריות שונות פותחו במשך השנים בניסיון לפשר בין הדרישות השונות של יעילות וצדק, כולן בלא הצלחה יתֵרה. אם נחזור למטרות הענישה הקלסיות שהזכרנו למעלה, נראה שניתן לסווגן בקלות בשתי המסגרות הראשונות: הגמול, הכפרה, הפיצוי והפיוס שייכים במובהק לתורת המוסר, בעוד שעונשים מרתיעים שייכים למסגרת המלחמה בפשיעה. ואשר לשיקום, ניתן להתווכח אם יש לשייכו לתחום המוסר או לתחום המלחמה בפשיעה. המטרות הנזכרות שולטות באופן ברור על כל החשיבה המשפטית, והן מקובלות על רוב חוקרי הענישה. חלק הארי של הספרות המשפטית העוסק בענישה -אם לא כולה - דן בשאלות שהוזכרו למעלה: הצדקת הענישה, המלחמה בפשיעה ושיווי המשקל ביניהן. מכאן שקשה מאוד לדבר על תכלית ברורה, אחת ויחידה, של תורת הענישה: שלוש הגישות משמשות זו לצד זו - בדרך כלל בערבוביה - כעקרונות מנחים בכל מערכת ענישה מודרנית. מדיניות הענישה במשפט העברי לאור מה שנאמר לעיל, מובנת לנו יותר העמימות בדבר אופייה של הענישה במקורות המשפט העברי. כפי שראינו, כמעט לכל טענה שנטענה בדבר תכלית הענישה, יש הד במקורותינו, בצורה זו או אחרת, ולעתים קרובות מצטרפים לה דברי ביקורת שכנגד. העולה מכל אלו, שחוסר הבהירות במדיניות הענישה של המשפט העברי מובנה בעצם טבעה של הענישה. אין הענישה אלא ניסיון ליצור שיווי משקל של מערכת עקרונות מתנגשים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת. לכן, אין פלא שכל הרוצה לתמוך בגישה זו או אחרת של תורת הענישה, יכול למצוא לה סימוכין במקורות המשפט העברי. עם זאת, יש לזכור שהענישה היא במהותה מוסד שקיימים בו עקרונות המתנגשים זה בזה מתוך דיסהרמוניה. הענישה הפלילית הינה מוסד בעל מטרות שונות ומנוגדות המושפע רבות מהליכים היסטוריים ופוליטיים. ככל מוסד חברתי אחר, המסורת וההיסטוריה משפיעים עליו לא פחות - ואולי אף יותר - מן השיקולים הרציונליים. ככל מוסד חברתי משמעותי אחר, קשה להגדיר במדויק את תכליתו. כך, לדוגמה, בשאלה מהי "תכלית" בית הספר: להקנות ידע הדרוש להישרדותו של האדם? לחנך אזרח הגון? לתת לכל תלמיד אפשרות למצות את כישוריו? לפתח משמעת הכרחית? לשמש "שמרטף" לילדים שהוריהם עובדים? מן הסתם, יש אמת בכל אחת מן המטרות הללו. נוסף על הבעייתיות הרגילה שיש בכל מוסד חברתי, הענישה בנויה גם על ניגודים שאינם ניתנים ליישוב: אנו מנסים להגן על חירותו של האחד באמצעות שלילת חירותו של האחר, להפחית את סבלו של פלוני על ידי גרימת סבל לאלמוני. דו-השיח שאנו מקיימים בנושא זה עם מקורותינו, מלמד אותנו שהבעייתיות שבו הייתה קיימת בעבר, היא מתקיימת בהווה, ודומה שתהא קיימת גם בעתיד. העוסקים בתורת הענישה דבר יום ביומו - לעתים קרובות למורת רוחם - אין להם אלא להתנחם בעובדה שגם חז"ל לא מצאו פתרון לכל התשובות שעולות ממנה, ולא עלינו המלאכה לגמור.

הערות: * שופט בית המשפט לתעבורה, ירושלים. 1. ע"פ 125/50, יעקובוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו, 514. 2. ראו למשל, א' אנקר, "יסודות במשפט הפלילי העברי", משפטים כד (תשנ"ד), עמ' 177, 193. 3. ראו למשל, א' קירשנבאום, "מקומה של הענישה במשפט הפלילי העברי", עיוני משפט יב (תשמ"ו), עמ' 253, 258, 265. 4. ראו בעניין זה בהרחבה: מ' פרישטיק, ענישה ושיקום ביהדות, ירושלים תשמ"ו. וראו גם חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א - 1981, והמבוא להצעת החוק. 5. ויש שהרצון לשקם את העבריין הביא לשינוי בדין תורה. כך, למשל, ניתקנה תקנת מָריש, ולפיה אין לחייב את הגזלן אלא בפיצוי כספי, כשהשבת הגזלה אינה סבירה: "העיד רבי יוחנן בן גודגדה על... המריש [=קורה] הגזול שבנאו בבירה [=בניין גדול] שיטול [הנגזל] את דמיו מפני תקנת השבים" (משנה, גיטין ה, ה). 6. הספרות שנכתבה בנושאים אלו רחבה מיני ים. ראו, למשל, מחקריו של אחד מן הבולטים בחקר הענישה בימינו. D. Garland Punishment and modern society: A study in social theory (Chicago,1990). D. Garland "Sociological perspectives in punishment" Crime and Justice: A review of research (Chicago, M. Tonry, Ed. 1991). pp. 115-165. 7. המפורסם מבין מבקרי רעיון ההרתעה היה עמנואל קאנט. ראה דבריו ב: I. Kant Metaphysical Elements of Justice (Translated by John Ladd. Indianapolis, 1965) 331-333.

---

---