|
|
|
כבוד האדם וחירותו בספר בראשית
נשמה יתרה במשפט
אביעד הכהן*
פרשת ויגש, תשס"ד, גיליון מס' 150
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
כלל גדול בידינו שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה. [מנחם אלון, ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 264]
אקדמות מילין
כשם שאדם הוא תבנית נוף מולדתו, כך השופט הוא תבנית בית גידולו.
בדברים הבאים ביקשנו לצאת למסע בעקבות השופט מנחם אֵלון בפרשיות שאנו עומדים בהן, כדי ללמוד מהן פרק בהלכות כבוד האדם וחירותו. במהלך מסע זה, מתגלות פניו המיוחדות בהלכה וכהלכה. ויש בהן אף כדי ללמד על אותה "נשמה יתרה" שביקש לטעת במערכת המשפט במדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
עוד לפני שנים, הורנו השופט ד"ר משה זילברג במאמרו המופלא "קושיותיו של רבי ירמיה - שיטה או אופי?"1, שגם בתוך המערכת המשפטית חמורת הסבר, הפורמליסטית והנוקשה, ניתן להכיר לעתים ביחס סמוי, פנימי, בין האומר לאמור, באותה גושפנקה אישית, אופיינית, שהיוצר טובע על פני יצירתו , בין מדעת בין שלא מדעת.
וכפי שהעיר השופט זילברג, וסמך את דבריו בהוכחות הרבה, כבר בימי התלמוד תרו חכמינו וחיפשו אחרי הנקודה המרכזית, השלטת, שבהלכות חכמים, ואף מנו את "שבחן של חכמים" (גיטין סז ע"א), ונתנו בכל אחד מהם סימן משלו. מכאן קריאתו של השופט זילברג לילך בדרכם של חכמים הראשונים ו"לגלות פנים בתורה כהלכה", לגלות בהלכה את פניו של בעל ההלכה. ולא נחה דעתו, עד שסמך מחשבה למעשה והראה באצבע כיצד שאלותיו הלגלגניות והקנטרניות כביכול של רבי ירמיה מצביעות לא רק על אופיו, אלא על שיטה עקרונית שביקש להציע בעניין המידות והשיעורין שבממלכת המשפט.
כך, למשל, שאלה ששאל רבי ירמיה בדבר גוזל מסכן שהלך לאיבוד ונמצא כש"רגלו אחת בתוך חמישים אמה" לשובך (ולפיכך הוא מן הדין של בעל הבית), ו"רגלו אחת חוץ מחמישים אמה" (ולפיכך דין הוא שהוא של מוצאו), אינה שאלה קנטרנית דווקא (כפי שסברו רבותיו, ש"הוא מטריח עליהם", והוציאוהו-זרקוהו בגללה מבית המדרש!), אלא מבטאת היא תהייה ותמיהה, מעין קריאת תגר על קנה המידה הפורמליסטי שאוחזות בו תדיר ידי המשפטנים ותלמידיהם2.
מזה שנים הרבה, חולם פרופ' מנחם אֵלון את חלום המשפט העברי ולוחם את מלחמתו3. כך בראשית דרכו, בימים שקדמו להקמת המדינה, כשעדיין היה "פרח פרקליטים" בלילה, ה"שונה ולומד וממלא כרסו בפסקי-דין ובחוקים"4 ומלמד דרדקי ביום5; כך במחלקת החקיקה של משרד המשפטים, כעוזרו של חיים כהן ז"ל6, היועץ המשפטי לממשלה באותם ימים; כך בהקמת המכון למשפט עברי באוניברסיטה העברית, בהוראת "משפט עברי" למעלה מארבעים שנה בארץ ובחוצה לארץ, בחיבור ספר היסוד על "המשפט העברי", במִפתוח אוצרות השאלות-ותשובות, ובכתיבת עשרות רבות של פסקי דין ומאמרים שהמשפט העברי מורה את דרכם.
שלילת חירות בשל חומרת העברה
בראש פרשתנו בא שיאה של אחת הדרמות המקראיות הגדולות. ראשיתה בפרקים הקודמים, בשנאה שבין יוסף לאחיו, שממנה נתגלגל וירד למצרים, עד שנעשה משנה למלך. היפוך הגלגל הביא את בני יעקב לרדת למצרים בניסיון למצוא שם מעט מזון שיציל אותם מחרפת הרעב שבארץ ישראל. יוסף מנצל היטב את המצב ומצווה עליהם להביא אליו את אחיהם בנימין. כשיעקב מסרב לעשות כן, מציע לו ראובן בכורו: "את שני בני תמית(!)7 אם לא אביאנו אליך, תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך" (בראשית מב, טז). וכפי שהעיר ב' ליפשיץ, אפשר שאין כאן סיפור דברים בעלמא אלא השתקפותה של התחייבות משפטית, שבצדה קנס בשל הפרת ההסכם8, אלא שהקדים הכתוב את הקנס להתחייבות.
משירדו האחים למצרים, מיהר יוסף לשלול את חירותם לשלושה ימים, והם "נאספו" והושמו ב"משמר"9, כשעילת המעצר הרשמית הייתה רק חשד "מרגלים אתם10, לראות את ערות הארץ באתם"11.
כידוע, מעצר חשודים בעברות חמורות היה נתון שנים הרבה במחלוקת. חלק משופטי בית המשפט סברו שדי בחומרת העברה להצדיק את מעצרו של החשוד בה, למען לא יתהלך חופשי ב"שוק" ויסכן את שלום הציבור12. כבר בראשית דרכו השיפוטית, חלק השופט אֵלון על גישה זו, והיה איתן בדעתו שאסור לשלול את חירותו של האדם בלא תשתית ראייתית, רק בגלל חומרת העברה, ואגב כך הצביע על קשיי ההכרעה בעניין זה, בין זכות היחיד לחירות ולחופש, ובין החובה לשמור "על טובתו של הציבור, על שלומו ובטחונו מפני חוטאים שבקרבו"13.
אין ראוי שילך ויטייל בשוק
את דעתו זו, ששנים הרבה הייתה דעת מיעוט, ביסס השופט אֵלון על עקרונות המשפט העברי, כגון קביעתם של אמוראי ארץ ישראל עוד בתחילת המאה הרביעית לספירה שאין הדיין רשאי לעצור את החשוד אלא אם ניתן להוכיח שביצע את העברה. וכשנאמר בירושלמי14 שדי בחשד ש"פלוני הרג את הנפש" [פני משה: ששמעו קול בעלמא שפלוני הרג את הנפש] כדי לעצור את החשוד עד לבירור משפטו, תמה ר' יוסי:
ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה?! אלא כיני [=וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו?! אלא כך היא העדות:] פלוני הרג את הנפש, והרי עדיו שהרג את הנפש. יהא תפוש עד שיבואו עדיו.
וביאר השופט אֵלון את הדברים הללו, ואמר:
מה פירוש המילים "והרי עדיו שהרג את הנפש"? פשוטם של דברים הוא - וכך מפרש רבי משה מרגלית, מחכמי ליטא במאה ה-18 והפרשן הגדול של הירושלמי15 - שנוסף לחשד שפלוני הרג את הנפש יש צורך להצביע על כך שקיימים עדים שיכולים להעיד על כך, ובכך די לשם מעצרו של החשוד ואין צורך שהעדים יופיעו לפני בית-דין ויעידו. לא כך סובר רבנו ניסים גירונדי, מחכמי ספרד במאה ה-14. לדעתו אין זה מספיק שקיימים עדים שביכולתם להעיד נגד החשוד על ביצוע העבירה, אלא צריכים הם, אף לצורך המעצר בלבד, להופיע ולהעיד16.
מכאן פנה השופט אֵלון לעסוק בתשובות הריב"ש17, ר' יצחק ברבי ששת ברפת, מחכמי ספרד וצפון-אפריקה במאה הי"ד, שנשאל על ידי המוקדמין [=מנהיגי הקהילה, שמילאו לעתים קרובות גם תפקידים שיפוטיים] של העיר טירואל שבמחוז ארגוניה שבספרד: מה דין יהודי החשוד שהוא מוסר ומלשין, והועמד לדין בפני בית הדין העברי? והוא דן בתשובתו בשאלות אחדות, מהותיות ופרוצדורליות, בקשר לעברת המלשינות, ובהן שאלת האפשרות לעצור את החשוד או לשחררו בערבות. תשובת הריב"ש מאלפת בבהירותה ובכללים שנקבעו בה . וזה לשונה:
אין ספק שכל שיש בעובר העבירה חשש חיוב עונש, שבית דין חייבים לחבשו ולאסרו בבית האסורים, עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב עונש רק חיוב ממון לבד, ואין נותנין אותו בערֵבים [=שחרור בערבות]; שהרי העובר, אם יראה שיתחייב בדין מידו [=מידי בית הדין; ואולי צריך להיות: מיד, והוא מוסב על המשך הדברים] ברוחַ יברח; ומה יעשו בית דין לערֵבים, ומה יועילו כי יפגעו בהם והם לא עשו עבירה? טוביה חטא וזיגוד מינגיד?!18 [=פלוני חטא, ואלמוני שלא עבר כל עברה ילקה?]... ועוד, שהעובר ילך לו בלי שום עונש, ולא מצינן לקיומי ביה [=ולא ניתן לקיים בו] "ובערת הרע מקרבך"?; ועוד, שמי שעבר עבירה שיש בה חשש חיוב עונש, אין ראוי שילך ויטייל בשוק בעוד שבית דין מעיינין ונושאין ונותנין בדינו. וזהו ששנינו במכילתא (משפטים, ו): "'ונקה המכה' (שמות כא, יט) - יכול יתן ערבים ויטייל בשוק? תלמוד לומר: אם יקום והתהלך בחוץ, מגיד שחובשים אותו עד שיתרפא". ולכן אם ראו בית דין שיש ממש בדברי התובע, ושאם יתברר הדבר שיהיה העובר חייב עונש בגופו - אין נותנין אותו בערֵבים.
כנגד החשש ש"תאמרנה" הבריות שחשוד פלוני "מתהלך בשוק", יצא השופט אֵלון בדברים נחרצים, אף הם ממקורות המשפט העברי יהלכון. ואלה הם:
אודה ולא אכחד, כי תקותי ומגמתי בדרישה "מרובעת" זו של ארבעה תנאים מצטברים היא, כי המעצר עבור חומרת העבירה בלבד - בין כשמדובר ב"אדם מן השוק" ובין שמדובר "באדם חשוב", בין שמדובר בסכומים שאינם ניכרים ובין שמדובר בסכומי עתק - ייעלם מהנוף המשפטי שלנו (והוא, כמובן, כשלא קיים חשש סביר, שיש בו ממש, לשיבוש הליכי המשפט או לשלום הצבור, אם הנאשם יתהלך חפשי)... מאימתי, עם כל הכבוד והיקר, שוקלים אנו פסיקתנו, בנושא כגון דא, בנימוק של 'מה יאמרו הבריות'? וכי משום 'מה יאמרו הבריות' תישלל מאדם פלוני, משום חשיבותו ומעמדו, הזכות היסודית ביותר שבזכויות האדם, והיא חירות האדם מחומות כלא ומסורגי ברזל? ובוא וראה כמה זהירים אנו, וכמה חוששים אנו, שלא לפגוע, חס ושלום, באף אחת מהחירויות למיניהן - חירות הביטוי, חופש הדעות, חופש ההפגנה וכיוצא בהן - לא בכולן ולא במקצתן, ומחמירין אנו עם כל מי שבא לפגוע בהן, אם פגיעת ודאי ואם פגיעת ספק, ושוקלים אנו היטב היטב איזון האינטרסים שבין חירויות-ערכים אלה לבין ערכי יסוד של בטחון, של שלום הציבור וכיוצא באלה. והרי חירות האדם בגופו - אביהן-מולידן של כל חירויות אלה - הוא הכלל הגדול שבמערכת משפטנו ובעולמה של יהדות, כי כל אדם חף מפשע עד שלא יורשע בדין, וכי כל אדם בחזקת כשרות19.
על בסיס כלל גדול זה במשפט העברי, קבע השופט אֵלון את האיזון הראוי בין הצורך בהגנה על שלום הציבור לבין החובה לשמור על חירותו של האדם לפני שהורשע בדין, והוא חזר עליה בעקביות במשך שנים רבות. לימים, אימץ המחוקק את עמדה זו, ודעת המיעוט של השופט אֵלון נעשתה לדעת הרוב ולדבר חקיקה מחייב במדינת ישראל20.
מאסר "לעיני כל ישראל"
חירותו של אדם והקלות הבלתי נסבלת בשלילתה בידי הרָשות באות לידי ביטוי גם בהמשך הסיפור המקראי. לא עבר זמן רב משעת מעצר אחי יוסף באשמת "ריגול", וכבר נשללה חירותו של שמעון21, והוא הושם במאסר.
בתיאור מאסרו של שמעון, הכתוב מדגיש את העובדה שלא נעשה בצִנעה, אלא "לעיני כל ישראל", בני יעקב: "ויקח מאתם את שמעון, ויאסר אתו לעיניהם" (בראשית מב, כד).
הערת אגב זו עשויה הייתה להידרש לגנאי, כפעולה שנועדה לבזות את שמעון "לעיני כל ישראל"22, או, למצער, כפירושו ה"נייטרלי" של רבי יוסף בכור שור, מבעלי התוספות (צרפת, סוף המאה ה-12) שראה בפעולה זו צעד מרתיע או "ממריץ"23. אכן, בעקבות חז"ל, דרש רש"י הדגשה זו דווקא לשבח: "לא אסרו אלא לעיניהם. וכיוון שיצאו, הוציאו והאכילו והשקהו".
ואל יהא הדבר קל בעינינו. החובה לתת לאסיר מאכל ומשקה לא הייתה מקובלת על הכול בימי קדם24. דברים גדולים בעניין זה, לימדנו השופט אֵלון בפסק דינו הגדול, תרתי משמע, בפרשת פר"ח25, שבו השווה בין אחת מתקנות הקהל לבין פסק דין שניתן באנגליה באותה תקופה ממש.
אחת מתקנות הקהל שהותקנו בוועד מדינת ליטא במושבו בשנת שצ"ז-1637 דנה בחובה המוטלת על המלווה לספק מזונות ללווה היושב במאסר26. וזה לשון התקנה:
אם יושיב אחד את בעל חובו [=הלווה] בתפיסה [=מאסר], מחויב ליתן לו מזונות כפי ראות עיני בית דין, ויעלה על חובו.
המלווה, שתבע לאסור את הלווה נתחייב לספק ללווה את מזונותיו. שיעור המזונות היה נתון לשיקול דעתו של בית הדין, והמלווה היה רשאי לדרוש חזרה את הוצאותיו עבור מזונות הלווה על ידי הגדלת חובו של הלווה. אם המלווה לא מילא אחרי הוראה זו, היה הלווה משוחרר מן המאסר.
להוראת תקנה זו, נודעה חשיבות רבה באותה ימים, כששלטונות בתי הסוהר, לעתים קרובות, לא סיפקו מזון לאסירים, וקרוביהם היו דואגים לכך או שהיה נזקק למעשי צדקה של יחידים.
הוראות דומות בעניין שמירת כבודם של האסירים, באות גם בתשובות ממרכזים יהודיים אחרים ובתקנותיהם27.
ונשאלת השאלה: עד כמה הייתה עמדה זו, המבקשת לשמור על כבוד האסיר גם מאחורי דלתיים ובריח, מקובלת בנוף המשפטי של אותם ימים? כפי שהעיר השופט אלון, בניגוד למקובל היום, ניתן ללמוד על חריגותה מעיון באחד מפסקי הדין של בית הלורדים באנגליה, שניתנו ממש באותה תקופה. בשנת 1663, נאסר אדם באנגליה על אי-תשלום חוב אזרחי, והוא פנה לבית המשפט וביקש שידאגו למזונותיו בין כותלי הכלא. ואלה דברי הלורד שישב יחיד בדיון בבית המשפט האנגלי:
אם אדם יושב במאסר בשל אי תשלום חוב, לא התובע, שבשלו הוא נכלא, ולא ה"שריף", חייבים לספק לו בשר, משקה או בגדים.
ובהמשך נאמרו הדברים המדהימים האלה:
האסיר חייב לדאוג לעצמו או לחיות מכספי צדקה של אחרים. ואם אף אדם לא יהיה בעזרו, הניחו לו למות, בשם השם. שימות, אומר החוק, וכך אומר גם אני!28.
זאת תורת האדם
תפיסה משפטית עקרונית ועקבית זו, הנותנת דעתה כל העת לכבוד האדם, כל אדם, ולחירותו, מקבלת ביטוי חוזר ונשנה במשנתו של השופט אֵלון. לדידו, כבוד האדם וחירותו הם יסוד מוסד שיש להשתית עליו את כל משפטה של "מדינה יהודית ודמוקרטית". אכן, כפי שהשופט אֵלון כותב כמה פעמים, מקורה אינו רק בערכים דמוקרטיים וליברליים, אלא היא סומכת את עצמה בראש ובראשונה על ערכים יהודיים. עיגונה הבסיסי מצוי במקורות המשפט העברי, ומהם יתד, מהם פינה, לבניין כולו.
דומה ש"גילוי פניו של בעל ההלכה" ילמדנו שנוסף על מקור זה או אחר, היא נשענת על תפיסת עולם מגובשת, שאפשר שנזרעו זרעיה כבר לפני שישים שנה בישיבת "חברון" בירושלים29, וניצניה בתורת המוסר הסלובודקאית, שהשרתה עליה מרוחה. תמציתה של שיטה זו תוארה על ידי השופט אֵלון מתוך הערצה ניכרת עוד ימים רבים לפני שזכה לישב על מִדין בבית המשפט העליון של מדינת ישראל:
כדי שיגיע האדם לעידון הנפש ולתיקון המידות, חייב הוא ללמוד ולהכיר את עצמו, את נפתולי נפשו ומאווייה, את רצונותיו הגלויים והכמוסים, ועל כולנה חייב הוא ללמוד ולדעת את מדרגת האדם, את גדולתו ורום ערכו. שהרי חביב אדם שנברא בצלם, הוא נזר הבריאה, יציר כפיו של הקדוש ברוך הוא ושותף לקדוש ברוך הוא במעשה בראשית.
וזהו שיעור קומתו של כל אדם ואדם. ו"לפיכך נברא אדם יחידי, משום שכל אחד ואחד חייב לומר - בשבילי נברא העולם" (סנהדרין לו ע"א). ומתוך הכרה זו בשיעור קומתו של האדם, יחדל האדם מן החטא, משום שלא נאה לו לאדם לחטוא, שהרי בכך הוא מחלל את מעמדו וגדולתו בעולמו של הקדוש ברוך הוא.
יחס זה למעמדו ולתפקידו של האדם, שהיווה אחת מאבני היסוד בתורת המוסר, ובמיוחד הסלובודקאית, חייב זהירות וזריזות מיוחדים ביחסים שבין אדם לחברו, שהרי כל פגיעה בזולת פגיעה היא כביכול בקדוש ברוך הוא עצמו, שהאדם נברא בצלמו. הומניזם זה הוא יסוד מוסד בתנועת המוסר, ובסוגיה זו של יחסי התנהגות, מידות ודרך ארץ בין אדם לחבירו שקלו וטרו תלמידי הישיבה, משגיחיה וראשיה, מתוך אותה התלהבות והתעוררות ששקלו וטרו בסוגיה שביחסים המשפטיים שבין אדם לחבירו30.
"כי זה כל האדם" (קוהלת יב, יג). זאת תורת כבוד האדם וחירותו במורשת ישראל, וממנה משתלשלת והולכת תורת האדם של המשפט העברי לדורותיו, ולביסוס מערכת משפטה של מדינה יהודית-דמוקרטית. ואידך, פירושא הוא. נצא ונלמד.
הערות:
* ד"ר אביעד הכהן מנהל את המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט", מלמד משפט עברי ומשפט חוקתי במכללת "שערי משפט" ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.
1. תורה שבעל פה תשכ"ה, עמ' כו-לב [=באין כאחד, ירושלים תשמ"ו, 151-159].
2. ראה גם מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ב), עמ' 45, 92.
3. ותעיד על כך יותר מכל רשימת כתביו ופסקי דינו. ראה: מ' הכהן, "כתבי מנחם אלון", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), 1-22; מ' קורינלדי, "מפתח הפסיקה של השופט אלון", נספח מיוחד למשפטים כה (תשנ"ה); א' הכהן, נשמה יתרה במשפט (ירושלים תשס"ד).
4. ראה: בג"צ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד לו(2) 8.
5. לתיאור תקופה זו, ראה מ' אֵלון, "יובל החמישים של מדרשיית נעם - זכרונות הוראה במדרשיה", במשוך היובל, בעריכת מ' בר-לב (תל-אביב תשנ"ו), עמ' 94-89.
6. ואף הוא זכור לטוב בסדרת מאמריו שביקש בהם, כמעשה השופט זילברג, "לגלות פנים בתורה". ראה למשל "להודיעך כוחו דרבי מאיר", בתוך: גבורות הרמַח (ז' פלק עורך, ירושלים תשמ"ז), 138-121.
7. וכבר אמרו חכמים: "'את שני בני תמית' - הרי זה בכור שוטה! בניך, לא בני הם?!" (בראשית רבה, צא). בעלי התוספות נרתעו מהבנת פסוק זה כפשוטו, עד שאמרו "חס וחלילה שדיבר ראובן שטות גדול כזה", ולפיכך פירשו, על דרך הדרש: "תמית - לשון עוני, כי העני חשוב כמת (נדרים סד ע"א), שאמר ראובן אל תתן להם נחלת הארץ אם לא אביאנו אליך". ראה: הרב י' גליס, תוספות השלם - אוצר פירושי בעלי התוספות על התורה, חלק ד (ירושלים תשמ"ה), עמ' קסז.
8. ב' ליפשיץ, "אנכי אערבנו מידי תבקשנו", פרשת השבוע, מקץ, תשס"א, גיליון מס' 7.
9. טיבו של "משמר" זה, הנזכר גם במקומות אחרים במקרא (כגון בראשית מ, ג-ד; במדבר טו, לד), לא נתברר כל צורכו. רש"י מזהה אותו עם "בית האסורים", אך השימוש בכינויים השונים מרמז שיש הבדל ביניהם. ראה, לפי שעה, מאמרי: "כי לא פורש", כתלנו טז (תשס"ד), עמ' 27. דומה שיש כאן "מידה כנגד מידה", והרי מעשי האחים הביאו להכנסתו של יוסף ל"משמר" (בראשית מא, י). לנדירות עונש המאסר בתקופה הקדומה, ראה: מ' אֵלון, "המאסר במשפט העברי", ספר היובל לפנחס רוזן (ירושלים תשכ"ב), עמ' 201-171; ובהרחבה בספרו, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל (מהדורה שנייה, ירושלים תש"ס), בערכו, לפי המפתח.
10. טיבו של ה"ריגול" המקראי אינו ברור כל צורכו. הכתוב מדבר על ראיית "ערוות הארץ", אך אינו מפרט מהי, ונתלבטו הפרשנים בפירושו. ספורנו, למשל, מציע לומר ש"ריגול" זה נועד לבחון את מקורות המזון במצרים; והרשב"ם: "ערות הארץ - פרצות החומות, ומאיזה מקום נוחה ליכבש"; ורס"ג פירש ש"ערות הארץ" הם "סתרי הארץ", סודות הארץ המכוסים כדרך שהערווה מכוסה.
11. בראשית מב, ט.
12. ראה למשל ב"ש 1044/82 מדינת ישראל נ' מולכו, פ"ד לז(1) 78.
13. ב"ש 71/78 מדינת ישראל נ' רבקה אבוקסיס, פ"ד לב(2) 247.
14. ירושלמי סנהדרין, פרק ז, הלכה ח.
15. על דמותו המיוחדת ראה א' הכהן, "רבי משה מרגלית ופירושו על התלמוד הירושלמי", דברי הקונגרס העולמי האחד עשר למדעי היהדות, כרך ג, א (ירושלים תשנ"ד), עמ' 213-220.
16. חידושי הר"ן, סנהדרין נו ע"א, ד"ה בכל יום דנים את העדים.
17. שו"ת הריב"ש, סימנים רלד-רלט.
18. פסחים קיג ע"ב.
19. בש"פ 15/86 מדינת ישראל נ' אבי צור, פ"ד מ(1) 713.
20. סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, הוא "התיקון התשיעי" בלשון של אֵלון. וראה מאמרו, "חוקי היסוד: עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי", מחקרי משפט יג (1996), עמ' 27-86; ח' זנדברג, "חומרת העבירה כעילת מעצר - האמנם סוף הדרך?", משפטים לא (תשס"א), 323-357. למבט השוואתי, ראה: ח' זנדברג, פירוש לחוק המעצרים (ירושלים תשס"א), עמ' 157 ואילך.
21. תן דעתך שיוסף עצמו לא נקב תחילה בשם העצור, אלא אמר בסתם: "אחיכם אחד יאסר" (בראשית מב, יט). פרשני המקרא ניסו להסביר מה טעם נפל הפור דווקא על שמעון. כך, למשל, פירש רש"י, שהייתה זו נקמתו בשמעון על שהשליכו לבור. בעלי התוספות פירשו שיוסף ביקש ליטול את בכור האחים, אלא ששמע את ראובן מסנגר עליו ומבקש מהאחים "אל תחטאו בילד", ולכן נטל את ה"בא בתור", שמעון. וראוי ליתן את הדעת לפירוש השני שברש"י, וכן בדברי הרשב"ם: "להפרידו מלוי, שלא יתייעצו בין שניהם לעשות חבלה כאשר עשו בשכם", היינו: לשיטתם, היה זה מעצר מנע, מעין "מעצר מנהלי" של ימינו.
22. ובעינינו ראינו עד כמה מתבזים חשודים בהגיעם לבית המשפט להארכת מעצרם כשידיהם כבולות באזיקים ואמצעי התקשורת מציגים אותם "לעיני כל ישראל". וכבר נשמעה יותר מפעם אחת הדעה שגם עקרון היסוד החשוב "זכות הציבור לדעת", אסור לו שיפגע בשמו הטוב של אדם ויביישנו לעין כל בשלב כה מוקדם של ההליך הפלילי, כשעדיין החשוד בחזקת חף מפשע. ברוח זו תוקן החוק לאחרונה, ראה חוק בתי המשפט (תיקון מס' 33), התשס"ג2002-. והשווה להצעת חוק איסור פרסום שמו של חשוד, התשמ"ז1987-, ה"ח תשמ"ז, עמ' 111, שמחמירה יותר באיסור הפרסום.
23. ראה תוספות השלם (לעיל, הערה 7), עמ' קסב: "כדי שיראו אותו כבול ואסור, וימהרו לחזור". על ענישה "לעיני כל העדה", למען יראו וייראו, ראה גם מאמרי (לעיל, הערה 9), עמ' 29-30.
24. והשווה, למשל, לנוהג הראוי שקיים כיום במדינת ישראל, כפי שמתחייב במדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים המה, הקבוע בתקנה 5 לתקנות כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תנאי כליאה), התשס"ב2002-.
25. בג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 744-743.
26. פנקס ועד מדינת ליטא, מהדורת ש' דובנוב, עמ' 70, תקנה שלג. וראה בהרחבה אֵלון, כבוד האדם וחירותו (הנזכר לעיל, בהערה 9), עמ' 185, ושם בהערה 286.
27. ראה למשל קובץ תקנות פאס, תקנות כ, כב. וראה מ' אֵלון, המשפט העברי (מהדורה שלישית, תשמ"ח) עמ' 631 ואילך. וכבר הורנו כלל גדול בעניין זה ר' חיים פאלאג'י, רבה של איזמיר שבטורקיה, מגדולי ההלכה במחצית הראשונה של המאה הי"ט: "כשיש לו ואינו רוצה לשלם... יכולים להניחו בבית האסורים של כבוד לבד [=בלבד], ולא במטונפת" (שו"ת חקקי לב, חלק שני, סימן ה).
28. 786 .E.R 86 (1663) Manby v. Scott .
29. על שמונה השנים ששהה בין כותלי הישיבה, כתב לימים: "שנה לאחר שנה הייתי יושב ולומד יומם ולילה, עם הפסקות קצרות לאוכל ולמנוחה, וזכיתי לקיים בעצמי "והגית בה יומם ולילה". הייתה זו חוויתי האינטלקטואלית והחינוכית הגדולה והעמוקה, לימוד תורה לשמה, לימוד לשם לימוד ולא לשם קבלת תעודה או אישור כל שהוא. צלילה במעמקי ים התלמוד ומפרשיו, תענוג רוחני שקשה לתארו". ראה: אֵלון, יובל החמישים (הנזכר לעיל, בהערה 5), עמ' 89.
30. מ' אֵלון, "לזכרו של משה זילברג", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה), עמ' ד.
אביעד הכהן*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
כלל גדול בידינו שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה. [מנחם אלון, ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 264]
|
|
אקדמות מילין בדברים הבאים ביקשנו לצאת למסע בעקבות השופט מנחם אֵלון בפרשיות שאנו עומדים בהן, כדי ללמוד מהן פרק בהלכות כבוד האדם וחירותו. במהלך מסע זה, מתגלות פניו המיוחדות בהלכה וכהלכה. ויש בהן אף כדי ללמד על אותה "נשמה יתרה" שביקש לטעת במערכת המשפט במדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. עוד לפני שנים, הורנו השופט ד"ר משה זילברג במאמרו המופלא "קושיותיו של רבי ירמיה - שיטה או אופי?"1, שגם בתוך המערכת המשפטית חמורת הסבר, הפורמליסטית והנוקשה, ניתן להכיר לעתים ביחס סמוי, פנימי, בין האומר לאמור, באותה גושפנקה אישית, אופיינית, שהיוצר טובע על פני יצירתו , בין מדעת בין שלא מדעת. וכפי שהעיר השופט זילברג, וסמך את דבריו בהוכחות הרבה, כבר בימי התלמוד תרו חכמינו וחיפשו אחרי הנקודה המרכזית, השלטת, שבהלכות חכמים, ואף מנו את "שבחן של חכמים" (גיטין סז ע"א), ונתנו בכל אחד מהם סימן משלו. מכאן קריאתו של השופט זילברג לילך בדרכם של חכמים הראשונים ו"לגלות פנים בתורה כהלכה", לגלות בהלכה את פניו של בעל ההלכה. ולא נחה דעתו, עד שסמך מחשבה למעשה והראה באצבע כיצד שאלותיו הלגלגניות והקנטרניות כביכול של רבי ירמיה מצביעות לא רק על אופיו, אלא על שיטה עקרונית שביקש להציע בעניין המידות והשיעורין שבממלכת המשפט. כך, למשל, שאלה ששאל רבי ירמיה בדבר גוזל מסכן שהלך לאיבוד ונמצא כש"רגלו אחת בתוך חמישים אמה" לשובך (ולפיכך הוא מן הדין של בעל הבית), ו"רגלו אחת חוץ מחמישים אמה" (ולפיכך דין הוא שהוא של מוצאו), אינה שאלה קנטרנית דווקא (כפי שסברו רבותיו, ש"הוא מטריח עליהם", והוציאוהו-זרקוהו בגללה מבית המדרש!), אלא מבטאת היא תהייה ותמיהה, מעין קריאת תגר על קנה המידה הפורמליסטי שאוחזות בו תדיר ידי המשפטנים ותלמידיהם2. מזה שנים הרבה, חולם פרופ' מנחם אֵלון את חלום המשפט העברי ולוחם את מלחמתו3. כך בראשית דרכו, בימים שקדמו להקמת המדינה, כשעדיין היה "פרח פרקליטים" בלילה, ה"שונה ולומד וממלא כרסו בפסקי-דין ובחוקים"4 ומלמד דרדקי ביום5; כך במחלקת החקיקה של משרד המשפטים, כעוזרו של חיים כהן ז"ל6, היועץ המשפטי לממשלה באותם ימים; כך בהקמת המכון למשפט עברי באוניברסיטה העברית, בהוראת "משפט עברי" למעלה מארבעים שנה בארץ ובחוצה לארץ, בחיבור ספר היסוד על "המשפט העברי", במִפתוח אוצרות השאלות-ותשובות, ובכתיבת עשרות רבות של פסקי דין ומאמרים שהמשפט העברי מורה את דרכם. שלילת חירות בשל חומרת העברה משירדו האחים למצרים, מיהר יוסף לשלול את חירותם לשלושה ימים, והם "נאספו" והושמו ב"משמר"9, כשעילת המעצר הרשמית הייתה רק חשד "מרגלים אתם10, לראות את ערות הארץ באתם"11. כידוע, מעצר חשודים בעברות חמורות היה נתון שנים הרבה במחלוקת. חלק משופטי בית המשפט סברו שדי בחומרת העברה להצדיק את מעצרו של החשוד בה, למען לא יתהלך חופשי ב"שוק" ויסכן את שלום הציבור12. כבר בראשית דרכו השיפוטית, חלק השופט אֵלון על גישה זו, והיה איתן בדעתו שאסור לשלול את חירותו של האדם בלא תשתית ראייתית, רק בגלל חומרת העברה, ואגב כך הצביע על קשיי ההכרעה בעניין זה, בין זכות היחיד לחירות ולחופש, ובין החובה לשמור "על טובתו של הציבור, על שלומו ובטחונו מפני חוטאים שבקרבו"13. אין ראוי שילך ויטייל בשוק |
ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה?! אלא כיני [=וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו?! אלא כך היא העדות:] פלוני הרג את הנפש, והרי עדיו שהרג את הנפש. יהא תפוש עד שיבואו עדיו.
|
|
וביאר השופט אֵלון את הדברים הללו, ואמר:
מה פירוש המילים "והרי עדיו שהרג את הנפש"? פשוטם של דברים הוא - וכך מפרש רבי משה מרגלית, מחכמי ליטא במאה ה-18 והפרשן הגדול של הירושלמי15 - שנוסף לחשד שפלוני הרג את הנפש יש צורך להצביע על כך שקיימים עדים שיכולים להעיד על כך, ובכך די לשם מעצרו של החשוד ואין צורך שהעדים יופיעו לפני בית-דין ויעידו. לא כך סובר רבנו ניסים גירונדי, מחכמי ספרד במאה ה-14. לדעתו אין זה מספיק שקיימים עדים שביכולתם להעיד נגד החשוד על ביצוע העבירה, אלא צריכים הם, אף לצורך המעצר בלבד, להופיע ולהעיד16. מכאן פנה השופט אֵלון לעסוק בתשובות הריב"ש17, ר' יצחק ברבי ששת ברפת, מחכמי ספרד וצפון-אפריקה במאה הי"ד, שנשאל על ידי המוקדמין [=מנהיגי הקהילה, שמילאו לעתים קרובות גם תפקידים שיפוטיים] של העיר טירואל שבמחוז ארגוניה שבספרד: מה דין יהודי החשוד שהוא מוסר ומלשין, והועמד לדין בפני בית הדין העברי? והוא דן בתשובתו בשאלות אחדות, מהותיות ופרוצדורליות, בקשר לעברת המלשינות, ובהן שאלת האפשרות לעצור את החשוד או לשחררו בערבות. תשובת הריב"ש מאלפת בבהירותה ובכללים שנקבעו בה . וזה לשונה: אין ספק שכל שיש בעובר העבירה חשש חיוב עונש, שבית דין חייבים לחבשו ולאסרו בבית האסורים, עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב עונש רק חיוב ממון לבד, ואין נותנין אותו בערֵבים [=שחרור בערבות]; שהרי העובר, אם יראה שיתחייב בדין מידו [=מידי בית הדין; ואולי צריך להיות: מיד, והוא מוסב על המשך הדברים] ברוחַ יברח; ומה יעשו בית דין לערֵבים, ומה יועילו כי יפגעו בהם והם לא עשו עבירה? טוביה חטא וזיגוד מינגיד?!18 [=פלוני חטא, ואלמוני שלא עבר כל עברה ילקה?]... ועוד, שהעובר ילך לו בלי שום עונש, ולא מצינן לקיומי ביה [=ולא ניתן לקיים בו] "ובערת הרע מקרבך"?; ועוד, שמי שעבר עבירה שיש בה חשש חיוב עונש, אין ראוי שילך ויטייל בשוק בעוד שבית דין מעיינין ונושאין ונותנין בדינו. וזהו ששנינו במכילתא (משפטים, ו): "'ונקה המכה' (שמות כא, יט) - יכול יתן ערבים ויטייל בשוק? תלמוד לומר: אם יקום והתהלך בחוץ, מגיד שחובשים אותו עד שיתרפא". ולכן אם ראו בית דין שיש ממש בדברי התובע, ושאם יתברר הדבר שיהיה העובר חייב עונש בגופו - אין נותנין אותו בערֵבים. כנגד החשש ש"תאמרנה" הבריות שחשוד פלוני "מתהלך בשוק", יצא השופט אֵלון בדברים נחרצים, אף הם ממקורות המשפט העברי יהלכון. ואלה הם: אודה ולא אכחד, כי תקותי ומגמתי בדרישה "מרובעת" זו של ארבעה תנאים מצטברים היא, כי המעצר עבור חומרת העבירה בלבד - בין כשמדובר ב"אדם מן השוק" ובין שמדובר "באדם חשוב", בין שמדובר בסכומים שאינם ניכרים ובין שמדובר בסכומי עתק - ייעלם מהנוף המשפטי שלנו (והוא, כמובן, כשלא קיים חשש סביר, שיש בו ממש, לשיבוש הליכי המשפט או לשלום הצבור, אם הנאשם יתהלך חפשי)... מאימתי, עם כל הכבוד והיקר, שוקלים אנו פסיקתנו, בנושא כגון דא, בנימוק של 'מה יאמרו הבריות'? וכי משום 'מה יאמרו הבריות' תישלל מאדם פלוני, משום חשיבותו ומעמדו, הזכות היסודית ביותר שבזכויות האדם, והיא חירות האדם מחומות כלא ומסורגי ברזל? ובוא וראה כמה זהירים אנו, וכמה חוששים אנו, שלא לפגוע, חס ושלום, באף אחת מהחירויות למיניהן - חירות הביטוי, חופש הדעות, חופש ההפגנה וכיוצא בהן - לא בכולן ולא במקצתן, ומחמירין אנו עם כל מי שבא לפגוע בהן, אם פגיעת ודאי ואם פגיעת ספק, ושוקלים אנו היטב היטב איזון האינטרסים שבין חירויות-ערכים אלה לבין ערכי יסוד של בטחון, של שלום הציבור וכיוצא באלה. והרי חירות האדם בגופו - אביהן-מולידן של כל חירויות אלה - הוא הכלל הגדול שבמערכת משפטנו ובעולמה של יהדות, כי כל אדם חף מפשע עד שלא יורשע בדין, וכי כל אדם בחזקת כשרות19. על בסיס כלל גדול זה במשפט העברי, קבע השופט אֵלון את האיזון הראוי בין הצורך בהגנה על שלום הציבור לבין החובה לשמור על חירותו של האדם לפני שהורשע בדין, והוא חזר עליה בעקביות במשך שנים רבות. לימים, אימץ המחוקק את עמדה זו, ודעת המיעוט של השופט אֵלון נעשתה לדעת הרוב ולדבר חקיקה מחייב במדינת ישראל20. מאסר "לעיני כל ישראל" בתיאור מאסרו של שמעון, הכתוב מדגיש את העובדה שלא נעשה בצִנעה, אלא "לעיני כל ישראל", בני יעקב: "ויקח מאתם את שמעון, ויאסר אתו לעיניהם" (בראשית מב, כד). הערת אגב זו עשויה הייתה להידרש לגנאי, כפעולה שנועדה לבזות את שמעון "לעיני כל ישראל"22, או, למצער, כפירושו ה"נייטרלי" של רבי יוסף בכור שור, מבעלי התוספות (צרפת, סוף המאה ה-12) שראה בפעולה זו צעד מרתיע או "ממריץ"23. אכן, בעקבות חז"ל, דרש רש"י הדגשה זו דווקא לשבח: "לא אסרו אלא לעיניהם. וכיוון שיצאו, הוציאו והאכילו והשקהו". ואל יהא הדבר קל בעינינו. החובה לתת לאסיר מאכל ומשקה לא הייתה מקובלת על הכול בימי קדם24. דברים גדולים בעניין זה, לימדנו השופט אֵלון בפסק דינו הגדול, תרתי משמע, בפרשת פר"ח25, שבו השווה בין אחת מתקנות הקהל לבין פסק דין שניתן באנגליה באותה תקופה ממש. אחת מתקנות הקהל שהותקנו בוועד מדינת ליטא במושבו בשנת שצ"ז-1637 דנה בחובה המוטלת על המלווה לספק מזונות ללווה היושב במאסר26. וזה לשון התקנה: |
אם יושיב אחד את בעל חובו [=הלווה] בתפיסה [=מאסר], מחויב ליתן לו מזונות כפי ראות עיני בית דין, ויעלה על חובו.
|
|
המלווה, שתבע לאסור את הלווה נתחייב לספק ללווה את מזונותיו. שיעור המזונות היה נתון לשיקול דעתו של בית הדין, והמלווה היה רשאי לדרוש חזרה את הוצאותיו עבור מזונות הלווה על ידי הגדלת חובו של הלווה. אם המלווה לא מילא אחרי הוראה זו, היה הלווה משוחרר מן המאסר.
להוראת תקנה זו, נודעה חשיבות רבה באותה ימים, כששלטונות בתי הסוהר, לעתים קרובות, לא סיפקו מזון לאסירים, וקרוביהם היו דואגים לכך או שהיה נזקק למעשי צדקה של יחידים. הוראות דומות בעניין שמירת כבודם של האסירים, באות גם בתשובות ממרכזים יהודיים אחרים ובתקנותיהם27. ונשאלת השאלה: עד כמה הייתה עמדה זו, המבקשת לשמור על כבוד האסיר גם מאחורי דלתיים ובריח, מקובלת בנוף המשפטי של אותם ימים? כפי שהעיר השופט אלון, בניגוד למקובל היום, ניתן ללמוד על חריגותה מעיון באחד מפסקי הדין של בית הלורדים באנגליה, שניתנו ממש באותה תקופה. בשנת 1663, נאסר אדם באנגליה על אי-תשלום חוב אזרחי, והוא פנה לבית המשפט וביקש שידאגו למזונותיו בין כותלי הכלא. ואלה דברי הלורד שישב יחיד בדיון בבית המשפט האנגלי: |
אם אדם יושב במאסר בשל אי תשלום חוב, לא התובע, שבשלו הוא נכלא, ולא ה"שריף", חייבים לספק לו בשר, משקה או בגדים.
|
|
ובהמשך נאמרו הדברים המדהימים האלה:
|
האסיר חייב לדאוג לעצמו או לחיות מכספי צדקה של אחרים. ואם אף אדם לא יהיה בעזרו, הניחו לו למות, בשם השם. שימות, אומר החוק, וכך אומר גם אני!28.
|
|
זאת תורת האדם דומה ש"גילוי פניו של בעל ההלכה" ילמדנו שנוסף על מקור זה או אחר, היא נשענת על תפיסת עולם מגובשת, שאפשר שנזרעו זרעיה כבר לפני שישים שנה בישיבת "חברון" בירושלים29, וניצניה בתורת המוסר הסלובודקאית, שהשרתה עליה מרוחה. תמציתה של שיטה זו תוארה על ידי השופט אֵלון מתוך הערצה ניכרת עוד ימים רבים לפני שזכה לישב על מִדין בבית המשפט העליון של מדינת ישראל: |
כדי שיגיע האדם לעידון הנפש ולתיקון המידות, חייב הוא ללמוד ולהכיר את עצמו, את נפתולי נפשו ומאווייה, את רצונותיו הגלויים והכמוסים, ועל כולנה חייב הוא ללמוד ולדעת את מדרגת האדם, את גדולתו ורום ערכו. שהרי חביב אדם שנברא בצלם, הוא נזר הבריאה, יציר כפיו של הקדוש ברוך הוא ושותף לקדוש ברוך הוא במעשה בראשית.
וזהו שיעור קומתו של כל אדם ואדם. ו"לפיכך נברא אדם יחידי, משום שכל אחד ואחד חייב לומר - בשבילי נברא העולם" (סנהדרין לו ע"א). ומתוך הכרה זו בשיעור קומתו של האדם, יחדל האדם מן החטא, משום שלא נאה לו לאדם לחטוא, שהרי בכך הוא מחלל את מעמדו וגדולתו בעולמו של הקדוש ברוך הוא. יחס זה למעמדו ולתפקידו של האדם, שהיווה אחת מאבני היסוד בתורת המוסר, ובמיוחד הסלובודקאית, חייב זהירות וזריזות מיוחדים ביחסים שבין אדם לחברו, שהרי כל פגיעה בזולת פגיעה היא כביכול בקדוש ברוך הוא עצמו, שהאדם נברא בצלמו. הומניזם זה הוא יסוד מוסד בתנועת המוסר, ובסוגיה זו של יחסי התנהגות, מידות ודרך ארץ בין אדם לחבירו שקלו וטרו תלמידי הישיבה, משגיחיה וראשיה, מתוך אותה התלהבות והתעוררות ששקלו וטרו בסוגיה שביחסים המשפטיים שבין אדם לחבירו30. |
| "כי זה כל האדם" (קוהלת יב, יג). זאת תורת כבוד האדם וחירותו במורשת ישראל, וממנה משתלשלת והולכת תורת האדם של המשפט העברי לדורותיו, ולביסוס מערכת משפטה של מדינה יהודית-דמוקרטית. ואידך, פירושא הוא. נצא ונלמד. |
הערות:* ד"ר אביעד הכהן מנהל את המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט", מלמד משפט עברי ומשפט חוקתי במכללת "שערי משפט" ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. 1. תורה שבעל פה תשכ"ה, עמ' כו-לב [=באין כאחד, ירושלים תשמ"ו, 151-159]. 2. ראה גם מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ב), עמ' 45, 92. 3. ותעיד על כך יותר מכל רשימת כתביו ופסקי דינו. ראה: מ' הכהן, "כתבי מנחם אלון", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), 1-22; מ' קורינלדי, "מפתח הפסיקה של השופט אלון", נספח מיוחד למשפטים כה (תשנ"ה); א' הכהן, נשמה יתרה במשפט (ירושלים תשס"ד). 4. ראה: בג"צ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד לו(2) 8. 5. לתיאור תקופה זו, ראה מ' אֵלון, "יובל החמישים של מדרשיית נעם - זכרונות הוראה במדרשיה", במשוך היובל, בעריכת מ' בר-לב (תל-אביב תשנ"ו), עמ' 94-89. 6. ואף הוא זכור לטוב בסדרת מאמריו שביקש בהם, כמעשה השופט זילברג, "לגלות פנים בתורה". ראה למשל "להודיעך כוחו דרבי מאיר", בתוך: גבורות הרמַח (ז' פלק עורך, ירושלים תשמ"ז), 138-121. 7. וכבר אמרו חכמים: "'את שני בני תמית' - הרי זה בכור שוטה! בניך, לא בני הם?!" (בראשית רבה, צא). בעלי התוספות נרתעו מהבנת פסוק זה כפשוטו, עד שאמרו "חס וחלילה שדיבר ראובן שטות גדול כזה", ולפיכך פירשו, על דרך הדרש: "תמית - לשון עוני, כי העני חשוב כמת (נדרים סד ע"א), שאמר ראובן אל תתן להם נחלת הארץ אם לא אביאנו אליך". ראה: הרב י' גליס, תוספות השלם - אוצר פירושי בעלי התוספות על התורה, חלק ד (ירושלים תשמ"ה), עמ' קסז. 8. ב' ליפשיץ, "אנכי אערבנו מידי תבקשנו", פרשת השבוע, מקץ, תשס"א, גיליון מס' 7. 9. טיבו של "משמר" זה, הנזכר גם במקומות אחרים במקרא (כגון בראשית מ, ג-ד; במדבר טו, לד), לא נתברר כל צורכו. רש"י מזהה אותו עם "בית האסורים", אך השימוש בכינויים השונים מרמז שיש הבדל ביניהם. ראה, לפי שעה, מאמרי: "כי לא פורש", כתלנו טז (תשס"ד), עמ' 27. דומה שיש כאן "מידה כנגד מידה", והרי מעשי האחים הביאו להכנסתו של יוסף ל"משמר" (בראשית מא, י). לנדירות עונש המאסר בתקופה הקדומה, ראה: מ' אֵלון, "המאסר במשפט העברי", ספר היובל לפנחס רוזן (ירושלים תשכ"ב), עמ' 201-171; ובהרחבה בספרו, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל (מהדורה שנייה, ירושלים תש"ס), בערכו, לפי המפתח. 10. טיבו של ה"ריגול" המקראי אינו ברור כל צורכו. הכתוב מדבר על ראיית "ערוות הארץ", אך אינו מפרט מהי, ונתלבטו הפרשנים בפירושו. ספורנו, למשל, מציע לומר ש"ריגול" זה נועד לבחון את מקורות המזון במצרים; והרשב"ם: "ערות הארץ - פרצות החומות, ומאיזה מקום נוחה ליכבש"; ורס"ג פירש ש"ערות הארץ" הם "סתרי הארץ", סודות הארץ המכוסים כדרך שהערווה מכוסה. 11. בראשית מב, ט. 12. ראה למשל ב"ש 1044/82 מדינת ישראל נ' מולכו, פ"ד לז(1) 78. 13. ב"ש 71/78 מדינת ישראל נ' רבקה אבוקסיס, פ"ד לב(2) 247. 14. ירושלמי סנהדרין, פרק ז, הלכה ח. 15. על דמותו המיוחדת ראה א' הכהן, "רבי משה מרגלית ופירושו על התלמוד הירושלמי", דברי הקונגרס העולמי האחד עשר למדעי היהדות, כרך ג, א (ירושלים תשנ"ד), עמ' 213-220. 16. חידושי הר"ן, סנהדרין נו ע"א, ד"ה בכל יום דנים את העדים. 17. שו"ת הריב"ש, סימנים רלד-רלט. 18. פסחים קיג ע"ב. 19. בש"פ 15/86 מדינת ישראל נ' אבי צור, פ"ד מ(1) 713. 20. סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, הוא "התיקון התשיעי" בלשון של אֵלון. וראה מאמרו, "חוקי היסוד: עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי", מחקרי משפט יג (1996), עמ' 27-86; ח' זנדברג, "חומרת העבירה כעילת מעצר - האמנם סוף הדרך?", משפטים לא (תשס"א), 323-357. למבט השוואתי, ראה: ח' זנדברג, פירוש לחוק המעצרים (ירושלים תשס"א), עמ' 157 ואילך. 21. תן דעתך שיוסף עצמו לא נקב תחילה בשם העצור, אלא אמר בסתם: "אחיכם אחד יאסר" (בראשית מב, יט). פרשני המקרא ניסו להסביר מה טעם נפל הפור דווקא על שמעון. כך, למשל, פירש רש"י, שהייתה זו נקמתו בשמעון על שהשליכו לבור. בעלי התוספות פירשו שיוסף ביקש ליטול את בכור האחים, אלא ששמע את ראובן מסנגר עליו ומבקש מהאחים "אל תחטאו בילד", ולכן נטל את ה"בא בתור", שמעון. וראוי ליתן את הדעת לפירוש השני שברש"י, וכן בדברי הרשב"ם: "להפרידו מלוי, שלא יתייעצו בין שניהם לעשות חבלה כאשר עשו בשכם", היינו: לשיטתם, היה זה מעצר מנע, מעין "מעצר מנהלי" של ימינו. 22. ובעינינו ראינו עד כמה מתבזים חשודים בהגיעם לבית המשפט להארכת מעצרם כשידיהם כבולות באזיקים ואמצעי התקשורת מציגים אותם "לעיני כל ישראל". וכבר נשמעה יותר מפעם אחת הדעה שגם עקרון היסוד החשוב "זכות הציבור לדעת", אסור לו שיפגע בשמו הטוב של אדם ויביישנו לעין כל בשלב כה מוקדם של ההליך הפלילי, כשעדיין החשוד בחזקת חף מפשע. ברוח זו תוקן החוק לאחרונה, ראה חוק בתי המשפט (תיקון מס' 33), התשס"ג2002-. והשווה להצעת חוק איסור פרסום שמו של חשוד, התשמ"ז1987-, ה"ח תשמ"ז, עמ' 111, שמחמירה יותר באיסור הפרסום. 23. ראה תוספות השלם (לעיל, הערה 7), עמ' קסב: "כדי שיראו אותו כבול ואסור, וימהרו לחזור". על ענישה "לעיני כל העדה", למען יראו וייראו, ראה גם מאמרי (לעיל, הערה 9), עמ' 29-30. 24. והשווה, למשל, לנוהג הראוי שקיים כיום במדינת ישראל, כפי שמתחייב במדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים המה, הקבוע בתקנה 5 לתקנות כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תנאי כליאה), התשס"ב2002-. 25. בג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 744-743. 26. פנקס ועד מדינת ליטא, מהדורת ש' דובנוב, עמ' 70, תקנה שלג. וראה בהרחבה אֵלון, כבוד האדם וחירותו (הנזכר לעיל, בהערה 9), עמ' 185, ושם בהערה 286. 27. ראה למשל קובץ תקנות פאס, תקנות כ, כב. וראה מ' אֵלון, המשפט העברי (מהדורה שלישית, תשמ"ח) עמ' 631 ואילך. וכבר הורנו כלל גדול בעניין זה ר' חיים פאלאג'י, רבה של איזמיר שבטורקיה, מגדולי ההלכה במחצית הראשונה של המאה הי"ט: "כשיש לו ואינו רוצה לשלם... יכולים להניחו בבית האסורים של כבוד לבד [=בלבד], ולא במטונפת" (שו"ת חקקי לב, חלק שני, סימן ה). 28. 786 .E.R 86 (1663) Manby v. Scott . 29. על שמונה השנים ששהה בין כותלי הישיבה, כתב לימים: "שנה לאחר שנה הייתי יושב ולומד יומם ולילה, עם הפסקות קצרות לאוכל ולמנוחה, וזכיתי לקיים בעצמי "והגית בה יומם ולילה". הייתה זו חוויתי האינטלקטואלית והחינוכית הגדולה והעמוקה, לימוד תורה לשמה, לימוד לשם לימוד ולא לשם קבלת תעודה או אישור כל שהוא. צלילה במעמקי ים התלמוד ומפרשיו, תענוג רוחני שקשה לתארו". ראה: אֵלון, יובל החמישים (הנזכר לעיל, בהערה 5), עמ' 89. 30. מ' אֵלון, "לזכרו של משה זילברג", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה), עמ' ד. |