|
|
|
ניגוד עניינים של עובדי ציבור
רון ש' קליינמן*
פרשת קרח, תשס"ד, גיליון מס' 169
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
הקדמה
פרשת קרח שימשה מאז ומעולם דוגמה לניסיונה של קבוצת אנשים לערער על סמכותה של ההנהגה. מקום נכבד בביקורתם של קרח ועדתו תופסת הטחת הדברים שלהם במשה ואהרן, על שנטלו לעצמם את מירב התפקידים: "רב לכם כי כל העדה כלם קדשים ובתוכם ה', ומדוע תתנשאו על קהל ה'" (במדבר טז, ג).
גם בלא הטענות הללו, עוררה הנהגתם של שני האחים שאלות אצל חכמים הראשונים בדבר יכולתם לשבת בדין יחדיו ולנקוט פעולות שלפחות למראית עין, הן נגועות בניגוד עניינים מובהק, אישי ומהותי.
איסור ניגוד עניינים של עובדי הציבור במשפט העברי כבר נידון במחקרים אחדים1. בדברינו הבאים, ננסה לסקור בקצרה את התשתית לאיסור ניגוד עניינים במשפט העברי, ונתמקד בסקירת שני הדגמים הקלסיים לפתרון מצבים שיש בהם ניגוד עניינים ובחינת היכולת ליישמם במציאות של ימינו במסגרת המשפט העברי בהשוואה למשפט הישראלי2.
שאלת ניגוד העניינים של עובדי הציבור זכתה להתייחסות רבה במשפט הישראלי, הן בחקיקה3 הן בפסיקה4 והן אצל מלומדים5. על מדוכת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, ישבה ועדה מיוחדת ואף נתפרסמו כללים בעניין זה בעקבות עבודתה6.
היסוד המשפטי לאיסור
היסוד העיקרי לאיסור ניגוד עניינים של עובדי הציבור מקורו בהלכה שקבעו הפוסקים בימי הביניים, ולפיה יש להשוות את מעמד עובדי הציבור למעמד הדיינים. משום חשיבותו של נושא זה לעניינו, נרחיב מעט את הדיון בו7.
להשוואה בין עובדי הציבור, "טובי העיר" שבספרות ההלכה, לבין הדיינים, אין מקור מפורש בספרות התלמודית. יחד עם זה, דומה שהיא עומדת ביסוד אחת מסוגיות הירושלמי8, המשווה את "הפרנסין", גבאי הצדקה, לדיינים הדנים "דיני ממונות". לפיכך, פסק שם רבי בא [=אבא] בר זבדא: "אין מעמידין פרנסין פחות משלשה", בדומה לבית דין הדן דיני ממונות. אף נראה שמאותו הטעם, קובע רבי יוחנן שם: "אין מעמידין שני אחים פרנסין", כשם שאין למנות שני אחים לישב בהרכב של בית דין אחד9.
השוואת דין טובי העיר לדין הדיינים מתחילה בספרות הפוסקים, בעיקר מן המאה הי' ואילך10. הענקת מעמד של דיינים לטובי העיר ביססה את תוקפם המשפטי של פעולותיהם ותקנותיהם, אך בד בבד הייתה גם התשתית להחלת נורמות התנהגות מחמירות עליהם, ולהטלת המגבלות החלות על הדיינים גם על טובי העיר. כך, הוחלו על טובי העיר הלכות פסולי קרוב ונוגע בדבר - כלומר, האיסור לדון ולהחליט במצב של ניגוד עניינים - שכוונו מתחילה לעדים ולדיינים11. ההלכה שנקבעה במשפט העברי, ולפיה מעמדם של עובדי הציבור שווה לזה של הדיינים, עולה גם מפסקי דין של בית המשפט העליון12.
צמצום האיסור
החלת פסול קרוב על עובדי הציבור הייתה צריכה להביא לכאורה לקביעה הלכתית ברורה, ששני קרובי משפחה המוגדרים על פי ההלכה כ'קרובים', אינם יכולים לכהן יחד בגוף ציבורי אחד - כגון מועצה מקומית (טובי העיר של ימינו), הכנסת או הממשלה - ושעובדי הציבור מנועים כליל מלדון בעניינים הנוגעים לקרוביהם. בדומה לכך, החלת פסול 'נוגע בדבר' על עובדי ציבור הייתה אמורה להביא את הפוסקים להסיק, שבכל מקום שיש לחוש לעניין אישי של עובד הציבור בעניין הנידון, יהא הלה פסול מלדון בו. יתר על כן, גם אם הנגיעה האישית היא בעניינו של קרובו של עובד הציבור, הוא פסול מלדון בו13.
ברם, קביעה הלכתית נוקשה ברוח זו, בין לגבי הדיינים בין לגבי טובי העיר, עשויה הייתה להביא לפגיעה קשה בתפקודן של הקהילות היהודיות בימי הביניים, משום שבמקרים רבים היו אלה קהילות קטנות14, ובניהן נאלצו להתחתן זה עם זה, ונמצא שלעתים כל העדים והדיינים שבעיר הם נוגעים בעדות או קרובים15.
לא ייפלא אפוא שבשאלה שהופנתה אל רבנו תם במאה הי"ב מן העיר אורליאנש (Orleans) שבצרפת נזכר הקושי למצוא דיין מקומי. וזה לשונה: "ובעירנו אין מי [שיכול לדון], כי כולם אחים וקרובים [לאחד מבעלי הדין], לבד [=מלבד] רבינו שלמה בר' יצחק, והוא לא רצה לישב [בדין]"16.
בפני בעיה דומה, ניצבו גם טובי העיר, שהוצרכו להחליט כדבר שבשגרה בעניינים הנוגעים לכלל בני העיר, לעתים גם בעניינים הנוגעים להם או לקרוביהם. כך, למשל, נאמר בשאלה שנשאל ר' דוד אופנהיים (פראג, המאות הי"ז-הי"ח) בעניין מינוי שני קרובים כגבאי הקהילה: "קהלה אחת דרים בתוכה י"ב בעלי בתים, ושבעה מהם משפחה אחת, אב ובנו ואחיו וחתנו ודודו פסולי עדות גמורים זה לזה, וארבעה מהם [מבתי האב] כשרים זה לזה, והשנים עשר גם כן קרוב עם המשפחה הנ"ל [כלומר, שבעת בתי האב הקרובים זה לזה]"17.
לכן, נאלצו בני הקהילות להתיר לדיינים ולטובי העיר לפעול בניגוד עניינים. להלן נראה שהפוסקים העניקו בדרך כלל גושפנקה הלכתית להיתר זה על פי המודלים שיתוארו להלן.
מודל א - הסתלקות מהעניין האישי או הציבורי
לכאורה, יש דרך פשוטה לפתור את שאלת ניגוד העניינים במסגרת המשפט העברי, הלוא היא ההינתקות מן העניין האישי, המכונה בתלמוד הסתלקות, המסירה את הפגם של נוגע בדבר. וזה לשון הברייתא בעניין זה: "בני עיר שנגנב ספר תורה שלהן, אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר" (בבא בתרא מג ע"א). ופירש הרשב"ם: "עדים שראוהו שגנבו או שמעידין שזהו ספר תורה של אותה העיר". והקשו בתלמוד: מדוע אסור לדייני אותה העיר לדון בעניין? והלוא הם יכולים להסתלק מספר התורה ולחדול מלהיות נוגעים בעניין, כלומר שיכתוב כל אחד מן הדיינים המקומיים: "דין ודברים אין לי על ספר תורה זה", ויעשו פעולת קניין על הדבר18. ואכן, נפסק להלכה שהסתלקות מן העניין האישי מועילה הן לעד והן לדיין הנוגעים בדבר19.
ברם, יישומו של מודל ההסתלקות מן העניין האישי מוגבל מאוד, הן מן הבחינה ההלכתית והן מן הבחינה המעשית, מכמה טעמים 20:
א. יש עניינים שלא ניתן להסתלק מהם, כגון שאלת קיומו או שיעורו של חובו של אחד מבני הקהילה בימי הביניים, כשהיו השלטונות מטילים מס גלובלי על הקהילה, והקלת מס לאחד מבני הקהילה הביאה בהכרח להכבדת הנטל על כתפי שאר בני הקהילה. וכן הוא הדבר כשיש בעיר רק ספר תורה אחד, שבכגון זה, הדיין אינו יכול להסתלק, שהרי גם הוא חייב בקריאת התורה21.
ב. יש מי שפסק שההסתלקות תועיל לדיין רק כשאין דיין אחר שאינו נוגע בעניין22.
ג. הדרישה להסתלקות היא מחמירה. כך, למשל, אומר ר' שלמה בן שמעון דוראן (אלג'יר, ראשית המאה הט"ו) בתשובתו, שהדיין צריך לקבל על עצמו להסתלק מן העניין האישי הוא וזרעו עד עולם. והוסיף הרשב"ש, והדבר מסתבר, ש"צריך בזה חקירת בית דין" מחשש להערמה23, שהרי ברור לכול שיש כאן פתח לקנוניה: הדיין עלול למכור את חלקו בשותפות רק למראית עין, לדון בעניינים הנוגעים לעסקי השותפות, ולחזור ולרכוש את חלקו24.
ד. לעתים ההסתלקות מהעניין האישי אינה מעשית, גם אם היא אפשרית להלכה. דרך משל, האם יהא זה מעשי לדרוש מדיין הנזקק לדון בגובה מסי הארנונה בעירו למכור את דירתו ולעבור לגור במקום אחר לפני שיחל לדון בדבר?!
ה. ולבסוף, ההסתלקות יכולה להועיל רק לעניין נגיעה בדבר. ברם, ברור שפתרון זה אינו ישים ברבים מן הפסולים מחמת קרבה, שהרי האדם אינו יכול להתנתק מקרבתו לאחיו או לבנו או לאביו.
כשיש ניגוד עניינים בהחלטות הצריכות להתקבל על ידי גוף ציבורי, כגון מועצת העיר, ניתן להסתפק ב'נטרול' עובד הציבור מדיונים והחלטות בעניינים הקשורים אליו אישית. דרך זו, המקובלת בימינו25, באה לידי ביטוי כבר לפני כמאתיים שנה בתקנה של אחת מקהילות ישראל26. בכגון זה, לא יהיה מקום לטענה שעצם חברותו של עובד הציבור בגוף הציבורי - עירייה או ועדה מקומית לתכנון ולבנייה וכיוצא בזה - אף אם אינו נוטל חלק בדיונים ובהצבעות הנוגעים לו או לקרוביו, יש בו כדי לגרום לקבלת החלטות הנגועות בשיקולים זרים. גם אם ניסיון החיים מלמדנו שכך הם לעתים פני הדברים, אין בטענה זו כדי לפסול מראש את כל חברי אותו גוף מלדון בעניין. זאת, משום שהפסול של נוגע בדבר נבחן לאור השאלה אם יש למי שאמור לדון נגיעה עכשווית בנשוא הדיון, אך אין מתחשבים בחששות רחוקים או עתידיים27. שאם לא נאמר כן, צריך היה לפסול מלדון בעניין גם את כל עמיתיו בבית הדין של דיין שיש לו נגיעה אישית. ברם, לא כן הוא הדין, ואין לחוש לנגיעה מעבר לגדרים שנקבעו בהלכה28.
מודל ב - חקיקה המתירה ניגוד עניינים
מחמת הקושי למצוא דיינים ועדים שאינם קרובים או נוגעים בדבר וההכבדה שהייתה עשויה להיגרם לחיי הקהילה היהודית, שהתפתחו מאוד בימי הביניים, נקבעו בקהילות ישראל מנהגים ואף הותקנו תקנות קהל שהכשירו דיינים ועדים מבני הקהילה אף על פי שהם נגועים בפסול של קרבה או נגיעה בדבר. ראשוני ספרד מן המאה הי"ג מעידים שפשטו בקהילות רבות29, והם זכו לגיבוי הלכתי של הפוסקים.
שני נימוקים הובאו בפוסקים לביסוס המנהגים והתקנות הללו. הנימוק האחד, ההלכה שבעלי הדין יכולים לקבל על עצמם בהסכמה משותפת שיעיד במשפטם עד הפסול להעיד או שידון אותם דיין הפסול לדון אותם, ובלשון התלמוד: "נאמן עלי אבא"30. הסכמת הקהל היא אפוא המעניקה תוקף לעדים ולדיינים הפסולים31. הנימוק השני יסודו במנהג32.
איזון מעניין בין צורכי הקהילה מצד אחד לבין הרצון שלא יהיו כל הדיינים קרובים לבעלי הדין מצד שני, בא באחת התקנות הנזכרת בתשובתו של ר' שלמה בן אברהם אדרת (ספרד, המאה הי"ג), האומר: "שהסכימו הקהל לדון אפילו שני קרובים, ובלבד שלא יהא [צ"ל: ובלבד שיהא] שם [דיין] שלישי שלא יהא קרוב לא לזה ולא לזה"33. הרשב"א העניק תוקף לתקנה זו, תוך שציין שכך מקובל בקהילות רבות בענייני מסים:
גם זה פשוט שאין לאחר הסכמת הקהל כלום. וכן נהגו כל הקהילות בענייני המסים, שדנין באנשי העיר ומביאין ראיה מאנשי העיר, אע"פ שהם קרובים לדיינים ולנידונין. ולא עוד, אלא שהב"ד והעדים נוגעים בעדותן ובדינן ומעידים לעצמם. וכל זה מדין הסכמת הקהל.
ואמנם נפסק להלכה בשולחן ערוך34: "ואם עשו תקנה או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על עניין המסים - דינם דין".
בדומה להלכה האמורה על הדיינים, קבעו הפוסקים האחרונים שניתן למנות גם טובי עיר שהם קרובים או נוגעים בדבר, ובלבד שהסכימו הציבור למינוי בתקנה שעשו ביניהם או שהמנהג כן באותו מקום35. מכאן עולה לכאורה מסקנה ברורה וחד-משמעית, שאם יש במדינה מנהג מקובל או שנחקקו חוקים המתירים לעובדי הציבור לפעול בעניין שיש להם בו נגיעה אישית, בטל ניגוד העניינים. אולם הפוסקים קבעו שיש לתת למנהגים או לדברי החקיקה הללו פרשנות מצומצמת.
כך, למשל, נאמר שתקנת הקהילות התירה לדיין לדון בענייני העיר רק אם מדובר בעניינים השייכים לכלל הציבור, כגון: מסים, ספר תורה, בית הכנסת ומתן צדקה. כלומר, כשמדובר בנגיעה כללית בלבד, משום שבמקרים אלו הנגיעה שיש לדיין אינה גדולה מזו שיש לכל אחד מבני עירו. לעומת זאת, בעניינים שיש לדיין נגיעה אישית שלו או של קרובו, לא התירו לו תקנות הקהילות לדון, משום שהציבור שתיקנו את התקנה לא התכוונו להתיר לדייני העיר לדון בכגון זה36.
דוגמה יפה להבחנה זו יש בפסק דינו של ר' יהודה עייאש37 בעניין מי שציווה חלק מנכסיו "לבעלי תורה ולעניי העיר" וערערו יורשיו על צוואתו מכמה טעמים, כולל הטענה שדייני העיר נוגעים בדבר, שהרי הם "בכלל הבעלי תורה" שבעיר.
ר' יהודה עייאש מסכים לעובדה שכוח התקנה המתירה לדיין לדון אף בניגוד עניינים יפה "דוקא בדבר שהוא שוה לכל נפש והנאתו כוללת, כעם ככהן ", כלומר נגיעה שווה לדיין ולשאר בני העיר, אך "פשיטא דבכל אופן אין דנין בדייני אותה העיר בדבר שיש להם בו צד הנאה מיוחדת ", כבמקרה דנן, "וזה דבר ברור אמת ויציב על פי הדין ועל פי הסברא"38.
זאת ועוד. קיומו של דבר חקיקה המתיר לדיין לדון בניגוד עניינים אינו מהווה פתרון של קסם לבעיה, ועדיין יש לבחון תמיד שמא "מוטב יותר" שידון בעניין דיין שאינו נוגע בדבר, משום שתכלית החקיקה של התקנה (או המנהג) לא הייתה אלא להביא "לתיקון ולא לקילקול"39.
דומה שהוא הדין אף כשנקבעה תקנה מפורשת שהדיינים יכולים לדון גם כשיש להם נגיעה אישית-פרטית בעניין40, שהרי נקבע במקורות המשפט העברי לדורותיהם: "אדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום"41. על כן, דומני שסעיף בחוק המתיר לעובד ציבור לפעול בניגוד עניינים, במיוחד כשמדובר בעניין אישי, אינו עומד במבחן מראית פני הצדק. ואכן, תוקנו בקהילות אחדות תקנות מפורשות שאסרו על עובדי הציבור, כגון טובי העיר או שמאי המסים של הקהילה, לפעול בניגוד עניינים מעין זה42.
מסיבה זו, נראה לי שגם בשיטת משפט מודרנית מעין זו הנהוגה במדינת ישראל, אין מקום לחיקוקים המתירים לעובד הציבור לבצע פעולות או לקבל החלטות באופן גורף ובלתי מסויג, אם מעורב בהן עניין אישי של העובד. חזקה שיביא היתר מעין זה ללזות שפתיים ויגרום לקלקולים, גם אם יינתן כחוק על פי הרשאה43.
אחרית דבר
ברי שעובדי הציבור ונבחריו, הקובעים עבורו נורמות התנהגות, אם בחקיקה אם בקבלת החלטות ביצועיות, צריכים לנהוג הם עצמם בלא דופי ורבב, בחינת "קשוט עצמך ואחר כך קשוט אחרים" (בבא בתרא ס ע"ב). כשעובדי הציבור נגועים בניגוד עניינים, פעולותיהם מאבדות את תוקפן המוסרי, ואמון הציבור בהם הולך ומתערער. ויפים לעניין זה דברי ה"חזון איש", ר' אברהם ישעיהו קרליץ (ליטא-בני ברק, המאות הי"ט-הכ'), שהובאו לאחרונה בגזר הדין ב"תיק הציבורי" בפרשת דרעי44:
אף אם יסכים האדם על גדלות חכמתו של החכם, לא יחייב את נפשו לשמוע אליו, אחרי שימצא לתלות את הוראתו באיזה נגיעה ... ועל ידי זה קם דור ששופט את שופטיו, וכל איש הישר בעיניו יעשה... וכל אוירה של העיר, ולפעמים אוירה של כל הארץ, מתמלאה שוט לשון, קטטות ומריבות.
הערות:
* ד"ר רון קליינמן מלמד משפט עברי, דיני נזיקין ודיני קניין בקריה האקדמית - קריית-אונו ובאוניברסיטת בר-אילן.
1. ראה: נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 101-77; Ron S. Kleinman, "Conflict of Interest of Public Officials in Jewish Law: Prohibition, Scope and Limitations", Jewish Law Association Studies, X, ed. H. G. Sprecher, State University of New York at Binghamton, pp. 93-116 (2000).
2. הדברים המובאים להלן הם נוסח מקוצר של מחקר העתיד להתפרסם בכרך "דיין ודיון", בהוצאת הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, בעקבות כנס בשם זה שהתקיים בשנת תשס"א, ושם אני מציע מודל שלישי, שקצרה היריעה מלפרטו כאן.
3. ראה בחקיקה שצוינה אצל רקובר (הנזכר לעיל, בהערה 1), עמ' 81. על האמור שם, יש להוסיף את: חוק התכנון והבניה, התשנ"ה-1965, סעיף 47, ביחס לחבר או עובד במוסד תכנון; פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, פרק ד1, במיוחד סעיפים 96כז ו-96כט, ביחס לנושא משרה בחברה, כיום: חוק החברות התשנ"ט-1999, סעיפים 254, 270-269.
4. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא בג"צ 531/79 סיעת הליכוד נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566, שבו בחן השופט ברק את הכלל, את טעמו ואת היקפו.
5. ראה למשל: א' ברק, "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד", משפטים י (תש"ם) 11; ט' שפניץ וו' לוסטהויז, "ניגוד עניינים בשירות הציבורי", ספר אורי ידין ב (ירושלים תש"ן) 315; ש' ניצן, "ניגוד עניינים של חברי כנסת", משפטים כ (תשנ"א) 457; ר' הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי, ירושלים תשנ"ז, עמ' 397-299; ס' נבות, "חבר הכנסת כ'נאמן הציבור'", משפטים לא (תשס"א), 433, בעמ' 503-500.
6. ראה: דין וחשבון הועדה בנושא ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות, משרד המשפטים, ירושלים תשמ"ד; כללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, ילקוט הפרסומים 3087, מיום כ"ג באב תשמ"ד, עמ' 3114; הועדה המייעצת לניגוד עניינים - החלטות בדבר מניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות, משרד המשפטים, ירושלים תשנ"ג.
7. למעגלים רחבים יותר שמבוסס עליהם האיסור, עמדתי בהרחבה במאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1, בעמ' 101-96.
8. ירושלמי, פאה, פ"ח ה"ז, כא ע"א.
9. והשוו בבא בתרא ח ע"ב. לסוגיות הבבלי והירושלמי והיחס ביניהן, הרחבתי במאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1, בעמ' 109-104.
10. לסמכות שלטון הציבור ונציגיו ולהשוואת טובי העיר לדיינים, ראה למשל: י' בער, "היסודות וההתחלות של ארגון הקהילה היהודית בימי הביניים", ציון טו (תש"י), בעיקר בעמ' 31-28; מ' אֵלון, "סמכות ועוצמה בקהילה היהודית - פרק במשפט הציבורי העברי", שנתון המשפט העברי ג-ד (תשל"ו-תשל"ז), עמ' 13 ואילך.
11. ראה המקורות שצוינו לעיל, בהערה 10; ובמאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1.
12. ראה למשל פסק דינו של השופט אֵלון בבג"צ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(2) 729, בעמ' 741, ולפיו מידת ניקיון כפיים הנדרשת מנבחר ציבור צריכה להיות דומה לזו הנדרשת מדיין היושב על מדין.
13. לדיון בפסול של קרוב ונוגע בדבר, הגדרתם והיקפם, ראה מאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1, בעמ' 104-102, 114-110.
14. ראה ח' סולובייצ'יק, שו"ת כמקור הסטורי, ירושלים תשנ"א, עמ' 29.
15. כגון: "אלא שאני רואה לכל צורכי צבור וצבור בכל מקום בכל ענייניהם נוהגין לדון ע"י אנשי אותה העיר [אף שהם נוגעים בדבר]. שאם לא כן, לא מוצאין ידיהם ורגליהם לכל צרכיהם" (שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רעג).
16. ספר הישר, תשובות (ברלין תרנ"ח), סימן לו, עמ' 63.
17. שו"ת נשאל דוד (ירושלים תשל"ה), חו"מ, סימן ט.
18. בבא בתרא, שם. וראה: רשב"ם, שם, ד"ה ליסתלקו; שולחן ערוך, חו"מ, סימן לז, סעיף יח.
19. רמב"ם, הלכות עדות, פרק טו, הלכה א; שולחן ערוך, שם.
20. לדיון במשפט הישראלי בפתרונות שונים של "התנתקות" מן העניין האישי, ראה: שפניץ ולוסטהויג, הנזכרים לעיל, בהערה 5, בעמ' 327-325. וראה להלן, בהערה 24.
21. ראה: בבא בתרא מג ע"א; שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן טו; טור, חו"מ, סימן ז, סעיף יז; שו"ע, חו"מ, סימן ז, סעיף יב, וברמ"א שם.
22. שו"ת משפטי שמואל, סימן סו וסימן עט.
23. שו"ת הרשב"ש, סימן תקסח.
24. לפי המשפט הישראלי, במקרים מסוימים מותר לעובד ציבור שמכר את זכויותיו בעסק לשמור לעצמו את הזכות לרכישה חוזרת שלהן בתום כהונתו, אך היא מותנית בתשלום שוויין המלא של הזכויות. ראה שפניץ ולוסטהויז הנזכרים לעיל, בהערה 5, בעמ' 325 ובהערה 325.
25. ראה למשל: צו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, סעיף 103(א); פקודת העיריות [נוסח חדש], סעיף 122(א); חוק התכנון והבניה, התשנ"ה-1965, סעיף 47(א); כללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, הנזכר לעיל, בהערה 6, סעיף 11.
26. בתקנות תירייא (תורכיה, ראשית המאה הי"ט) נקבע שה"מעריך [=שמאי מסים]" אינו יכול להעריך את קרוביו, כגון אב או בן או נכד, ונקבע שבעת שדנים בקרוביו, "צריך שיצא אותו מעריך לחוץ, למקום שאינו שומע בקולם". ראה מ' בניהו, קבץ על יד ד (תש"ו), עמ' רי.
27. ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן לז, סעיפים ב, י; שו"ת תרומת הדשן, סימן דשן; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן כב.
28. וראה עוד בעניין זה: חזון איש, פרקי אמונה ובטחון, פרק ג, אות ל.
29. ראה למשל: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימנים תרפ ותתיא; שו"ת הרא"ש, כלל ה, סימן ד.
30. לשון המשנה: "אמר לו [בעל דין לחברו]: 'נאמן עלי אבא' [=אבי], 'נאמן עלי אביך'" (סנהדרין ג, ב). וראה שו"ע, חו"מ, סימן כב, סעיף א.
31. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרפ; חלק ב, סימן קז; חלק ה, סימן קפד.
32. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתיא; חלק ה, סימן רפו. וראה עוד: מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 596, הערה 178. על מעמדו של המנהג בענייני ממון במשפט העברי ראה בהרחבה בחיבורי, מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי (קניין סיטומתא), עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר-אילן, רמת גן תש"ס, במיוחד בפרק השני.
33. שו"ת הרשב"א חלק ו, סימן ז.
34. שולחן ערוך, חו"מ, סימן ז, סעיף יב. וראה גם ערוך השולחן, שם, סעיף כב.
35. ראה למשל: ר' שמואל קלעי (ארטא, יוון, המאה הט"ז), שו"ת משפטי שמואל, סימן צב, המכשיר מינוי קרובים לטובי הקהל על סמך תקנת הקהל והמנהג בקהילה, ואומר: "וכן נהגו בכל הקהלות אשר בגלות ישראל".
36. ראה למשל, ר' יצחק בר ששת ברפת (ספרד-אלג'יר, המאה הי"ד), שו"ת הריב"ש, סימן קצה, ד"ה ומה שטענו.
37. שו"ת בית יהודה, חו"מ, סימן יג, ד"ה שמיני.
38. למעשה, הוא מציע לפתור את בעיית ניגוד העניינים של הדיינים בדרך של "הסתלקות" (ראה לעיל, מודל א).
39. ראה ערוך השולחן, חו"מ, סימן לז, סעיף כב.
40. זאת על אף האמור לעיל, ליד ציון הערה 31.
41. משנה, שקלים ג, ב. וראה גם מאמרי הנזכר לעיל, הערה 1, עמ' 99-95.
42. ראה למשל השאלה שהופנתה לר' שמואל די-מדינה (סלוניקי, המאה הט"ז), שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימן קעה.
43. דומה שבעשור האחרון גדלה נכונותם של בתי המשפט בישראל להפעיל בשאלת החשש למשוא פנים את המבחן המחמיר יותר, מבחן "החשש הסביר", להבדיל ממבחן "האפשרות הממשית". עדות למגמה זו יש למשל בפסקי הדין הבאים: בג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז הצפון, פ"ד מז(3) 741, בעמ' 747; ע"א 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה מפעלי הנדסה ובניה ירושלים, פ"ד נ(5) 565, בעמ' 570; בג"צ 1100/95 קאסוטו נ' אהוד אולמרט, ראש עירית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, בעמ' 698; בג"צ 5848/99 פריצקי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(3) 5, בעמ' 19. אמנם עדיין יש מי שנוקט במבחן "האפשרות הממשית", ראה: בג"צ 6641/93 סיעת "צעירים למען חיפה" בעירית חיפה נ' מועצת העיר חיפה ואח', פ"ד מח(3) 555, בעמ' 559, 561. וראה עוד: ד' ברק-ארז, "משפט מינהלי", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג (תשנ"ד), 197, בעמ' 223.
44. חזון איש, לעיל, הערה 28. צוטט בת"פ 1872/99 מד"י נ' אריה דרעי, תק-של 2003(3) 569, פיסקה 5, מתוך מאמרי לעיל, הערה 1, בעמ' 95.
רון ש' קליינמן*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
הקדמה גם בלא הטענות הללו, עוררה הנהגתם של שני האחים שאלות אצל חכמים הראשונים בדבר יכולתם לשבת בדין יחדיו ולנקוט פעולות שלפחות למראית עין, הן נגועות בניגוד עניינים מובהק, אישי ומהותי. איסור ניגוד עניינים של עובדי הציבור במשפט העברי כבר נידון במחקרים אחדים1. בדברינו הבאים, ננסה לסקור בקצרה את התשתית לאיסור ניגוד עניינים במשפט העברי, ונתמקד בסקירת שני הדגמים הקלסיים לפתרון מצבים שיש בהם ניגוד עניינים ובחינת היכולת ליישמם במציאות של ימינו במסגרת המשפט העברי בהשוואה למשפט הישראלי2. שאלת ניגוד העניינים של עובדי הציבור זכתה להתייחסות רבה במשפט הישראלי, הן בחקיקה3 הן בפסיקה4 והן אצל מלומדים5. על מדוכת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, ישבה ועדה מיוחדת ואף נתפרסמו כללים בעניין זה בעקבות עבודתה6. היסוד המשפטי לאיסור להשוואה בין עובדי הציבור, "טובי העיר" שבספרות ההלכה, לבין הדיינים, אין מקור מפורש בספרות התלמודית. יחד עם זה, דומה שהיא עומדת ביסוד אחת מסוגיות הירושלמי8, המשווה את "הפרנסין", גבאי הצדקה, לדיינים הדנים "דיני ממונות". לפיכך, פסק שם רבי בא [=אבא] בר זבדא: "אין מעמידין פרנסין פחות משלשה", בדומה לבית דין הדן דיני ממונות. אף נראה שמאותו הטעם, קובע רבי יוחנן שם: "אין מעמידין שני אחים פרנסין", כשם שאין למנות שני אחים לישב בהרכב של בית דין אחד9. השוואת דין טובי העיר לדין הדיינים מתחילה בספרות הפוסקים, בעיקר מן המאה הי' ואילך10. הענקת מעמד של דיינים לטובי העיר ביססה את תוקפם המשפטי של פעולותיהם ותקנותיהם, אך בד בבד הייתה גם התשתית להחלת נורמות התנהגות מחמירות עליהם, ולהטלת המגבלות החלות על הדיינים גם על טובי העיר. כך, הוחלו על טובי העיר הלכות פסולי קרוב ונוגע בדבר - כלומר, האיסור לדון ולהחליט במצב של ניגוד עניינים - שכוונו מתחילה לעדים ולדיינים11. ההלכה שנקבעה במשפט העברי, ולפיה מעמדם של עובדי הציבור שווה לזה של הדיינים, עולה גם מפסקי דין של בית המשפט העליון12. צמצום האיסור ברם, קביעה הלכתית נוקשה ברוח זו, בין לגבי הדיינים בין לגבי טובי העיר, עשויה הייתה להביא לפגיעה קשה בתפקודן של הקהילות היהודיות בימי הביניים, משום שבמקרים רבים היו אלה קהילות קטנות14, ובניהן נאלצו להתחתן זה עם זה, ונמצא שלעתים כל העדים והדיינים שבעיר הם נוגעים בעדות או קרובים15. לא ייפלא אפוא שבשאלה שהופנתה אל רבנו תם במאה הי"ב מן העיר אורליאנש (Orleans) שבצרפת נזכר הקושי למצוא דיין מקומי. וזה לשונה: "ובעירנו אין מי [שיכול לדון], כי כולם אחים וקרובים [לאחד מבעלי הדין], לבד [=מלבד] רבינו שלמה בר' יצחק, והוא לא רצה לישב [בדין]"16. בפני בעיה דומה, ניצבו גם טובי העיר, שהוצרכו להחליט כדבר שבשגרה בעניינים הנוגעים לכלל בני העיר, לעתים גם בעניינים הנוגעים להם או לקרוביהם. כך, למשל, נאמר בשאלה שנשאל ר' דוד אופנהיים (פראג, המאות הי"ז-הי"ח) בעניין מינוי שני קרובים כגבאי הקהילה: "קהלה אחת דרים בתוכה י"ב בעלי בתים, ושבעה מהם משפחה אחת, אב ובנו ואחיו וחתנו ודודו פסולי עדות גמורים זה לזה, וארבעה מהם [מבתי האב] כשרים זה לזה, והשנים עשר גם כן קרוב עם המשפחה הנ"ל [כלומר, שבעת בתי האב הקרובים זה לזה]"17. לכן, נאלצו בני הקהילות להתיר לדיינים ולטובי העיר לפעול בניגוד עניינים. להלן נראה שהפוסקים העניקו בדרך כלל גושפנקה הלכתית להיתר זה על פי המודלים שיתוארו להלן. מודל א - הסתלקות מהעניין האישי או הציבורי ברם, יישומו של מודל ההסתלקות מן העניין האישי מוגבל מאוד, הן מן הבחינה ההלכתית והן מן הבחינה המעשית, מכמה טעמים 20: א. יש עניינים שלא ניתן להסתלק מהם, כגון שאלת קיומו או שיעורו של חובו של אחד מבני הקהילה בימי הביניים, כשהיו השלטונות מטילים מס גלובלי על הקהילה, והקלת מס לאחד מבני הקהילה הביאה בהכרח להכבדת הנטל על כתפי שאר בני הקהילה. וכן הוא הדבר כשיש בעיר רק ספר תורה אחד, שבכגון זה, הדיין אינו יכול להסתלק, שהרי גם הוא חייב בקריאת התורה21. ב. יש מי שפסק שההסתלקות תועיל לדיין רק כשאין דיין אחר שאינו נוגע בעניין22. ג. הדרישה להסתלקות היא מחמירה. כך, למשל, אומר ר' שלמה בן שמעון דוראן (אלג'יר, ראשית המאה הט"ו) בתשובתו, שהדיין צריך לקבל על עצמו להסתלק מן העניין האישי הוא וזרעו עד עולם. והוסיף הרשב"ש, והדבר מסתבר, ש"צריך בזה חקירת בית דין" מחשש להערמה23, שהרי ברור לכול שיש כאן פתח לקנוניה: הדיין עלול למכור את חלקו בשותפות רק למראית עין, לדון בעניינים הנוגעים לעסקי השותפות, ולחזור ולרכוש את חלקו24. ד. לעתים ההסתלקות מהעניין האישי אינה מעשית, גם אם היא אפשרית להלכה. דרך משל, האם יהא זה מעשי לדרוש מדיין הנזקק לדון בגובה מסי הארנונה בעירו למכור את דירתו ולעבור לגור במקום אחר לפני שיחל לדון בדבר?! ה. ולבסוף, ההסתלקות יכולה להועיל רק לעניין נגיעה בדבר. ברם, ברור שפתרון זה אינו ישים ברבים מן הפסולים מחמת קרבה, שהרי האדם אינו יכול להתנתק מקרבתו לאחיו או לבנו או לאביו. כשיש ניגוד עניינים בהחלטות הצריכות להתקבל על ידי גוף ציבורי, כגון מועצת העיר, ניתן להסתפק ב'נטרול' עובד הציבור מדיונים והחלטות בעניינים הקשורים אליו אישית. דרך זו, המקובלת בימינו25, באה לידי ביטוי כבר לפני כמאתיים שנה בתקנה של אחת מקהילות ישראל26. בכגון זה, לא יהיה מקום לטענה שעצם חברותו של עובד הציבור בגוף הציבורי - עירייה או ועדה מקומית לתכנון ולבנייה וכיוצא בזה - אף אם אינו נוטל חלק בדיונים ובהצבעות הנוגעים לו או לקרוביו, יש בו כדי לגרום לקבלת החלטות הנגועות בשיקולים זרים. גם אם ניסיון החיים מלמדנו שכך הם לעתים פני הדברים, אין בטענה זו כדי לפסול מראש את כל חברי אותו גוף מלדון בעניין. זאת, משום שהפסול של נוגע בדבר נבחן לאור השאלה אם יש למי שאמור לדון נגיעה עכשווית בנשוא הדיון, אך אין מתחשבים בחששות רחוקים או עתידיים27. שאם לא נאמר כן, צריך היה לפסול מלדון בעניין גם את כל עמיתיו בבית הדין של דיין שיש לו נגיעה אישית. ברם, לא כן הוא הדין, ואין לחוש לנגיעה מעבר לגדרים שנקבעו בהלכה28. מודל ב - חקיקה המתירה ניגוד עניינים שני נימוקים הובאו בפוסקים לביסוס המנהגים והתקנות הללו. הנימוק האחד, ההלכה שבעלי הדין יכולים לקבל על עצמם בהסכמה משותפת שיעיד במשפטם עד הפסול להעיד או שידון אותם דיין הפסול לדון אותם, ובלשון התלמוד: "נאמן עלי אבא"30. הסכמת הקהל היא אפוא המעניקה תוקף לעדים ולדיינים הפסולים31. הנימוק השני יסודו במנהג32. איזון מעניין בין צורכי הקהילה מצד אחד לבין הרצון שלא יהיו כל הדיינים קרובים לבעלי הדין מצד שני, בא באחת התקנות הנזכרת בתשובתו של ר' שלמה בן אברהם אדרת (ספרד, המאה הי"ג), האומר: "שהסכימו הקהל לדון אפילו שני קרובים, ובלבד שלא יהא [צ"ל: ובלבד שיהא] שם [דיין] שלישי שלא יהא קרוב לא לזה ולא לזה"33. הרשב"א העניק תוקף לתקנה זו, תוך שציין שכך מקובל בקהילות רבות בענייני מסים: |
גם זה פשוט שאין לאחר הסכמת הקהל כלום. וכן נהגו כל הקהילות בענייני המסים, שדנין באנשי העיר ומביאין ראיה מאנשי העיר, אע"פ שהם קרובים לדיינים ולנידונין. ולא עוד, אלא שהב"ד והעדים נוגעים בעדותן ובדינן ומעידים לעצמם. וכל זה מדין הסכמת הקהל.
|
|
ואמנם נפסק להלכה בשולחן ערוך34: "ואם עשו תקנה או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על עניין המסים - דינם דין".
בדומה להלכה האמורה על הדיינים, קבעו הפוסקים האחרונים שניתן למנות גם טובי עיר שהם קרובים או נוגעים בדבר, ובלבד שהסכימו הציבור למינוי בתקנה שעשו ביניהם או שהמנהג כן באותו מקום35. מכאן עולה לכאורה מסקנה ברורה וחד-משמעית, שאם יש במדינה מנהג מקובל או שנחקקו חוקים המתירים לעובדי הציבור לפעול בעניין שיש להם בו נגיעה אישית, בטל ניגוד העניינים. אולם הפוסקים קבעו שיש לתת למנהגים או לדברי החקיקה הללו פרשנות מצומצמת. כך, למשל, נאמר שתקנת הקהילות התירה לדיין לדון בענייני העיר רק אם מדובר בעניינים השייכים לכלל הציבור, כגון: מסים, ספר תורה, בית הכנסת ומתן צדקה. כלומר, כשמדובר בנגיעה כללית בלבד, משום שבמקרים אלו הנגיעה שיש לדיין אינה גדולה מזו שיש לכל אחד מבני עירו. לעומת זאת, בעניינים שיש לדיין נגיעה אישית שלו או של קרובו, לא התירו לו תקנות הקהילות לדון, משום שהציבור שתיקנו את התקנה לא התכוונו להתיר לדייני העיר לדון בכגון זה36. דוגמה יפה להבחנה זו יש בפסק דינו של ר' יהודה עייאש37 בעניין מי שציווה חלק מנכסיו "לבעלי תורה ולעניי העיר" וערערו יורשיו על צוואתו מכמה טעמים, כולל הטענה שדייני העיר נוגעים בדבר, שהרי הם "בכלל הבעלי תורה" שבעיר. ר' יהודה עייאש מסכים לעובדה שכוח התקנה המתירה לדיין לדון אף בניגוד עניינים יפה "דוקא בדבר שהוא שוה לכל נפש והנאתו כוללת, כעם ככהן ", כלומר נגיעה שווה לדיין ולשאר בני העיר, אך "פשיטא דבכל אופן אין דנין בדייני אותה העיר בדבר שיש להם בו צד הנאה מיוחדת ", כבמקרה דנן, "וזה דבר ברור אמת ויציב על פי הדין ועל פי הסברא"38. זאת ועוד. קיומו של דבר חקיקה המתיר לדיין לדון בניגוד עניינים אינו מהווה פתרון של קסם לבעיה, ועדיין יש לבחון תמיד שמא "מוטב יותר" שידון בעניין דיין שאינו נוגע בדבר, משום שתכלית החקיקה של התקנה (או המנהג) לא הייתה אלא להביא "לתיקון ולא לקילקול"39. דומה שהוא הדין אף כשנקבעה תקנה מפורשת שהדיינים יכולים לדון גם כשיש להם נגיעה אישית-פרטית בעניין40, שהרי נקבע במקורות המשפט העברי לדורותיהם: "אדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום"41. על כן, דומני שסעיף בחוק המתיר לעובד ציבור לפעול בניגוד עניינים, במיוחד כשמדובר בעניין אישי, אינו עומד במבחן מראית פני הצדק. ואכן, תוקנו בקהילות אחדות תקנות מפורשות שאסרו על עובדי הציבור, כגון טובי העיר או שמאי המסים של הקהילה, לפעול בניגוד עניינים מעין זה42. מסיבה זו, נראה לי שגם בשיטת משפט מודרנית מעין זו הנהוגה במדינת ישראל, אין מקום לחיקוקים המתירים לעובד הציבור לבצע פעולות או לקבל החלטות באופן גורף ובלתי מסויג, אם מעורב בהן עניין אישי של העובד. חזקה שיביא היתר מעין זה ללזות שפתיים ויגרום לקלקולים, גם אם יינתן כחוק על פי הרשאה43. אחרית דבר |
אף אם יסכים האדם על גדלות חכמתו של החכם, לא יחייב את נפשו לשמוע אליו, אחרי שימצא לתלות את הוראתו באיזה נגיעה ... ועל ידי זה קם דור ששופט את שופטיו, וכל איש הישר בעיניו יעשה... וכל אוירה של העיר, ולפעמים אוירה של כל הארץ, מתמלאה שוט לשון, קטטות ומריבות.
|
הערות:* ד"ר רון קליינמן מלמד משפט עברי, דיני נזיקין ודיני קניין בקריה האקדמית - קריית-אונו ובאוניברסיטת בר-אילן. 1. ראה: נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 101-77; Ron S. Kleinman, "Conflict of Interest of Public Officials in Jewish Law: Prohibition, Scope and Limitations", Jewish Law Association Studies, X, ed. H. G. Sprecher, State University of New York at Binghamton, pp. 93-116 (2000). 2. הדברים המובאים להלן הם נוסח מקוצר של מחקר העתיד להתפרסם בכרך "דיין ודיון", בהוצאת הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, בעקבות כנס בשם זה שהתקיים בשנת תשס"א, ושם אני מציע מודל שלישי, שקצרה היריעה מלפרטו כאן. 3. ראה בחקיקה שצוינה אצל רקובר (הנזכר לעיל, בהערה 1), עמ' 81. על האמור שם, יש להוסיף את: חוק התכנון והבניה, התשנ"ה-1965, סעיף 47, ביחס לחבר או עובד במוסד תכנון; פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, פרק ד1, במיוחד סעיפים 96כז ו-96כט, ביחס לנושא משרה בחברה, כיום: חוק החברות התשנ"ט-1999, סעיפים 254, 270-269. 4. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא בג"צ 531/79 סיעת הליכוד נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566, שבו בחן השופט ברק את הכלל, את טעמו ואת היקפו. 5. ראה למשל: א' ברק, "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד", משפטים י (תש"ם) 11; ט' שפניץ וו' לוסטהויז, "ניגוד עניינים בשירות הציבורי", ספר אורי ידין ב (ירושלים תש"ן) 315; ש' ניצן, "ניגוד עניינים של חברי כנסת", משפטים כ (תשנ"א) 457; ר' הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי, ירושלים תשנ"ז, עמ' 397-299; ס' נבות, "חבר הכנסת כ'נאמן הציבור'", משפטים לא (תשס"א), 433, בעמ' 503-500. 6. ראה: דין וחשבון הועדה בנושא ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות, משרד המשפטים, ירושלים תשמ"ד; כללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, ילקוט הפרסומים 3087, מיום כ"ג באב תשמ"ד, עמ' 3114; הועדה המייעצת לניגוד עניינים - החלטות בדבר מניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות, משרד המשפטים, ירושלים תשנ"ג. 7. למעגלים רחבים יותר שמבוסס עליהם האיסור, עמדתי בהרחבה במאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1, בעמ' 101-96. 8. ירושלמי, פאה, פ"ח ה"ז, כא ע"א. 9. והשוו בבא בתרא ח ע"ב. לסוגיות הבבלי והירושלמי והיחס ביניהן, הרחבתי במאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1, בעמ' 109-104. 10. לסמכות שלטון הציבור ונציגיו ולהשוואת טובי העיר לדיינים, ראה למשל: י' בער, "היסודות וההתחלות של ארגון הקהילה היהודית בימי הביניים", ציון טו (תש"י), בעיקר בעמ' 31-28; מ' אֵלון, "סמכות ועוצמה בקהילה היהודית - פרק במשפט הציבורי העברי", שנתון המשפט העברי ג-ד (תשל"ו-תשל"ז), עמ' 13 ואילך. 11. ראה המקורות שצוינו לעיל, בהערה 10; ובמאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1. 12. ראה למשל פסק דינו של השופט אֵלון בבג"צ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(2) 729, בעמ' 741, ולפיו מידת ניקיון כפיים הנדרשת מנבחר ציבור צריכה להיות דומה לזו הנדרשת מדיין היושב על מדין. 13. לדיון בפסול של קרוב ונוגע בדבר, הגדרתם והיקפם, ראה מאמרי הנזכר לעיל, בהערה 1, בעמ' 104-102, 114-110. 14. ראה ח' סולובייצ'יק, שו"ת כמקור הסטורי, ירושלים תשנ"א, עמ' 29. 15. כגון: "אלא שאני רואה לכל צורכי צבור וצבור בכל מקום בכל ענייניהם נוהגין לדון ע"י אנשי אותה העיר [אף שהם נוגעים בדבר]. שאם לא כן, לא מוצאין ידיהם ורגליהם לכל צרכיהם" (שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רעג). 16. ספר הישר, תשובות (ברלין תרנ"ח), סימן לו, עמ' 63. 17. שו"ת נשאל דוד (ירושלים תשל"ה), חו"מ, סימן ט. 18. בבא בתרא, שם. וראה: רשב"ם, שם, ד"ה ליסתלקו; שולחן ערוך, חו"מ, סימן לז, סעיף יח. 19. רמב"ם, הלכות עדות, פרק טו, הלכה א; שולחן ערוך, שם. 20. לדיון במשפט הישראלי בפתרונות שונים של "התנתקות" מן העניין האישי, ראה: שפניץ ולוסטהויג, הנזכרים לעיל, בהערה 5, בעמ' 327-325. וראה להלן, בהערה 24. 21. ראה: בבא בתרא מג ע"א; שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן טו; טור, חו"מ, סימן ז, סעיף יז; שו"ע, חו"מ, סימן ז, סעיף יב, וברמ"א שם. 22. שו"ת משפטי שמואל, סימן סו וסימן עט. 23. שו"ת הרשב"ש, סימן תקסח. 24. לפי המשפט הישראלי, במקרים מסוימים מותר לעובד ציבור שמכר את זכויותיו בעסק לשמור לעצמו את הזכות לרכישה חוזרת שלהן בתום כהונתו, אך היא מותנית בתשלום שוויין המלא של הזכויות. ראה שפניץ ולוסטהויז הנזכרים לעיל, בהערה 5, בעמ' 325 ובהערה 325. 25. ראה למשל: צו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, סעיף 103(א); פקודת העיריות [נוסח חדש], סעיף 122(א); חוק התכנון והבניה, התשנ"ה-1965, סעיף 47(א); כללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות, הנזכר לעיל, בהערה 6, סעיף 11. 26. בתקנות תירייא (תורכיה, ראשית המאה הי"ט) נקבע שה"מעריך [=שמאי מסים]" אינו יכול להעריך את קרוביו, כגון אב או בן או נכד, ונקבע שבעת שדנים בקרוביו, "צריך שיצא אותו מעריך לחוץ, למקום שאינו שומע בקולם". ראה מ' בניהו, קבץ על יד ד (תש"ו), עמ' רי. 27. ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן לז, סעיפים ב, י; שו"ת תרומת הדשן, סימן דשן; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן כב. 28. וראה עוד בעניין זה: חזון איש, פרקי אמונה ובטחון, פרק ג, אות ל. 29. ראה למשל: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימנים תרפ ותתיא; שו"ת הרא"ש, כלל ה, סימן ד. 30. לשון המשנה: "אמר לו [בעל דין לחברו]: 'נאמן עלי אבא' [=אבי], 'נאמן עלי אביך'" (סנהדרין ג, ב). וראה שו"ע, חו"מ, סימן כב, סעיף א. 31. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרפ; חלק ב, סימן קז; חלק ה, סימן קפד. 32. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתיא; חלק ה, סימן רפו. וראה עוד: מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 596, הערה 178. על מעמדו של המנהג בענייני ממון במשפט העברי ראה בהרחבה בחיבורי, מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי (קניין סיטומתא), עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר-אילן, רמת גן תש"ס, במיוחד בפרק השני. 33. שו"ת הרשב"א חלק ו, סימן ז. 34. שולחן ערוך, חו"מ, סימן ז, סעיף יב. וראה גם ערוך השולחן, שם, סעיף כב. 35. ראה למשל: ר' שמואל קלעי (ארטא, יוון, המאה הט"ז), שו"ת משפטי שמואל, סימן צב, המכשיר מינוי קרובים לטובי הקהל על סמך תקנת הקהל והמנהג בקהילה, ואומר: "וכן נהגו בכל הקהלות אשר בגלות ישראל". 36. ראה למשל, ר' יצחק בר ששת ברפת (ספרד-אלג'יר, המאה הי"ד), שו"ת הריב"ש, סימן קצה, ד"ה ומה שטענו. 37. שו"ת בית יהודה, חו"מ, סימן יג, ד"ה שמיני. 38. למעשה, הוא מציע לפתור את בעיית ניגוד העניינים של הדיינים בדרך של "הסתלקות" (ראה לעיל, מודל א). 39. ראה ערוך השולחן, חו"מ, סימן לז, סעיף כב. 40. זאת על אף האמור לעיל, ליד ציון הערה 31. 41. משנה, שקלים ג, ב. וראה גם מאמרי הנזכר לעיל, הערה 1, עמ' 99-95. 42. ראה למשל השאלה שהופנתה לר' שמואל די-מדינה (סלוניקי, המאה הט"ז), שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימן קעה. 43. דומה שבעשור האחרון גדלה נכונותם של בתי המשפט בישראל להפעיל בשאלת החשש למשוא פנים את המבחן המחמיר יותר, מבחן "החשש הסביר", להבדיל ממבחן "האפשרות הממשית". עדות למגמה זו יש למשל בפסקי הדין הבאים: בג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז הצפון, פ"ד מז(3) 741, בעמ' 747; ע"א 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה מפעלי הנדסה ובניה ירושלים, פ"ד נ(5) 565, בעמ' 570; בג"צ 1100/95 קאסוטו נ' אהוד אולמרט, ראש עירית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, בעמ' 698; בג"צ 5848/99 פריצקי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(3) 5, בעמ' 19. אמנם עדיין יש מי שנוקט במבחן "האפשרות הממשית", ראה: בג"צ 6641/93 סיעת "צעירים למען חיפה" בעירית חיפה נ' מועצת העיר חיפה ואח', פ"ד מח(3) 555, בעמ' 559, 561. וראה עוד: ד' ברק-ארז, "משפט מינהלי", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג (תשנ"ד), 197, בעמ' 223. 44. חזון איש, לעיל, הערה 28. צוטט בת"פ 1872/99 מד"י נ' אריה דרעי, תק-של 2003(3) 569, פיסקה 5, מתוך מאמרי לעיל, הערה 1, בעמ' 95. |