על הרכבים שיפוטיים ותחבולות שופטים

"אחרי רבים להטות"

רפאל יעקובי^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

אקדמות מילין בפרשתנו בא הציווי "לא תהיה אחרי רבים לרעת, ולא תענה על רִב לנטת אחרי רבים להטת" (שמות כג, ב). מפסוק זה למדו חכמים הלכות אחדות1, ובהן ההלכה שבמותב שיפוטי שנחלקו בו הדעות, דעת הרוב מכרעת2. בתי משפט דנים פעמים רבות במותב של יותר משופט אחד, והדברים אמורים בכל המערכת השיפוטית: בערכאות דיוניות ובערכאות ערעוריות ואף בבית המשפט העליון. מותב שיש בו יותר משופט אחד כרוך בשאלות אחדות: שאלת שיבוץ המותבים לדיונים השונים, דרך ניהול המשפט, דרך כתיבת פסק הדין ושאלת ההכרעה במותב שחבריו אינם תמימי דעים בשאלת פסק הדין או גזר הדין. כל אחד מן העניינים הללו, כבר נידון בהרחבה3. כאן נתמקד בעניין אחד הקשור לגיבוש הכרעת הדין: האם מותר לשופט לנקוט מהלכים טקטיים או לחבל תחבולות, כדי להביא לכך שהכרעת המותב תתאים לדעתו. השאלה והפתרונות האפשריים התייעצות בין שופטי המותב לפני גיבוש עמדתם האישית, כולל ניסיונות שכנוע הדדיים, היא תהליך רצוי ואף מקובל4. התייעצות זו נעשית בעל פה או בהעברת חוות דעת כתובות בין חברי המותב. משום כך, ומאחר שכללי הכרעת מחלוקת שיפוטית ידועים, עשוי שופט לשער מראש כיצד תשפיע עמדתו על התוצאה הסופית, ושאלה היא כיצד עליו לנהוג? א-פריורי, ייתכנו חמש גישות5: שתי הגישות הראשונות מנוגדות זו לזו: האחת, השופט חייב להביע את דעתו בלא להתחשב בתוצאה הסופית, ובוודאי שאסור לו להביע דעה שאינו מסכים עמה מתוך כוונה שלבסוף תתקבל דעתו; והשנייה, חובה על השופט לעשות הכול כדי שתתקבל דעתו, גם אם הוא נאלץ לנקוט מהלכים אסטרטגיים או טקטיים, ואף תחבולות. בין שתי הגישות הללו, נמצאות שלוש גישות ביניים: שיקול דעת מוחלט ופתוח לשופט לפעול כפי שהוא מוצא לנכון או עדיפות לאחת משתי הגישות הראשונות, מבלי שהדברים מגיעים לכדי איסור או מצווה. לכאורה, במחשבה ראשונה, נראית האפשרות שישתמש השופט בתחבולות בישבו על מידין רחוקה ממה שאנו משַׁווים בנפשנו כדרך של עשיית דין אמת לאמתו. נטיית הלב היא למנוע את המהלכים שדיברנו עליהם6. אף על פי כן, נראה בהמשך דברינו, כשנפנה לפרשיות מן המשפט הישראלי ולמקורות מהמשפט העברי, שהדברים אינם כה פשוטים. נפתח בהבאת דוגמאות מן המשפט הישראלי שיש בהן להעיד על האקטואליות הרבה של העניין שאנו עוסקים בו. פרשת "טסה" ופרשת "רובינשטיין" בשנות ה-80 של המאה הקודמת, נדון בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ערעור פלילי בנושא תעבורה, ב"פרשת טסה"7. לא ניכנס כאן לפרטי הדיון8, ורק נאמר שכל שלושת חברי המותב נחלקו שם בדעותיהם, כל שופט ודעתו שלו. בדיון זה, יכלו שופטי המותב להביע דעה שונה מדעתם האמתית ולהטות בדרך זו את התוצאה הסופית לכיוון שנראה נכון בעיני כל אחד מהם. אף על פי כן, נמנעו שופטי המותב מלנקוט תחבולות אלה. ואלה דברי השופט צ"מ הכהן בעניין זה, תוך שהוא מתייחס בחוות דעתו גם למשפט העברי:

נזהרנו... לא "להתחכם" להטות את הדין על-פי התוצאה הסופית... הנראית לכל אחד מאתנו כדעת יחיד, והעלינו בפרוטרוט כל אחד את דעתו... היה זה מובן מאליו... שלא עלה ולא יעלה על הדעת להטות חלילה וחס את המשפט... אם על-ידי כך שהייתי מצטרף לדעתו... ואם על-ידי כך שחברי היה מצטרף לדעתי (עמ' 322).

מדברי השופט הכהן, עולה ששופט הנוקט מהלכים טקטיים או תחבולות מתוך כוונה לגרום לכך שהכרעת המותב תהיה כדעתו חוטא ב"הטיית המשפט", פשוטו כמשמעו. והנה, מה שהיה ברור לשופטי "פרשת טסה" שאסור לעשותו, ננקט בידי השופט טירקל, ב"פרשת רובינשטיין"9, בבית המשפט העליון, בתחילת המאה ה-21. המותב שדן ב"פרשת רובינשטיין" (המשנה לנשיא ש' לוין, השופטת ט' שטרסברג-כהן והשופט טירקל) דן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והדעות ביחס להכרעה הראויה לגביו היו חלוקות: המשנה לנשיא סבר שיש לקבל את הערעור; השופטת שטרסברג-כהן סברה שיש לדחותו; והשופט טירקל גרס שיש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי להשלמת הבירור העובדתי. ואלה דבריו על שיקוליו:

הייתי מחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי... דא עקא, שחבריי אינם מסכימים לכך, ומכיוון שבענייננו "אין רוב לדעה אחת", הרי שמשמעות החלטה כזאת תהיה, הלכה למעשה, הכרעה לפי חוות דעתו של אב בית הדין... (סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). תוצאה זאת, בנסיבות שלפנינו, קשה בעיניי יותר מן התוצאה שאליה הגיעה חברתי... לפיכך אני מצרף את דעתי למסקנה, כי יש להשאיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו (שם, 384 ד-ה).

על פסק דין זה, הוגשה עתירה לדיון נוסף10, מן הסיבה שאנו עוסקים בה כאן:

לטענת העותרת, היה השופט טירקל מחויב לפסוק לפי העמדה הייחודית שאותה הביע, ולא היה רשאי להצטרף - מתוך מה שהעותרת מכנה "שיקולים אסטרטגיים" - לדעתה של השופטת שטרסברג-כהן, השונה מדעתו.

השופט מצא החליט לדחות את העתירה תוך מתן גיבוי מלא לשופט טירקל והסברת התשתית הרעיונית המצדיקה את פעולתו. ואלה דבריו:

דין העתירה להידחות. סעיף 80(ב) הינו כלל הכרעה טכני. הוא מהווה "פתרון פשוט ובלתי-דמוקרטי"... בבחינת "הרע במיעוטו", שכל מטרתו למנוע מבוי סתום ומבוכה במצבים שבהם אין רוב לאף אחת מדעות שופטי ההרכב. מאופיו זה של הסעיף מתחייב, כי הפעלתו תיעשה רק כמוצא אחרון, כאשר אין שופטי ההרכב מצליחים להגיע למכנה משותף מוסכם כלשהו, אשר יאפשר הכרעת רוב מהותית ומושכלת. מכאן, שהחלטתו של שופט להצטרף לדעת חברו, שאותה הוא מוצא כקרובה ביותר לדעתו שלו - אף שהיא שונה ממנה - הינה רצויה ומבורכת. יצירה זו של "קואליציה" בין רוב שופטי ההרכב מאפשרת גיבושה של תוצאה סופית מושכלת ומכוונת, אשר איננה נגזרת מכלל טכני שרירותי. תוקפה המוסרי והחברתי של תוצאה כזו רב מזה של החלטה המבוססת על דעת יחיד. הכרעה כזו תואמת את תכליתו העיקרית של סעיף 80, הבאה לידי ביטוי בסעיף-קטן (א), שלפיו "בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב"... דברים אלה פשוטים הם וברורים מאליהם.

הנה כי כן, עינינו רואות שלעומת אלה הסבורים שנקיטת מהלכים אסטרטגיים במשפט הישראלי פסולה בתכלית הפסול, עד שניתן לכנותה בביטוי החריף מאוד "הטיית דין", יש מי שסובר שרצוי, ואולי אף חובה, לנקוט מהלכים מעין אלה. המשפט העברי לפי הלכות המשפט העברי בתחום הפלילי, עשויים השופטים לעמוד במצבים מסוימים בפני התלבטות דומה. הרמב"ם פוסק:

סנהדרין שפתחו כולם בדיני נפשות תחילה, ואמרו כולן: חייב, הרי זה פטור, עד שיהיו שם מקצת מזכין, שיהפכו בזכותו, וירבו המחייבין, ואחר כך ייהרג11.

הלכה זו עלולה להביא את השופט להביע דעה שאינה דעתו האמתית, כדי שתושג התוצאה הסופית שהוא דוגל בה. על הדרך שהשופט צריך לנקוט, אומר ר' חיים בן עטר12:

ובא הכתוב להסיר ב' מכשולין אשר יכשל בהם חכם מאמצעות דין זה. האחד, בהגיע משפט כזה ויראה חכם אחד מהשופטים שכל חבריו פתחו לחובה, והוא חושב בדעתו כי הוא [הנאשם] זכאי, ויתחכם לומר: אם אומר "זכאי", הנה הוא יצא חייב... ונמצאו דבריו עושין הפך דעתו. לזה אתחכם ואומר "חייב", שבזה תהיה סברתי מתקיימת, שיצא זכאי מטעם "פתחו כולם לחובה - פטור"... לזה בא הכתוב וציווה על זה בדיוק, לבל עשותו, ואמר: "לא תהיה אחרי רבים לרעות"... [אל] תאמר אתה כדעתם "חייב", היפך ממה שנראה לך, כדי שיצא זכאי כדעתך, אלא אמור דעתך כפי מה שידעת במשפטי התורה, ואין לך להתחכם על המשפט, כי ה' הוא אלוהים, והוא שאמר: "פתחו כולם לחובה - זכאי". לא אמר ה' שיזכה זה, אלא אם לך יראה חייב, ולא שיראה לך זכאי, שאז חייב הוא כמשפט האלוהים. עוד יש מכשול שני במשפט זה באופן אחר, והוא אם ייראה בעיני חכם שהוא חייב ככל הדיינים שאמרו "חייב", ורואה שאם יאמר "חייב", הנה יוצא זכאי, היפך דבריו, שאומר "חייב". לזה יתחכם לומר "זכאי", כדי שיוטה המשפט אחרי רבים שאומרים "חייב", כפי סברתו... לזה אמר: "ולא תענה על ריב לנטות"... אלא אמור דעתך, הגם שיצא זכאי, היפך דעתך. ה' זיכהו. וטעם משפט זה, לצד כי ה' ישב במסיבת הדיינים, והוא ישפוט בפיהם, וכשיראה משפט מרומה ואין בו מציאות לזכות הזכאי, יתחכם לפתוח כולן לחובה, וצוה שיצא זכאי בזה13.

נמצא שפשוט לו לבעל "אור החיים" שיש לנהוג כמנהג שופטי "פרשת טסה", ואסור לדיין לפעול בתחבולות ולהביע דעה שונה מדעתו האמתית, כדי להביא להכרעת הדין כדעתו. ודוגמה נוספת: בדיני ממונות הנידונים בהרכב של שלושה שופטים, הדין הוא שאם שניים פוטרים ואחד מחייב, הנתבע פטור; אך אם שניים פוטרים והשלישי אומר "איני יודע", מוסיפים שני שופטים, ומתייעצים במותב החדש, המונה חמישה שופטים, עד שמגיעים להכרעת הדין14. ונשאלת השאלה, האם שופט הסבור שהנתבע חייב ומוצא עצמו במיעוט מול שני חבריו, הסבורים שהנתבע פטור, יכול לומר "איני יודע", אף שאין זה נכון, כדי לפתוח פתח להגיע לתוצאה שהוא מאמין בה, באמצעות הרחבת המותב, ובלשונו החריפה של בעל "בית יעקב"15:

אם רשאי המחייב לעשות תחבולה, לומר "איני יודע", כדי שיוסיפו עליהם דיינים, אי לא.

עיון במקורות המשפט העברי מגלה שהדבר שנוי במחלוקת. יש שפסקו חד-משמעית ובפסקנות:

הדין דין אמת, דאסור לדיין לשקר ולמעבד טצדקי [=לעשות תחבולות] להקים מזימות לבו, וחיובא רמיא עליה [=וחיוב מוטל עליו] לגלות דעתו באמת, וכתורה יעשה16.

אך יש הסבורים שמותר לשופט לנקוט תחבולות ואף לשקר, כדי להגיע לתוצאה הנכונה והאמתית לדעתו. וכן כתב בעל שו"ת "שבות יעקב"17:

ודאי דשפיר דמי למעבד הכי, כיון דכוונתך לשם שמים, להוציא הדין לאמיתו על ידי שיוסיפו דיינים, אף על גב דשקורי קא משקרת, כי ידעת הדין. מכל מקום, הא קיימא לן, מותר לשנות בדבר השלום, ודינא שלמא הוא [=והדין הוא השלום], כדכתיב: "אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם". ועל זה וכיוצא בזה אמרו: "למוד לשונך לומר: איני יודע".

וכן פסק "בן איש חי", ר' יוסף חיים בן אליהו אל-חכם (בגדד, המאה הי"ט), לאחר ניתוח מקיף וראיות מרובות: "מותר לשקר כדי לברר האמת וכדי להעמיד האמת על בוריו ותיקונו"18. נקודת המחלוקת ראינו עד כה גישות אחדות בשאלה: מה יעשה השופט בנסיבות שתוארו לעיל? בניסיון להסביר את מקור המחלוקת, ניתן להציע שתי דרכים. הדרך האחת היא שהמחלוקת היא בעניינים שב"אתיקה שיפוטית". כלומר, יש הסבורים שדין אמת ותחבולות הם בגדר תרתי דסתרי, ולא יעלה על הדעת שיזדקק שופט לעשות תחבולות בישבו על מידין. לעומתם, המתירים, ואף ממליצים, לשופט להשתמש בתחבולות כשיש הצדקה לכך, סבורים שהתוצאה הסופית האמתית עומדת מעל לכול, והמטרה מקדשת לעתים את האמצעים, כולל תחבולות של השופט. הדרך השנייה היא שיסוד המחלוקת בהשקפה על הרכבים שיפוטיים. ואף כאן יש שתי גישות: לפי גישה אחת, יש להשקיף על הרכב שיפוטי כעל "תערובת" של שלושה שופטים שהתכנסו למותב אחד. אמנם יש ביניהם שיג ושיח ומשא ומתן בדרך להכרעת הדין, והם אף מנסים לשכנע זה את זה, אלא שבכל זאת כל שופט מביע את דעתו ואחראי לדעתו שלו בלבד19, ויש כאן תהליך דו-שלבי: בתחילה כל שופט מביע את דעתו הסופית מבלי "לפזול" לצדדים ומבלי לערוך השערות בדבר פסק הדין הסופי של המותב, כי אינה צריכה להיות מעניינו כלל20; ובשלב השני פועלים השופטים על פי "כללי הכרעה טכניים", וקובעים את דעת הרוב, וכפועל יוצא מזה את פסק הדין. לפי הגישה השנייה, ההרכב השיפוטי הוא כעין "תרכובת" של שלושה שופטים במותב אחד, ואינם שלושה גופים נפרדים השומרים על תכונותיהם המקוריות, אלא יחידה אחת המהוווה שלם הגדול מסכום חלקיו, ויש לכל שופט אחריות למותב כולו, ולא רק לעצמו בלבד21. משום כך, יש לראות את תהליך ההכרעה כתהליך חד-שלבי מתמשך, שבמסגרתו כל שופט רשאי, ואף צריך, "לפזול" לצדדים, כדי שיגיע כל המותב כולו לתוצאה שלדעת אותו שופט היא הנכונה והאמתית. לכן, מותר, ואף רצוי, לנקוט בתחבולות, כדי שבסופו של תהליך יצא הדין לאמתו. סוף דבר ראינו שקיומם של הליכים משפטיים בהרכבים שיפוטיים הוא רב עניין. התמקדנו בשאלה אם מותר לשופט שהוא חלק מהרכב שיפוטי לנקוט תחבולות במטרה להביא לכך שפסק הדין יוכרע בסופו של עניין בהתאם למה שהוא רואה כדעה הנכונה. נוכחנו לדעת שיש גישות אחדות בעניין זה, הן במשפט הישראלי הן במשפט העברי. בהמשך דברינו, ניסינו להסביר בשני אופנים מהו יסוד שתי הגישות המנוגדות בשאלה שהעלינו על הפרק. דעת לנבון נקל כי מה שאמרנו כאן אינו אלא כטיפה מן הים הגדול. ישמע חכם, ויוסיף לקח.

הערות: * שופט בית משפט השלום בירושלים. 1. ראה: תורה שלמה, שמות כג, אותיות יח-לח, ושם בהערות; י' פרוינד, "ולא תענה על ריב לנטות...", בית מקרא כו (תשמ"א), עמ' 129. 2. סנהדרין ג ע"ב; רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ח, הלכה א; טור ושולחן ערוך, חושן משפט, סימן יח, סעיף א. 3. ראה למשל: א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז), בעיקר בעמ' 261-259; מ' דויטש, "מומנט ההנהגה בתפקיד השיפוטי הקולגיאלי של בית המשפט העליון", עיוני משפט טו (תש"ן), עמ' 187-167; י' שחר ור' חריס ומ' גרוס, "נוהגי ההסתמכות של בית המשפט העליון - ניתוחים כמותיים", משפטים כז (תשנ"ו), עמ' 217-119; הנ"ל, "אנטומיה של שיח ומחלוקת בבית המשפט העליון - ניתוחים כמותיים", עיוני משפט כ (תשנ"ז), עמ' 795-749; מ' גרוס וי' שחר, "לשאלת דרכי השיבוץ של מותבי בית המשפט העליון - ניתוחים כמותיים", משפטים כט (תשנ"ט), עמ' 585-567; ש"ז פלר, "דעת רוב, דעת מיעוט - מושא ודרכי גיבוש", עיוני משפט טו (תש"ן), עמ' 51-31; ר' שפירא, "אחרי רבים להטות - סעיף 80 לחוק בתי המשפט", עיוני משפט יז (תשנ"ב), עמ' 431-393; א' נון, "הכרעות במותב שיפוטי קוליגיאלי: דין קשה ותוצאות קשות", משפט וצבא 14 (תש"ס), עמ' 287-247; הרב ח"ד הלוי, "חתימת פסק דין שהוכרע ברוב", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 16-11 הרב ז' דרוק, "פסיקה כרוב דעות", שם, עמ' 74-71, והמקורות הרבים הנזכרים במאמרים הללו. 4. ראה: ברק (הנזכר לעיל, בהערה 3); ד' חשין, "התייעצות במותב והתייעצות שופט", עלון מערכת השיפוט 10 (תשמ"ז), עמ' 20-17. במשפט העברי, ההתייעצות היא בגדר חובה, ואף יש מי שסבור שאם לא התקיימה התייעצות או שהתקיימה בלא נוכחות כלל הדיינים, שיש בכך כדי לשלול את תוקף פסק הדין. ראה: המקורות הנזכרים באנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, עמ' שלג-שלה, שמד, שנו-שס; בג"ץ 205,210/60 עבודי נ' שר הדתות, פ"ד יד 2020, 2042; א' שוחטמן, סדר הדין (תשמ"ח), עמ' 361, ושם בהערה 22; א' טננבוים, "לשאלת הצדקתה של ערכאת ערעור", פרשת השבוע, דברים, תשס"ג, גיליון מס' 132. 5. השווה רמב"ם, פירוש המשנה, אבות, פרק א, משנה טז, המדבר על "אסור, מרוחק, רשות, משובח, מצווה". 6. בבעל דין, הדעה הרווחת היא שגם כשמטרתו של בעל הדין היא להגיע לתוצאה שהוא יודע שהיא הנכונה, אין בכך כדי להתיר לו העלאת טענות שקריות או עשיית תחבולות הכוללות מעשים שקריים ואסורים. אך יש גם מי שמתיר מהלכים מעין אלה במידה מסוימת. ראה: א' בן יצחק, "בידוי ראיות וראיות המושגות באמצעים פסולים", פרשת השבוע, מקץ, תשס"ד, גיליון מס' 149, ליד ציוני הערות 18-9; שוחטמן (הנזכר לעיל, בהערה 4), בעמ' 235-234. 7. ע"פ (ת"א) 1419/86 טסה נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ח (א) 309. 8. ב"פרשת טסה", עלו שאלות אחדות, והן נידונו אחר כך בספרות המשפטית, כולל ביקורת והצעות לשינויים. ראה, למשל, כמה מן המקורות שהבאנו לעיל, בהערה 3. 9. ע"א 1540/97 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון נ' אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נז(3) 374. 10. דנ"א 3730/03 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, תקדין עליון 2003 (2) 2085 11. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ט, הלכה א, בעקבות סנהדרין יז ע"א. היו מי שראו בהלכה זו ביטוי מובהק לזהירות הרבה המתחייבת לפני הטלת עונש חמור, ואמרו דברי הגות מגוונים בעניין זה. יחד עם זאת, יש במקורות המשפט העברי גם דעות מנוגדות בתכלית. על כל אלה, ראה: מהר"ל, באר הגולה, באר השני (מהדורת יהדות, עמ' כו-כז); מהר"ץ חיות, הגהות על מסכת סנהדרין, שם; י' טירקל, "... ועל דעת היחיד", מחקרי משפט יט (תשס"ג), עמ' 413, 419; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, עמ' שסג, ליד ציון הערה 167; תורה תמימה, שמות כג, אות יז; ר"ר מרגליות, מרגליות הים, חלק א, עמ' 73-72; ש' ספראי, "לפירושה של המימרה: 'סנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו', תרביץ לד (תשכ"ה), עמ' 40; א"א הלוי, "פוטרין זה מהו?", תרביץ לו (תשכ"ז), עמ' 90; ש"ע ווזנר, "מחלוקת לשם שמים", פרשת השבוע, קורח, תשס"ג, גיליון מס' 127. 12. אור החיים, שמות כג, ב. 13. וראה גם ר' חיים אלפאנדארי, אש דת, דרוש לפרשת משפטים - "אחרי רבים להטות". 14. טור ושולחן ערוך, חושן משפט, סימן יח, הלכה א; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, עמ' שלה ואילך. 15. שו"ת בית יעקב, שאלה טו. 16. ברכי יוסף, חושן משפט, סימן יח, אות ג. וראה גם: שו"ת בית יעקב, שם; ר' חיים אלפאנדארי (הנזכר לעיל, בהערה 13). 17. חלק א, סימן קלח. והוא אומר עוד: "כל זה נראה לי פשוט". דבריו מזכירים את דברי השופט מצא, שהבאנו אותם לעיל, ליד ציון הערה 10, שגם לדעתו "דברים אלה פשוטים הם וברורים מאליהם". 18. שו"ת רב פעלים, חלק ג, חושן משפט, סימן א. ויש גם גישת ביניים, ולפיה הפתרון אינו חד-משמעי, לכאן או לכאן, והדרך שהשופט צריך לילך בה תלויה בנסיבות העניין שלפניו. ראה הרב עובדיה יוסף, שו"ת יביע אומר, חלק ב, חושן משפט, סימן ג. וראה גם א' שוחטמן (הנזכר לעיל, בהערה 4), עמ' 358, הערה 10. 19. וראה גם שו"ת חוות יאיר, סימן קמז. 20. בספרו של פיטיגרילי (דינו סגרה), הניסוי של השופט פוט, מצינו דוגמה לשופט שגילה עניין רב מדי בתוצאה הסופית שההרכב שישב בו היה צפוי להגיע אליה, ולא השלים עם העובדה שנותר בדעת יחיד, ועל כן אמר לנאשמת בתום הדיון: "מאחר שהשופט היושב לימיני אינו חכם, בלשון המעטה, והשופט היושב לשמאלי דומה לזה שלימיני... אני ממליץ שתגישי ערעור, כי למרבה המזל לא כל השופטים הינם כמו עמיתי" (עידננו כאן את הדברים בתרגומם מאיטלקית במהדורת שוקן, 2003). 21. נראה שסוגיית הרשעה בפלילים בשכנוע שמעבר לספק סביר ממחישה היטב שתי השקפות אלה. סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977, קובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". בכל המקרים שעמד בהם אדם לדין בפני הרכב שיפוטי, ונחלקו בו הדעות אם להרשיעו או לזכותו, פסק בית המשפט העליון בעקיבות שאין לומר שהאשמה לא הוכחה "מעבר לספק סביר" (ראה דברי השופט מ' חשין בע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 107ו, 108א-ב; ובע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 651; וכן דברי השופטת נאור בע"פ 3059/03 גלובוביץ נ' מ"י, תקדין עליון 2003(4) 729, בסעיף 22 של פסק הדין. והשווה: ע"פ 224/88 איזראלוב נ' מ"י, פ"ד מו(2) 661, 670-671; ע"פ 8562/99 וענונו נ' מ"י, פ"ד נז(4) 759, 766). אך יש גישה אחרת, ולפיה אין לראות בכך הוכחת האשמה "מעבר לספק סביר" (ראה הטענה שהועלתה בדנ"פ 6269/00 שוורץ נ' מ"י, תקדין עליון 2000(3) 996, בסוף סעיף 4; ל' שלף, א' פורת, "הלכות בעייתיות במשפט הפלילי - דיון במספר סוגיות שהתעוררו בשנים האחרונות", המשפט ו (תשס"א), עמ' 81; ע' גרוס ומ' עורקבי, "מעבר לספק סביר", קרית המשפט א (תשס"א), עמ' 229, והמקורות הנזכרים במאמרים אלה). נראה שגישת בית המשפט העליון היא שלפני ההכרעה, על כל שופט לעשות חשבון נפש לעצמו, אם שוכנע מעבר לספק סביר אם לאו, ולאחר מכן יש לקיים שלב שני, טכני, מניית הדעות, ודי למשל ששניים משלושת שופטי המותב ישוכנעו מעבר לספק סביר, כדי להביא להרשעה. לפי הגישה האחרת, יש לבחון אם המותב בכללותו שוכנע מעבר לספק סביר, ובדוגמה שהזכרנו, שאחד משלושת שופטי המותב לא שוכנע במידה שכזו, לא ניתן לומר שהמותב בכללותו שוכנע מעבר לספק סביר. הצעה חוק פרטית ברוח זו הונחה על שולחן הכנסת על ידי ח"כ אמנון רובינשטיין, הצעת חוק פרטית, פ1817/, הצעת חוק לתיקון חוק בתי המשפט [נוסח משולב] (מותב של שניים והרשעה פה אחד), התש"ס-2000.

---

---