קבלת הציבור כיסוד משפטי

"קימו וקבלו היהודים עליהם"

הילה בן-אליהו^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

פתח דבר

קימו וקבלו היהודים עליהם ועל זרעם ועל כל הנלוים עליהם ולא יעבור להיות עשים את שני הימים האלה ככתבם וכזמנם בכל שנה ושנה (אסתר ט, כז)

פסוק זה, הבא בסוף מגילת אסתר, מספר שקיבלו היהודים על עצמם לחוג את שני ימי הפורים (י"ד באדר בערים הפרוזות, שאינן מוקפות חומה; ט"ו באדר בערים המוקפות חומה) בכל שנה ושנה. לכאורה, יש כאן אמירה מקומית לגבי אירוע מסוים. אך, כפי שנראה להלן, שימשה קבלה זו אירוע מפתח בדיון בשאלת הקבלה כמקור החיוב לציית לתורה כולה. מדרש ידוע במסכת שבת קושר בין קבלת התורה במעמד הר סיני ובין הקבלה המתוארת בסיום מגילת אסתר:

"ויתיצבו בתחתית ההר" (שמות יט, יז) - אמר רב אבדימי בר חמא בר חסא: מלמד שכפה הקדוש ברוך הוא עליהם את ההר כגיגית, ואמר להם: אם אתם מקבלים התורה - מוטב; ואם לאו - שם תהא קבורתכם. אמר רב אחא בר יעקב: מכאן מודעא רבה לאורייתא. אמר רבא: אף על פי כן, הדור [חזרו] קבלוה בימי אחשורוש. דכתיב: "קימו וקבלו היהודים" (אסתר ט, כז) - קיימו מה שקיבלו כבר (בבלי שבת פח ע"א).

דומה שהנחת היסוד במדרש זה היא שקבלת התורה על ידי העם היא המקור לחיוב הציות לתורה, ושכדי שתהא הקבלה מקור לחיוב, עליה להיעשות במודע ומרצון. תיאורו של מעמד הר סיני, אירוע רב רושם ועָצמה, מעלה חשש שמא לא הייתה לעם יכולת אמתית לסרב במעמד זה, ונמצא שקבלתם במצב זה לא הייתה יכולה להיות בחירה מרצון אלא מתוך כפייה. אם נכפתה התורה על עם ישראל, תהיה להם טענת הגנה טובה כשייתבעו על שלא קיימוה, "מודעא רבא לאורייתא", כפי שכותב רש"י: "מודעא רבה - שאם יזמינם לדין: למה לא קיימתם מה שקיבלתם עליכם? יש להם תשובה. שקיבלוה באונס". מכאן יכולות להפרשׂ בפני הדרשן לפחות שתי אפשרויות: האפשרות האחת, לומר שהקבלה אינה מקור החיוב לציית לתורה, אלא יש מקור חיוב אחר; והשנייה, לחפש סיטואציה אחרת של קבלה שתענה על דרישת הקבלה מרצון. ואכן הדרשן נוהג כדרך השנייה, ומוצא את מקור החיוב בקבלה הנזכרת במגילת אסתר. ומדוע בחר דווקא אירוע זה? הרי יכול היה הדרשן להיתלות בברית שנכרתה בין ה' ובין בני ישראל בערבות מואב ערב הכניסה לארץ, כדברי הכתוב: "ולא אתכם לבדכם אנכי כּרת את הברית הזאת ואת האלה הזאת. כי את אשר ישנו פה עמנו עמד היום לפני ה' א-להינו ואת אשר איננו פה עמנו היום" (דברים כט, יג-יד). אף יכול היה הדרשן להיתלות באירועי קבלה אחרים, כגון אירוע הקבלה הנזכר ביהושע: "ויאמר יהושע אל העם: עדים אתם בכם כי אתם בחרתם לכם את ה' לעבד אותו ויאמרו עדים. ועתה הסירו את אלהי הנכר אשר בקרבכם והטו את לבבכם אל ה' א-להי ישראל. ויאמרו העם אל יהושע: את ה' א-להינו נעבד ובקולו נשמע. ויכרת יהושע ברית לעם ביום ההוא וישם לו חק ומשפט בשכם" (יהושע כד, כב-כה). תשובות שונות מוצאות פגמים שונים בכל אירועי הקבלה האחרים, אם מצד תוכנם, שאינם מקיפים את כל התורה כולה, אם מצד מידת הרצון. כך, לדוגמה, העיר רבנו תם, מבעלי התוספות (צרפת, המאה הי"ב):

מודעא רבה לאורייתא - והא דאמר [=וזה שאמר במסכת] בנדרים שכרת משה ברית עם ישראל על התורה והמצוות והשביעם על כך (כה ע"א) ובפרק "אלו נאמרין" (סוטה לז ע"ב) שקיבלו את כל התורה בהר גריזים ובהר עיבל, אומר רבנו תם דעל פי הדיבור היה, והרי כבעל כרחם. אבל בימי אחשורוש קיבלו מדעתם מאהבת הנס. ומה שכרת עמהן ברית יהושע לעבוד את ה', התם לא קבלו אלא שלא לעבוד עבודה זרה (תוספות, שבת פח ע"א, ד"ה 'מודעא').

כלומר: ייחודה של הקבלה בימי מרדכי ואסתר הוא שאין בנסיבות הקבלה או בדרך הקבלה כל דבר העלול לפגום בתחושה שנעשתה מרצון. על קבלה כמקור חיוב עולם ההלכה נוגע בנושא הקבלה על ידי הציבור בנקודות רבות: קבלת התורה, קבלת עול מלכות שמים, קבלת גזֵרות חכמים ותקנותיהם, קבלת תקנות הקהל, קבלת פוסק, קבלת דיינים, ועוד. דומה כי נקודות מפגש רבות כל כך בתוך מערכת שהייתה יכולה להיתלות בנימוקים אחרים - כגון קדושה, אמת ותועלת - מהוות אמירה בפני עצמן, עוד לפני הירידה לפרטים. לא קשה להבחין כי אין לשום מערכת משפטית חיות לאורך זמן ללא קבלה מוּדעת ורצונית של הציבור את מרותה. אכן, כשהאדם מרגיש מחויב למערכת, ייתכן שתחושתו היא תחושה של חיוב מאונס, אך זו נובעת כנראה מקבלתו את כללי המשחק של המערכת ומהרגשת המחויבות שלו. במאות הי"ח-הי"ט, החלו אנשי ההלכה להתמודד עם מספר עצום של אנשים שהוציאו את עצמם מכלל החיוב והכפיפות למערכת המשפט העברי מסיבות שונות1. באותה תקופה, היה ברור מעבר לכל ספק שיכולת הכפייה של הרבנים נובעת בפועל, מקבלתו של הציבור את סמכותם, ולא כרעיון אקדמי גרידא. בספרות הפילוסופיה ומדע המדינה מובאים ניסיונות רבים להצדיק את הדרישה לציית לסמכות. ואזכיר כאן על רגל אחת את בנטהאם וגישתו התועלתנית, הארט וגישת ההגינות, והגישה הוולונטריסטית שבאה לידי ביטוי בתאוריות קבלה שונות, בהן האמנה החברתית. המושגים הרווחים בספרות זו - שהיחס בינם לבין עצמם לעתים אינו מוגדר - הם: קונסנזוס, הסכמה, אמנה, קבלה, חוזה. סוקרטס, שאינו מֵפר את מחויבותו לחוקים, ונשאר לשבת בבית הכלא; הסכמתו של ציבור האנשים לוותר על חלק מזכויותיהם ולהעניקן ל"לויתן" של הובס כדי להימנע ממצב מלחמה תמידי; הסכמת המדינות המייסדות למסמך הברית, החוקה האמריקנית - כל אלה הם היבטים שונים של אותה אמירה: כדי לתת תוקף למערכת משפטית ולחוקיה ולקיימה לאורך זמן, יש צורך ביסוד מסוים של קבלה על ידי הציבור הכפוף לה, אף אם אפשר להתדיין על מידת הקבלה ועל טיבה2. לעניין תורות אלה, יש להבחין בין קבלה מכוננת לבין קבלה פנימית. קבלה מכוננת מציינת את הסכמתו של האדם או של החברה להיכנס לתוך מערכת משפטית ולכפוף את עצמם לנורמות שלה, כך הייתה קבלת התורה בהר סיני. קבלה פנימית לעומתה, מציינת הסכמה שהמערכת עצמה מגדירה אותה כנחוצה לתחולתה של נורמה מסוימת, כפי שקובע המשפט העברי לדוגמה ביחס לתוקפה של תקנת ציבור. לשון אחר, בקבלה הפנימית, המערכת מעניקה לקבלה תוקף, ואילו בקבלה המכוננת, הקבלה היא שמעניקה תוקף למערכת. וכך מתאר פרופ' א"ח פריימן3 הי"ד את קבלת התורה:

חוקה זו [=התורה] נתקבלה באסיפה הקונסטיטוציונאלית המתוארת בתורה כמעמד הר סיני. כל העם כולו... הוזמנו לאסיפה זו, "והיו נכונים ליום השלישי", וכולם נשאלו, וכל העם יחד4 ענו ואמרו: "נעשה ונשמע". על יסוד בחירה חופשית של עם ישראל, נכרתה הברית בחורב, והסכמת הקהל הייתה תנאי הכרחי לקבלת התורה כברית עולם וחוקת עולם" וכו'.

שאלת הקבלה על ידי הציבור שזורה גם בדיון בין הנשיא ברק לבין השופט חשין בעניין ראיית חוקי היסוד כחוקה וראיית הכנסת בימינו כבעלת סמכות מכוננת.5 ואלה דברי הנשיא ברק:

אכן, הריבונות במדינה דמוקרטית היא של העם. הריבונות אינה של הכנסת, אינה של הממשלה ואינה של בתי המשפט. הריבונות היא של העם... הסמכות המכוננת של הכנסת צמחה מהעם, הוכרה על ידי העם, ולא הופעלה מאחורי גבו. כל פסק דיני אינו אלא נסיון להצביע על כך כי רעיון החוקה והוצאתו מהכוח אל הפועל לא היה ענין של יחידים... אלא הוא משקף את התודעה הלאומית; כי רעיון החוקה וכינונה החל בהכרזת העצמאות, אשר נישאה על שכם העם; כי הוא קרם עור וגידים בהצבעה לאסיפה המכוננת... כי בבחירות השונות נאמר לעם כי המפלגות מבקשות חוקה לישראל... אמת, לא הייתה פניה מיוחדת לעם לאשר את הטקסט של חוקי היסוד, כפי שהתגבש בדיוני הכנסת במשך השנים. אך פנייה כזו אינה חיונית. היא עשויה להיות רצויה, אך אין היא הכרחית... ההיסטוריה החוקתית של מדינות רבות מכירה בחוקות ששאבו כוחן מהעם, אך לא הובאו להצבעתו בהליך מיוחד. כל עם וההיסטוריה שלו. כל עם וההתפתחות החוקתית שלו. התרבות הפוליטית ומשפטית שלנו אינה מבוססת על פניה מיוחדת לעם בדרך של משאל עם... התרבות הפוליטית והמשפטית שלנו גורסת כי את העם שואלים בבחירות הנערכות לכנסת... העם נשאל, ודבר לא נעשה מאחורי גבו...6

ולעומתו, אומר השופט חשין:

ובאותו הקשר. מה היה לה לכנסת הראשונה שלא חקקה חוקה, וכי מאז ועד היום אין חוקה לישראל? עיון בדברי הכנסת ילמדנו כי הטעם האמיתי [ההדגשות במקור; הב"א] לאי-קבלתה של חוקה היה בסירובן של המפלגות חברות הקואליציה לקבל חוקה, כל אחת מטעמיה שלה. כך היה באסיפה המכוננת, כך היה בכנסת השניה, וכך היה בכנסות שלאחריה. ונשאלת מאליה שאלה: הימנעות זו מחקיקת חוקה - שמא נאמר סירוב עיקש לחוקק חוקה - האין בו כדי ללמד דבר לענייננו? גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. יש רבים וטובים החושבים אחרת, וטעמיהם לדעתי כבדי משקל המה. בייחוד כך, שחקיקתה של חוקה היא מבחינות מסוימות דרך שאין חוזרים בה. ואולם גם התומכים בקבלתה של חוקה ראוי להם שיזהרו בדרכם שמא יינגפו במכשולים, סמויים ושאינם סמויים. אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה - כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני ארבעים ושבע שנים, על פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו... כל שאיני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו. אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונסנסוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה היום? אימתי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה בישראל?7

אופני הקבלה הקבלה היא מהלך תודעתי. יש אופנים שונים של קבלה, הנבדלים זה מזה במידת התודעה ומידת ביטויה כלפי חוץ, ונזכיר אותם כאן בקצרה: קבלה מפורשת, שבה ההתרחשות המנטלית של הקבלה מקבלת ביטוי מפורש הניכר כלפי חוץ, אם באמירה מפורשת, "אני מתחייב ש...", אם בעניית "אמן" בעת שמיעת לשון ההתחייבות מפיו של אדם אחר אם בדרכים אחרות. סוג של קבלה מפורשת הוא הקבלה ההיסטורית, אירוע מסוים שבו, לדעת הוגים כמו הובס, נעשה המעבר מ"מצב טבעי" לחברה. זוהי התרחשות אמתית של קבלת סמכות ומערכת חוקים על ידי קבוצה. קבלה משתמעת, שבה התנהגות האדם, בין פסיבית בין אקטיבית, מעידה שהוא מקבל על עצמו את המחויבות. בהליך של קבלה משתמעת, אין ספק בדבר התרחשות התהליך המנטלי של הקבלה, אלא שהוא נרמז אך לא נתפרש. משום כך יש צורך להגדיר את ההתנהגויות והנסיבות שהקבלה משתמעת מהן. דוגמה להתנהגות המלמדת על קבלה היא מעבר לעיר חדשה במגמה להשתקע בה, המתפרש כעדות לקבלת חוקיה של העיר. התנהגויות נוספות הנבחנות בספרות בהקשר זה הן: תשלום מסים, הנאה מן היתרונות שהמדינה מעניקה והשתתפות פעילה בבחירת מוסדות השלטון. קבלה היפותטית משקפת מצב שבו ברור שלא התקיים מהלך תודעתי, אלא שמניחים (בהסתמך על ראיות נסיבתיות שונות) שאילו היינו שואלים את האדם אם הוא מקבל עליו את מרות השיטה, הוא היה משיב בחיוב. תפיסה זו איננה מניחה כל התנהגות של הפרט - מחשבתית או פיסית - אלא מהווה משחק מחשבתי שבו המתבונן מן הצד מניח כי אילו היה שואל את האדם אם הוא מקבל על עצמו סמכות זו או התחייבות זו, הוא היה משיב בחיוב. קבלה פיקטיבית. זוהי חזקה חלוטה שבה הפיקציה מייחסת לאדם קבלה ללא כל התחשבות בשאלות: האם אמנם קיבל על עצמו דבר מה? האם היה מקבל על עצמו דבר זה, אילו נשאל? כמו בקבלה ההיפותטית, אף כאן ברור שלא התרחש המהלך התודעתי המתחייב, אך בניגוד לה, הפיקציה מתעלמת באופן מוחלט מן השאלה: האם היה מקבל על עצמו את הדבר, אילו נשאל? ואף מתעלמת מהתנגדותו המפורשת. למעשה, הפיקציה משקרת במודע, ממניעים שונים, אפולוגטיים ואחרים, באמרה ש"קיבל" האדם על עצמו את הדבר, הגם שלא "קיבלו"8, וכוונתה האמִתית לומר: הוא חייב. תפיסות שונות אלה של אופני הקבלה מאפשרות לנו להגדיר ביתר דיוק את יחסם של מקורות משפטיים שונים לקבלה: איזו קבלה מייחסים לבני הדורות שלא נכחו במעמד הר סיני? האם קבלת עול מלכות שמים צריכה להיות קבלה מפורשת, ויש לחדשה מדי יום, ערב ובוקר, באמירת "שמע ישראל"? מהו זמן הישיבה המינימלי הנדרש מתושב חדש בעיר, כדי שנאמר עליו שהוא מכיר את תקנות המקום והוא מסכים להיות כפוף להן? כך גם לגבי פסק הדין שהבאנו לעיל. לכאורה, טוענים גם הנשיא ברק וגם השופט חשין שנדרשת הסכמה של העם לחוקה, וההבחנה היא בין מי שמבקש הסכמה מפורשת לבין מי שרואה בהשתתפות בבחירות שבהן מצען של חלק מהמפלגות כולל אמירה מפורשת, ולפיה הן מעונינות בחוקה, קבלה משתמעת של סמכות הכנסת לכונן חוקה. אך כמו שראינו, אין אלה אופני הקבלה היחידים, ונדמה שיש אפוא מקום לשאול: לוּ עמדה בפני השופט חשין רק האופציה של הקבלה ההיפותטית, האם היה קובע שהתקיימה? ולוּ עמדה בפני השופט ברק רק האופציה של הקבלה הפיקטיבית, האם היה נמנע מלהשתמש בה? שאלות אלה פתוחות לתשובות הקהל.

הערות: * מרצה למשפט עברי במכללת "שערי משפט". 1. ראה בעניין זה, י' כץ, ההלכה במיצר, ירושלים תשנ"ב. 2. לעיון חלקי בנושא זה ראה: P.H. Partridge, Consent and Consensus ; J.Steinberg Locke, Rousseau, and the Idea of Consent; H. Berran, The Consent Theory of Political Obligation. 3. א"ח פריימן, "דרכי החקיקה בישראל", יבנה א (תש"ו), עמ' מא. 4. הנטייה במדעי המדינה להיעזר בדורות האחרונים דווקא בתורות הוולונטריסטיות נובעת כנראה מהנחות היסוד שלהן שהאדם הוא יצור אוטונומי ובעל יכולת בחירה. כיצד ניתן ליישב בין הנחה זו לבין מערכת החוק הסמכותית? הקבלה מאפשרת תשובה פשוטה המשלבת את שני היסודות - הפרט מכניס את עצמו תחת כנפי המערכת הסמכותית מתוך רצונו שלו באופן אוטונומי. רק אחרי שהוא נכנס מעצמו, הוא חייב. מעטות הן ההתייחסויות לשאלה מדוע על האדם לעמוד בהתחייבותו זו. נקודת מוצא אוטונומית זו איננה בהכרח נקודת המוצא של המשפט העברי, שכן ניתן למצוא התייחסויות מפורשות אל המקבלים כקבוצה, מעין תאגיד, אשר הבודדים המתחלפים בתוכו אינם אלה שמגדירים את זהותו. ראה כאן הניסוח של פריימן: "וכל העם יחד". וראה, י' קפלן, הלכות קהל באשכנז בימי הבינים עד שלהי המאה הט"ו (דיסרטציה). 5. ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', מ"ט(4) 221. 6. שם, עמ' 399 ואילך. 7. שם, עמ' 518 ואילך. 8. להבחנה בין פיקציה להנחה משפטית, ראה: L.L. Fuller, Legal Fictions (1967), pp.40

---

---