|
|
|
אכיפת מוסר במערכת המשפט
"לא תקרבו לגלות ערוה"
אליהו שוורץ*
פרשת אחרי-מות, תשס"ג, גיליון מס' 118
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אין עונשין אלא אם כן מזהירין
פרשת איסורי עריות1 מופיעה פעמיים בתורה2. בפעם הראשונה, בפרק יח בפרשתנו, פרשת "אחרי מות", נמנים כמה וכמה קרובים שהם בגדר איסורי עריות: האב, האם, אשת האב, האחות, בת הבן ובת הבת3 ועוד.
בפרשה שלאחריה, פרשת "קדושים" (ויקרא, פרק כ), חוזרת התורה ומונה את איסורי העריות ואף מפרטת את עונשו של העובר על כל אחת מהן, כגון: "ואיש אשר ישכב את אשת אביו, ערות אביו גילה, מות יומתו שניהם דמיהם בם. ואיש אשר ישכב את כלתו, מות יומתו שניהם, תבל עשו דמיהם בם", וכיוצא בזה.
ואמרו חז"ל שהטעם להכפלת פרשת איסורי עריות במקרא הוא, כי אין עונשין אלא אם כן מזהירין4, כיוון שלא ניתן להעניש אדם על עברה, גם אם עונשה מפורש בתורה, ללא שתקדם לה אזהרה מיוחדת האוסרת עליה.
גישה זו שונה בתכלית השינוי מן הנהוג בשיטת המשפט הישראלית, שבה לשון חוק העונשין מדגישה רק את העונש, כגון: העושה מעשה פלוני - דינו כך וכך שנות מאסר, ואינה מפרשת בפירוט את עצם האיסור לעשות מעשה מסוים.
דומה שרקעו של הבדל זה נובע מן השוני שבמקורות שתי שיטות המשפט. הדין הפלילי בישראל מבוסס על תפיסה פוזיטיביסטית, ולפיה חובת הציות לחוק נובעת מכוח הדין והעונש בלבד, ואילו האיסור הערכי הנלווה לעברות השונות בכל העברות שאיסורן מובן מאליו, mala in se , אינו נוגע במישרין לתחום המשפט.
הרעיון הגלום בתפיסה זו הוא שאין למחוקק סמכות לאסור דבר. סמכותו מתמצית במניעת התנהגות מסוימת, להרתיע עבריינים פוטנציאליים ולשמור על הסדר החברתי. הקביעה שדבר מסוים "אסור" היא קביעה מוסרית-ערכית, לא משפטית.
לא כך היא דרכה של תורת ישראל. כשיטת משפט דתית-תאולוגית הבאה מכוח צו הבורא, יש בכוחה לקבוע את גבולות ה"מותר" וה"אסור". לפי תפישה זו, בורא העולם קבע את כללי ההתנהגות שיש לראותם כהתנהגות "ראויה". אכן, לצד הנורמות יש גם עונשים, אולם העונש אינו הסיבה היחידה לחובת הציות ואינה רק גורם הרתעתי, אלא הוא מעין גמול על הפגיעה באיסור הערכי5.
יש לתת את הדעת לעובדה שלצד פירוט איסורי העריות השונים, אנו מוצאים בפרשתנו - ולא במסגרת העונשים שבפרק כ - מעין "אזהרה" כללית המשקפת ממד "דתי"-מטאפיסי מובהק, שלכאורה אין לו דבר ולא חצי דבר עם קביעת האיסור הערכי שלצדו:
אל תטמאו בכל אלה, כי בכל אלה נטמאו הגוים אשר אני משלח מפניכם. ותטמא הארץ ואפקד עונה עליה, ותקִא הארץ את יושביה.
ושמרתם אתם... ולא תקיא הארץ אתכם בטמאכם אתה, כאשר קאה את הגוי אשר לפניכם (ויקרא יח, כד-כח).
ושאלה היא: מה פשרו של "איום" זה, ומדוע הובא בפרשת האזהרות ולא בפרשת העונשים שלהלן?
המוסר כיסוד החברה
נראה כי האיום שדיברנו עליו אינו בא לצורך הרתעה בלבד, אלא שמדובר כאן גם כ"ratio legis", בטעמו של דין והגיונו, ולכן נקבע מקומו לצד האיסור.
דומה שהתורה מבקשת ללמדנו שהשמירה על המוסר החברתי חיונית לקיום החברה, וממילא חבוי כאן טיעון תועלתני לעיגון המוסר בחקיקה. דברים אלה מזכירים לנו את טיעונו המפורסם של הלורד דבלין בפרשת Shaw6, ובספרו7:
Without shared ideas on politics morals and ethics no society can exist...for society is not something kept together physically, it is held by the invisible bonds of common thought, if the bond were to far relaxed the members would drift apart, a common morality is part of the bondage.
למרות דבריו המפורסמים של ג'"ס מיל8, התוחם את גבולות החקיקה להגנה מפני נזק, טוען דבלין שניתן לאכוף נורמות מוסריות על ידי חקיקה פלילית. לשיטתו, זכותה של החברה להגן על עצמה, והשמירה על המוסר חיונית היא לקיומה. דבלין סומך את טיעונו על ההיסטוריה של האימפריה הרומית, שכוחות מחוצה לה לא הצליחו להפילה, ורק ערעור המוסר בה הביא להתערערות יסודותיה. לפי גישה זו, החברה היא מעין חבילה של "קשרים", ובהן גם מוסכמות יסוד מוסריות, שבהיעדרן תיפרד החבילה כולה.
לפי גישה זו, אפשר שגם הרמה המוסרית הבאה לביטוי בפרשת עריות דרושה היא לקיום החברתי9, משום שחוסן חברתי מונע את התפוררות המדינה. ה"הקאה" והגלות מן הארץ הנזכרות בפסוקים אלה אינן באות אפוא כעונש על איסורי עריות אלא כתיאור תהליך עובדתי: סופה של ההיטמאות בעריות הוא התפוררות החברה ופיזורה לכל עבר.
אפשר שניתן לסמוך טיעון זה לעובדה שבפתיחת פרשת העריות10 נקראות הנורמות האלה הן "חוקים" הן "משפטים". כידוע, בלשון המקרא "חוקים" הם המצוות שטעמן אינו ידוע, ואילו "משפטים" הם שם נרדף לנורמות שטעמן ידוע, שעיקרן הוא השמירה על הקיום החברתי. לפי דברינו לעיל, הציות לחוקי העריות והשמירה על המוסר אינו רק לצורך קיום מצוות דתיות ש"בין אדם למקום" ולהתקדשות רוחנית, אלא יש לו גם תכלית חברתית, "בין אדם לחברו", למען שמירת הסדר החברתי.
אכיפת מוסר במשפט הישראלי
המשפט הישראלי כולל נורמות שיש בהן הפניה לערכי מוסר. כך, למשל, בפרק שלם שנקבע בחוק העונשין, התשל"ז1977-, שעניינו "עברות נגד המוסר" דוגמת זנות ותועבה, וקצתן אף גוברות על הערך של חופש הביטוי שהוכר זה כבר כזכות חוקתית. מכוח גישה זו, נקבע, למשל, בסעיף 214א לחוק, שאדם המפרסם פרסום פוגע על שלטי חוצות, דינו מאסר שישה חודשים, כשה"פרסום הפוגע" מוגדר בין השאר כהצגת תמונה שיש בה חשיפה חלקית של גוף איש או אישה, "שיש בה פגיעה ברגשותיו המוסריים של הציבור או חלק ממנו, או השחתת המוסר הציבורי".
הוא הדין לעיקרון חשוב אחר בתורת המשפט, עקרון "פומביות הדיון", שנדחה לשם "הגנה על המוסר". סעיף 68(ב)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, קובע שלמרות עקרון היסוד, ולפיו הצדק צריך להיראות ולא רק להיעשות, בית משפט רשאי לדון בעניין מסוים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות "לשם הגנה על המוסר".
גם בתחום המשפט האזרחי, יש נורמות המושפעות מעקרונות מוסריים מובהקים. כך, למשל, ההוראה המפורסמת שנקבעה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-:
חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים בלתי מוסריים11 או סותרים את תקנת הציבור - בטל.
מכוח עיקרון דומה12, נקבעה גם בסעיף 34 לחוק הירושה, התשכ"ה1965-, נורמה ולפיה הוראה בצוואה שביצועה "בלתי מוסרי" בטלה היא מעיקרה.
בתי המשפט נדרשו לשאלת החוזה הבלתי מוסרי עוד בימים ראשונים. בפרשת פרץ נ' הלמוט13, קבע בית המשפט שחוזה בלתי מוסרי אינו אכיף, מכוח הכלל במשפט המקובל: In pari delicto potior est conditio defendis. לאמור: "סרחו שניהם כאחד - יד הנתבע על העליונה". כלומר, אין בית המשפט נזקק לתת סעד לחוטאים14, לרבות סעד של אכיפת חוזה.
כלל זה הורחב גם לעברות על המוסר, כיוון שמטרת השמירה מפני הפגיעה בחוק יפה גם כלפי הפגיעה במוסר. לפיכך נקבע באותו פסק דין שהסכם לניהול חיי אישות על ידי גבר נשוי "אינו מוסרי", וממילא אינו אכיף. לדעת השופט קיסטר, בית המשפט מוסמך לקבוע מהי התנהגות "מוסרית" ומהי התנהגות ש"אינה מוסרית", והוא אינו כפוף למוסר הפוזיטיבי המשתקף בהתנהגות הציבור ובדעתו.
יש לתת את הדעת לעובדה שבשונה מן הגישה של המשפט הישראלי, לפי גישת המשפט העברי, העובדה שהחוזה הוא בלתי מוסרי או שנעשה תוך עבירה על החוק, אינה מונעת כשלעצמה את אכיפת החוזה, אם כי רשאי בית הדין שלא לאכוף את החוזה משיקולים מוסריים15.
מוסר הדיינים
וראוי לציין כאן את דבריו של הרמב"ם, שקבע בהקדמתו לפירוש המשנה מעין "נורמה כללית" המוטלת בייחוד על השופטים היושבים בדין, והמחילה עליהם חובה מוגברת של התנהגות מוסרית. בבקשו להסביר את הטעם לקביעתה של מסכת אבות, שעיקרה נורמות "מוסריות", בסדר נזיקין, שעניינו נורמות "משפטיות", הוא אומר:
כאשר נשלם לו [לר' יהודה הנשיא, עורך המשנה] כל מה שיצטרך אליו השופט החל ב"אבות"... לומר בזו המסכתא מוסרי כל חכם מן החכמים עליהם השלום, כדי שנלמד מהם המדות המעולות.
והצריכים לזה יותר מכל בני האדם הם השופטים, לפי שעמי הארץ אם לא יהיו בעלי מוסר, לא יזיק זה לציבור, אלא יזיק לעצמם בלבד; והשופט, אם לא יהיה בעל מוסר וחינוך - יאבד, וִיאַבֶּד בני אדם כולם16.
הערות:
* הרב אליהו שוורץ, תלמיד שנה ג, מכללת "שערי משפט".
1. המונח "ערווה" או "עריה" משמש בכמה משמעויות. לצד כינויו לאישה שאסור לשכב עמה מטעמי קרבה משפחתית, כמובא בפרשתנו, משמש מונח זה גם לציון מערומי הגוף, בייחוד חלקי הגוף שנהוג לכסותם - כגון: "ויקח שם ויפת את השמלה... ויכסו את ערות אביהם" (בראשית ט, כג); "ועשה להם [לכהנים] מכנסי בד לכסות בשר ערוה" (שמות כח, מב) - ובהשאלה היא מציינת דבר חרפה וגנאי, כגון: "לבשתך ולבשת ערות אמך" (שמואל א כ, ל). ברבות הימים הפך המונח לשם נרדף לזנות וניאוף, דוגמת מאמר חז"ל: "שחוק וקלות ראש מרגילין לערווה" (אבות ג, יב).
2. איסורי העריות מופיעים בצורה מצומצמת יותר גם אגב הקללות שקיללו הלווים את העבריינים (דברים כז, כב-כג).
3. יש ליתן את הדעת לכך שפשוטו של מקרא גוזר איסור על הנכדה - "בת בנך או בת בתך" (ויקרא יח, י) - ואינו מדבר על ה"בת" עצמה, שאיסורה נלמד בדרך מדרש ההלכה ("גזרה שווה"). ראה פירושו של רש"י, שם.
4. בבלי, סנהדרין נו ע"ב.
5. אמנם יש חולקים על הקביעה שיש מוסר בתורה, ומייחסים כל הוראה, אפילו היא בעלת תוכן מוסרי מובהק, לציות מוחלט לצו הבורא. ראה י' ליבוביץ, יהדות עם יהודי ומדינת ישראל, ירושלים ותל-אביב תשל"ה, עמ' 27-26.
6. D.P.P. v. Shaw [1961] 2 All E.R 421 . במקרה זה, הורשע אדם שפרסם מדריך טלפון לשירותי זנות בהשחתת המוסר הציבורי, עברה פלילית באנגליה של אותם הימים. סניגורו ערער בטענו שהעברה כוללנית מדי, ומשום כך היא אינה ראויה להיכלל בספר החוקים של מדינה מתוקנת. עוד טען שמדובר בנורמות מוסריות שאין סמכות למחוקק להתערב בהן. שנים אחדות לפני כן נתקבלה החלטה למנות ועדת ציבורית בראשות השופט וולפנדן לבדוק את האפשרות לערוך רפורמה בכל החוקים המתייחסים למוסר גם שם ביטא את טענתו, עיין Parliamentary Papers, 1957 Cmnd. 247 . וראה גם, א' רובינשטיין, אכיפת מוסר בחברה מתירנית (תל-אביב, תשל"ה).
7. Sir Patrick Devlin, The enforcement of Morals NY Oxford University press 1959, p. 20.
8. John Stuart Mill, On Liberty: "the sole end for which mankind are warranted individually or collectively in interfering with the liberty of action of any of their number is self protection... the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community against his will is to prevent harm to others".
9. לטעמים תועלתיים להלכות עריות, ראה רמב"ם, מורה נבוכים, חלק ג, פרק מט, ודברי הרמב"ן בפירושו על התורה לויקרא יח, ו.
10. ויקרא יח, ד-ה.
11. לפרשנותו של סעיף זה, ראה ג' שלו, דיני חוזים (ירושלים, תש"ן), עמ' 387-386.
12. ובדומה בתקנות בתי המשפט (גישור), סעיף 8(ב)(4א), מאפשר למגשר להפסיק את הגישור כשההסדר שבעלי הדין עומדים להגיע אליו בלתי מוסרי. וכך גם אי-מתן הסכמה של הורה לאימוץ ממניע בלתי מוסרי מאפשר לבית המשפט להכריז על ילד כבר אימוץ ע"פ סעיף 13(8) לחוק האימוץ התשמ"א1981-. והוראה פוזיטיבית התנהגותית מצאנו בס' 56(35) לפקודת בתי הסוהר [נ"ח] התשל"ב1971-, הקובע התנהגות "בלתי מוסרית" כ"עבירת בית סוהר".
13. ע"א 4/66 מרים פרץ נ' יעקב הלמוט, פ"ד כ(4) 337.
14. ויש כלל נוסף בעניין זה: "Ex turpi causa non oritur actio". היינו: "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", שעניינו יותר משום כבוד בית המשפט, כיוון שבית המשפט לא "ילכלך את ידיו" לבוא לעזרתו של מעוול, כפי שהוגדר בע"א 110/53 ג'יקובס נ' קרטוז דלקמן, פ"ד ט(2) 1401.
15. ראה א' שוחטמן, "מעשה הבא בעברה - תוצאותיה של אי-חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה", פרשת השבוע, ויקהל, תשס"ג, גיליון מס' 112.
16. הקדמות הרמב"ם למשנה (מהדורת י' שילת), ירושלים תשנ"ו, עמ' מח.
אליהו שוורץ*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
אין עונשין אלא אם כן מזהירין בפרשה שלאחריה, פרשת "קדושים" (ויקרא, פרק כ), חוזרת התורה ומונה את איסורי העריות ואף מפרטת את עונשו של העובר על כל אחת מהן, כגון: "ואיש אשר ישכב את אשת אביו, ערות אביו גילה, מות יומתו שניהם דמיהם בם. ואיש אשר ישכב את כלתו, מות יומתו שניהם, תבל עשו דמיהם בם", וכיוצא בזה. ואמרו חז"ל שהטעם להכפלת פרשת איסורי עריות במקרא הוא, כי אין עונשין אלא אם כן מזהירין4, כיוון שלא ניתן להעניש אדם על עברה, גם אם עונשה מפורש בתורה, ללא שתקדם לה אזהרה מיוחדת האוסרת עליה. גישה זו שונה בתכלית השינוי מן הנהוג בשיטת המשפט הישראלית, שבה לשון חוק העונשין מדגישה רק את העונש, כגון: העושה מעשה פלוני - דינו כך וכך שנות מאסר, ואינה מפרשת בפירוט את עצם האיסור לעשות מעשה מסוים. דומה שרקעו של הבדל זה נובע מן השוני שבמקורות שתי שיטות המשפט. הדין הפלילי בישראל מבוסס על תפיסה פוזיטיביסטית, ולפיה חובת הציות לחוק נובעת מכוח הדין והעונש בלבד, ואילו האיסור הערכי הנלווה לעברות השונות בכל העברות שאיסורן מובן מאליו, mala in se , אינו נוגע במישרין לתחום המשפט. הרעיון הגלום בתפיסה זו הוא שאין למחוקק סמכות לאסור דבר. סמכותו מתמצית במניעת התנהגות מסוימת, להרתיע עבריינים פוטנציאליים ולשמור על הסדר החברתי. הקביעה שדבר מסוים "אסור" היא קביעה מוסרית-ערכית, לא משפטית. לא כך היא דרכה של תורת ישראל. כשיטת משפט דתית-תאולוגית הבאה מכוח צו הבורא, יש בכוחה לקבוע את גבולות ה"מותר" וה"אסור". לפי תפישה זו, בורא העולם קבע את כללי ההתנהגות שיש לראותם כהתנהגות "ראויה". אכן, לצד הנורמות יש גם עונשים, אולם העונש אינו הסיבה היחידה לחובת הציות ואינה רק גורם הרתעתי, אלא הוא מעין גמול על הפגיעה באיסור הערכי5. יש לתת את הדעת לעובדה שלצד פירוט איסורי העריות השונים, אנו מוצאים בפרשתנו - ולא במסגרת העונשים שבפרק כ - מעין "אזהרה" כללית המשקפת ממד "דתי"-מטאפיסי מובהק, שלכאורה אין לו דבר ולא חצי דבר עם קביעת האיסור הערכי שלצדו: |
אל תטמאו בכל אלה, כי בכל אלה נטמאו הגוים אשר אני משלח מפניכם. ותטמא הארץ ואפקד עונה עליה, ותקִא הארץ את יושביה.
ושמרתם אתם... ולא תקיא הארץ אתכם בטמאכם אתה, כאשר קאה את הגוי אשר לפניכם (ויקרא יח, כד-כח). |
|
ושאלה היא: מה פשרו של "איום" זה, ומדוע הובא בפרשת האזהרות ולא בפרשת העונשים שלהלן?
המוסר כיסוד החברה דומה שהתורה מבקשת ללמדנו שהשמירה על המוסר החברתי חיונית לקיום החברה, וממילא חבוי כאן טיעון תועלתני לעיגון המוסר בחקיקה. דברים אלה מזכירים לנו את טיעונו המפורסם של הלורד דבלין בפרשת Shaw6, ובספרו7: Without shared ideas on politics morals and ethics no society can exist...for society is not something kept together physically, it is held by the invisible bonds of common thought, if the bond were to far relaxed the members would drift apart, a common morality is part of the bondage. למרות דבריו המפורסמים של ג'"ס מיל8, התוחם את גבולות החקיקה להגנה מפני נזק, טוען דבלין שניתן לאכוף נורמות מוסריות על ידי חקיקה פלילית. לשיטתו, זכותה של החברה להגן על עצמה, והשמירה על המוסר חיונית היא לקיומה. דבלין סומך את טיעונו על ההיסטוריה של האימפריה הרומית, שכוחות מחוצה לה לא הצליחו להפילה, ורק ערעור המוסר בה הביא להתערערות יסודותיה. לפי גישה זו, החברה היא מעין חבילה של "קשרים", ובהן גם מוסכמות יסוד מוסריות, שבהיעדרן תיפרד החבילה כולה. לפי גישה זו, אפשר שגם הרמה המוסרית הבאה לביטוי בפרשת עריות דרושה היא לקיום החברתי9, משום שחוסן חברתי מונע את התפוררות המדינה. ה"הקאה" והגלות מן הארץ הנזכרות בפסוקים אלה אינן באות אפוא כעונש על איסורי עריות אלא כתיאור תהליך עובדתי: סופה של ההיטמאות בעריות הוא התפוררות החברה ופיזורה לכל עבר. אפשר שניתן לסמוך טיעון זה לעובדה שבפתיחת פרשת העריות10 נקראות הנורמות האלה הן "חוקים" הן "משפטים". כידוע, בלשון המקרא "חוקים" הם המצוות שטעמן אינו ידוע, ואילו "משפטים" הם שם נרדף לנורמות שטעמן ידוע, שעיקרן הוא השמירה על הקיום החברתי. לפי דברינו לעיל, הציות לחוקי העריות והשמירה על המוסר אינו רק לצורך קיום מצוות דתיות ש"בין אדם למקום" ולהתקדשות רוחנית, אלא יש לו גם תכלית חברתית, "בין אדם לחברו", למען שמירת הסדר החברתי. אכיפת מוסר במשפט הישראלי הוא הדין לעיקרון חשוב אחר בתורת המשפט, עקרון "פומביות הדיון", שנדחה לשם "הגנה על המוסר". סעיף 68(ב)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, קובע שלמרות עקרון היסוד, ולפיו הצדק צריך להיראות ולא רק להיעשות, בית משפט רשאי לדון בעניין מסוים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות "לשם הגנה על המוסר". גם בתחום המשפט האזרחי, יש נורמות המושפעות מעקרונות מוסריים מובהקים. כך, למשל, ההוראה המפורסמת שנקבעה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-: |
חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים בלתי מוסריים11 או סותרים את תקנת הציבור - בטל.
|
|
מכוח עיקרון דומה12, נקבעה גם בסעיף 34 לחוק הירושה, התשכ"ה1965-, נורמה ולפיה הוראה בצוואה שביצועה "בלתי מוסרי" בטלה היא מעיקרה.
בתי המשפט נדרשו לשאלת החוזה הבלתי מוסרי עוד בימים ראשונים. בפרשת פרץ נ' הלמוט13, קבע בית המשפט שחוזה בלתי מוסרי אינו אכיף, מכוח הכלל במשפט המקובל: In pari delicto potior est conditio defendis. לאמור: "סרחו שניהם כאחד - יד הנתבע על העליונה". כלומר, אין בית המשפט נזקק לתת סעד לחוטאים14, לרבות סעד של אכיפת חוזה. כלל זה הורחב גם לעברות על המוסר, כיוון שמטרת השמירה מפני הפגיעה בחוק יפה גם כלפי הפגיעה במוסר. לפיכך נקבע באותו פסק דין שהסכם לניהול חיי אישות על ידי גבר נשוי "אינו מוסרי", וממילא אינו אכיף. לדעת השופט קיסטר, בית המשפט מוסמך לקבוע מהי התנהגות "מוסרית" ומהי התנהגות ש"אינה מוסרית", והוא אינו כפוף למוסר הפוזיטיבי המשתקף בהתנהגות הציבור ובדעתו. יש לתת את הדעת לעובדה שבשונה מן הגישה של המשפט הישראלי, לפי גישת המשפט העברי, העובדה שהחוזה הוא בלתי מוסרי או שנעשה תוך עבירה על החוק, אינה מונעת כשלעצמה את אכיפת החוזה, אם כי רשאי בית הדין שלא לאכוף את החוזה משיקולים מוסריים15. מוסר הדיינים |
כאשר נשלם לו [לר' יהודה הנשיא, עורך המשנה] כל מה שיצטרך אליו השופט החל ב"אבות"... לומר בזו המסכתא מוסרי כל חכם מן החכמים עליהם השלום, כדי שנלמד מהם המדות המעולות.
והצריכים לזה יותר מכל בני האדם הם השופטים, לפי שעמי הארץ אם לא יהיו בעלי מוסר, לא יזיק זה לציבור, אלא יזיק לעצמם בלבד; והשופט, אם לא יהיה בעל מוסר וחינוך - יאבד, וִיאַבֶּד בני אדם כולם16. |
הערות:* הרב אליהו שוורץ, תלמיד שנה ג, מכללת "שערי משפט". 1. המונח "ערווה" או "עריה" משמש בכמה משמעויות. לצד כינויו לאישה שאסור לשכב עמה מטעמי קרבה משפחתית, כמובא בפרשתנו, משמש מונח זה גם לציון מערומי הגוף, בייחוד חלקי הגוף שנהוג לכסותם - כגון: "ויקח שם ויפת את השמלה... ויכסו את ערות אביהם" (בראשית ט, כג); "ועשה להם [לכהנים] מכנסי בד לכסות בשר ערוה" (שמות כח, מב) - ובהשאלה היא מציינת דבר חרפה וגנאי, כגון: "לבשתך ולבשת ערות אמך" (שמואל א כ, ל). ברבות הימים הפך המונח לשם נרדף לזנות וניאוף, דוגמת מאמר חז"ל: "שחוק וקלות ראש מרגילין לערווה" (אבות ג, יב). 2. איסורי העריות מופיעים בצורה מצומצמת יותר גם אגב הקללות שקיללו הלווים את העבריינים (דברים כז, כב-כג). 3. יש ליתן את הדעת לכך שפשוטו של מקרא גוזר איסור על הנכדה - "בת בנך או בת בתך" (ויקרא יח, י) - ואינו מדבר על ה"בת" עצמה, שאיסורה נלמד בדרך מדרש ההלכה ("גזרה שווה"). ראה פירושו של רש"י, שם. 4. בבלי, סנהדרין נו ע"ב. 5. אמנם יש חולקים על הקביעה שיש מוסר בתורה, ומייחסים כל הוראה, אפילו היא בעלת תוכן מוסרי מובהק, לציות מוחלט לצו הבורא. ראה י' ליבוביץ, יהדות עם יהודי ומדינת ישראל, ירושלים ותל-אביב תשל"ה, עמ' 27-26. 6. D.P.P. v. Shaw [1961] 2 All E.R 421 . במקרה זה, הורשע אדם שפרסם מדריך טלפון לשירותי זנות בהשחתת המוסר הציבורי, עברה פלילית באנגליה של אותם הימים. סניגורו ערער בטענו שהעברה כוללנית מדי, ומשום כך היא אינה ראויה להיכלל בספר החוקים של מדינה מתוקנת. עוד טען שמדובר בנורמות מוסריות שאין סמכות למחוקק להתערב בהן. שנים אחדות לפני כן נתקבלה החלטה למנות ועדת ציבורית בראשות השופט וולפנדן לבדוק את האפשרות לערוך רפורמה בכל החוקים המתייחסים למוסר גם שם ביטא את טענתו, עיין Parliamentary Papers, 1957 Cmnd. 247 . וראה גם, א' רובינשטיין, אכיפת מוסר בחברה מתירנית (תל-אביב, תשל"ה). 7. Sir Patrick Devlin, The enforcement of Morals NY Oxford University press 1959, p. 20. 8. John Stuart Mill, On Liberty: "the sole end for which mankind are warranted individually or collectively in interfering with the liberty of action of any of their number is self protection... the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community against his will is to prevent harm to others". 9. לטעמים תועלתיים להלכות עריות, ראה רמב"ם, מורה נבוכים, חלק ג, פרק מט, ודברי הרמב"ן בפירושו על התורה לויקרא יח, ו. 10. ויקרא יח, ד-ה. 11. לפרשנותו של סעיף זה, ראה ג' שלו, דיני חוזים (ירושלים, תש"ן), עמ' 387-386. 12. ובדומה בתקנות בתי המשפט (גישור), סעיף 8(ב)(4א), מאפשר למגשר להפסיק את הגישור כשההסדר שבעלי הדין עומדים להגיע אליו בלתי מוסרי. וכך גם אי-מתן הסכמה של הורה לאימוץ ממניע בלתי מוסרי מאפשר לבית המשפט להכריז על ילד כבר אימוץ ע"פ סעיף 13(8) לחוק האימוץ התשמ"א1981-. והוראה פוזיטיבית התנהגותית מצאנו בס' 56(35) לפקודת בתי הסוהר [נ"ח] התשל"ב1971-, הקובע התנהגות "בלתי מוסרית" כ"עבירת בית סוהר". 13. ע"א 4/66 מרים פרץ נ' יעקב הלמוט, פ"ד כ(4) 337. 14. ויש כלל נוסף בעניין זה: "Ex turpi causa non oritur actio". היינו: "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", שעניינו יותר משום כבוד בית המשפט, כיוון שבית המשפט לא "ילכלך את ידיו" לבוא לעזרתו של מעוול, כפי שהוגדר בע"א 110/53 ג'יקובס נ' קרטוז דלקמן, פ"ד ט(2) 1401. 15. ראה א' שוחטמן, "מעשה הבא בעברה - תוצאותיה של אי-חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה", פרשת השבוע, ויקהל, תשס"ג, גיליון מס' 112. 16. הקדמות הרמב"ם למשנה (מהדורת י' שילת), ירושלים תשנ"ו, עמ' מח. |