מבוא

הביטוי "תום לב" מופיע לראשונה במקרא בפרשתנו, בסיפור אברהם ואבימלך. וזה לשון המקרא:

ויסע משם אברהם ארצה הנגב וישב בין קדש ובין שור, ויגר בגרר. ויאמר אברהם אל שרה אשתו אחתי הִוא, וישלח אבימלך מלך גרר ויקח את שרה. ויבא אלהים אל אבימלך בחלום הלילה, ויאמר לו הנך מת על האשה אשר לקחת והִוא בעֻלת בעל. ואבימלך לא קרב אליה, ויאמר אדני הגוי גם צדיק תהרג. הלא הוא אמר לי אחתי הוִא והיא גם הִוא אמרה אחי הוא, בתָם לבבי ובנִקין כפי עשיתי זאת. ויאמר אליו האלהים בחלם גם אנכי ידעתי כי בתָם לבבך עשית זאת ואחשׂך גם אנכי אותך מחֲטו לי, על כן לא נתתיך לנגּע אליה¹.

לימים הגיע הביטוי "תום לב" אל לב החקיקה האזרחית הישראלית בחוקים שונים, והחשוב בהם הוא חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע בסעיף 12(א):

במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב.

ובסעיף 39 נאמר:

בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

החובה לנהוג בתום לב אינה מצומצמת למשא ומתן לקראת כריתת חוזה או לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות הנובעים מחוזה. חוק החוזים מחיל אותה גם על חיובים וזכויות שאינם נובעים מחוזה, כמפורש בסעיף 61(ב):

הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה.

עדות לחשיבותו של עקרון תום הלב בחקיקה הישראלית באה בהצעת הקודקס האזרחי, שפורסם בעת האחרונה על ידי משרד המשפטים. בחוק זה נקבע עקרון תום הלב כעקרון היסוד הראשון של החקיקה:

בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב יש לנהוג בתום לב².

כנגד תום הלב באות בפרשתנו אטימות לבם ורשעותם של אנשי סדום, שאמר עליהם ה': "זעקת סדם ועמרה כי רבה וחטאתם כי כבדה מאד" (בראשית יח, כ). לפי האגדה התלמודית³, רמוזה במילה "רבה" התנהגותם האכזרית והלא אנושית של אנשי סדום, כמסופר בתלמוד (בתרגום לעברית):

הייתה נערה אחת שהייתה מוציאה לחם לעניים בחשאי בתוך כדה. נודע הדבר לאנשי סדום, סכו אותה בדבש והעמידוה על גג חומת העיר. באו דבורים על הדבש ואכלוה. והיינו דכתיב: "ויאמר ה' זעקת סדם ועמרה כי רבה". ואמר רב יהודה אמר רב: על עסקי ריבה [=נערה].

אך רשעותם של אנשי סדום עולה כבר מפשוטו של מקרא. כשהכניס לוט את המלאכים האורחים לביתו, צבאו אנשי עירו על ביתו וביקשו להרע להם, כמאמר הכתוב: "ויקראו אל לוט ויאמרו לו איה האנשים אשר באו אליך הלילה, הוציאֵם אלינו ונדעה אתם" (שם יט, ה). כלומר, ביקשו להתעלל בהם מינית במעשה אונס קבוצתי⁴.

הנביא יחזקאל מתאר את סדום כדגם לחברה אנוכית שאין בה צדק חברתי:

הנה זה היה עון סדם אחותך, גָּאון שִׂבעת לחם ושלוַת השקט היה לה ולבנותיה ויד עני ואביון לא החזיקה (יחזקאל טז, מט).

אבל במסורת חז"ל, לא נתייחד הכינוי "מידת סדום" לפשעים או לאי-עזרה לזולת, אלא לשימוש לרעה בזכויות משפטיות, שהיא היפוכה של מידת תום הלב⁵. וכן אמרו חז"ל: "כופין על מידת סדום"⁶. ונראה שביקשו ללמדנו שחברה המשלימה עם ניצול לרעה של זכויות משפטיות של הפרט, סופה שתשלים עם נורמות משפטיות פסולות.

דרישת תום הלב במשפט, דרישה עמומה ובלתי מוגדרת היא. מטרתה העיקרית היא שינוהלו חיי המסחר בהגינות, ביושר, במוסר ובצדק. כך לדוגמה בחוזים. מטבע הדברים, הצדדים לחוזה אינם נותנים דעתם מראש לכל פרטי החוזה ואופני קיומו. עקרון תום הלב שולל מן הצדדים את האפשרות לנצל עובדה זו כדי לקיים את החוזה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם רוחו ועם הציפיות הסבירות העולות ממנו, והוא נועד "להגשים את רוח העיסקה והגיונה הפנימי"⁷. קשה אפוא לקבוע מראש את גבולות המושג "תום לב", והדבר נעשה באופן פרטני, ובעיקר על דרך השלילה: בתי המשפט מצביעים על התנהגות מסוימת כלוקה בחוסר תום לב⁸.

להלן, נבקש להתחקות מעט אחרי איסור השימוש לרעה בזכות והחובה לנהוג בתום לב ובהגינות במשפט העברי.

"כופין על מידת סדום"

במקורות היהודיים, מציין המונח "תום לב" מידה מוסרית, ולא כלל משפטי שהפרתו מזכה את הצד הנפגע בסעדים משפטיים⁹. המונח השגור לעניין זה, והנוגע לשימוש לרעה בזכות¹⁰, הוא כאמור "מידת סדום", והכלל שנקבע הוא: "כופין על מידת סדום". כלומר, מונעים מן האדם לעשות שימוש לרעה בזכות משפטית שבידו¹¹.

אחת הדוגמאות הקלסיות להלכה התלמודית "כופין על מידת סדום" נאמרה לעניין שכירות. התלמוד¹² דן במי ששכר רחיים מחברו והסכים עמו שהתמורה לשכירות לא תהיה בכסף אלא במתן שירותי טחינה למשכיר. לאחר זמן, התעשר המשכיר ורכש לעצמו רחיים, ושוב לא נזקק לשירותי הטחינה של שוכר הרחיים, וביקש לקבל את התמורה המגיעה לו בכסף. נפסקה הלכה שאם השוכר אינו מחוסר עבודה, והוא יכול לספק את שירותי הטחינה ללקוח אחר במקום למשכיר, הוא חייב להסכים לדרישת המשכיר ולשלם לו את התמורה בכסף, אף שאין זה לפי תנאי החוזה. התלמוד מנמק את ההלכה החריגה הזאת ואומר שזהו אחד מן המקרים שבהם "כופין על מידת סדום", משום שלא נגרם הפסד לשוכר משינוי אופן התשלום. לכן, אין לאפשר לו להתעקש לשלם דווקא כפי מה שהוסכם בינו לבין השוכר¹³.

דוגמה נוספת לאיסור השימוש לרעה בזכות באה בדברי הרמב"ם בעניין נזקי שכנים¹⁴, בתוספת הגדרה מופשטת של "מידת סדום":

מי שהיו לו חלונות למטה בכותלו ובא חבירו לבנות בפניהן [והוא מסתיר לו את האור], ואמר לו: אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלו, הרי זה מעכב עליו. ואומר לו: בעת שתפתח החלונות, תרעיד את הכותל ותקלקל אותו. ואפילו אמר: אני אסתור כל הכותל ואבנה אותו לך חדש, ואעשה בו חלונות למעלה, ואשכור לך בית שתדור בו עד שאבנה - יכול לעכב עליו. ואומר לו: אין רצוני שאטרח ממקום למקום.

לפיכך, אם לא היה שם טורח כלל, ואין צריך לפנות, אינו יכול לעכב עליו [כלומר, אינו יכול להוציא צו מניעה נגד בניית הכותל]. וכופין אותו שיהיה חבירו סותם חלון זה שלמטה ממנו ועושה לו חלון מלמעלה, שזו מדת סדום. וכן כל דבר שזה נהנה בו, ואין חבירו מפסיד, ואין חסר כלום - כופין עליו.

"כאשר עשה כן יֵעשה לו"

המהרשד"ם¹⁵, רבי שמואל די מדינה, מגדולי המשיבים בטורקיה במאה הט"ז, דן באדם שהשכיר את דירתו לזמן קצוב, כלומר שהשכירות מסתיימת אוטומטית ביום שנקבע מראש בלא צורך שיזכיר המשכיר לשוכר לפנותה ביום שנקבע¹⁶. במקרה שנידון בשאלה, ראה המשכיר את השוכר מכין את הדירה המושכרת לקראת החורף בציפייה שיחודש חוזה השכירות, ושתק המשכיר ולא ביקש ממנו לחדול מלהכינה לקראת החורף הקרב ואף לא הודיעו שאינו מתכוון להאריך את החוזה. מכאן הסיק השוכר שהמשכיר מתכוון להאריך את החוזה, והוא מבקש להמשיך לגור בה, אלא שהמשכיר מתנגד לכך. מהרשד"ם אינו משתמש בתשובתו לשאלה שנשאל במושג "מידת סדום" - שכן היענות לתביעת השוכר פוגעת בזכות הבעלות של המשכיר וגורמת לו הפסד, חידוש חוזה השכירות בניגוד לרצונו - אך הוא מכנה את המשכיר רשע וקובע שהדין עם השוכר. לדעתו, ראוי לראות בשתיקתו של המשכיר מעין הסכמה לחדש את חוזה השכירות, ואינו יכול אפוא לפַנות את השוכר מן המושכר. וזה לשונו:

שעשה [המשכיר] ברֶשע. כאשר עשה יֵעשה לו. וראוי היה לומר כן, אפילו שלא היה הדין כן, אלא הטעם ד"כאשר עשה" היה ראוי לגמור על ראובן [השוכר] שזכה בדירתו¹⁷.

לפנינו תרופה מרחיקת לכת, חידוש חוזה השכירות בגלל התנהגות לא הוגנת של המשכיר.

מהרשד"ם הסתמך בתשובתו זו על התקדים התלמודי¹⁸ הדן במי שקנה ספינה מלאה בחביות יין וחיפש מקום לאחסן בו את חביות היין ולא מצא. הלך האיש והתחתן במרמה עם אישה שיש לה חצר ואחסן את חביות היין בחצר שלה. מיד לאחר מכן, שלח לה גט פיטורין. כשגילתה האישה שהנישואין נעשו שלא בתום לב, רק כדי למצוא מקום לאחסון חביות היין, פינתה את כדי היין מרשותה בלא להודיע על כך לבעלה לשעבר, בניגוד לתקנת חכמים המחייבת הודעה על סיום השאלת המקום¹⁹. רב הונא בנו של רב יהושע הצדיק את מעשה האישה, תוך שהוא אומר ברוח המקרא: "כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו"²⁰.

להבדיל מ"מידת סדום", שבה נדרש האדם לוותר על זכות משפטית לטובת חברו כשהוויתור אינו גורם לו הפסד, כאן נגרם לגרוש הפסד, שהרי הוא מפסיד את מקום האחסון לחביות היין שלו, ואף על פי כן נמצאה הצדקה לפסק הדין נגדו בחוסר תום הלב שבו נהג כשהתחתן עם האישה.

עמידה על קיומו הדווקני של הסכם

הפוסקים נחלקו בשאלה אימתי רשאי אדם לעמוד על קיומו הדווקני של חוזה ואימתי רואים בדבר חוסר תום לב ומידת סדום.

הם מסכימים שמי שהשכיר את ספינתו להובלת סחורה מסוימת, כגון "יין זה"²¹, אינו יכול להתנגד להחלפת הסחורה שהסכימו עליה בסחורה אחרת. נימוקם הוא שאין למשכיר שום הצדקה מוסרית להתנגד להחלפה. אמנם הוסכם על הובלת סחורה מוגדרת, אבל אסור לו לנהוג "מידת סדום" ולעמוד על קיומו הדווקני של ההסכם, שהרי הוא חייב להוביל את היין המוסכם, וסירובו להחליף את הסחורה אינו אלא רשעות גרידא - מניעת הנאה מן הזולת כשלו עצמו לא נגרם הפסד.

ואולם הדעות נחלקו בעניין מי ששכר ספינה להוביל יין מסוים, וביקש להוביל יין אחר תמורתו, משום שאבד היין שהוסכם עליו. השאלה שנחלקו בה הפוסקים היא: האם די בעובדה שצד אחד להסכם יכול להרוויח מעמידה על קיומו הדווקני כדי להוציא את הדרישה מגדר "מידת סדום"?

זו אכן דעת רבי יהושע פלק כ"ץ, בעל ספר מאירת עניים (סמ"ע), מראשוני מפרשי השולחן ערוך בפולין במאה הט"ז²². אמנם אם היה היין קיים, עמידה על קיומו הדווקני של ההסכם היא בגדר "מידת סדום", משום שאין למשכיר יסוד להתנגד להצעה, שהרי בין כך ובין כך הוא חייב להוביל את היין שהוסכם עליו. אך אם אבד היין, נוצרה הזדמנות למשכיר להרוויח מעמידה על קיומו הדווקני של ההסכם, שהרי נפטר מן ההובלה, ואין לראותו כמי שנוהג במידת סדום, שהרי אין הוא עושה כן משום רשעות לשמה. אמנם ניצול מצוקתו של השוכר, שאבד יינו, נראה כנגוע בחוסר תום לב, ויש בו פגם מוסרי, אבל אין דבר זה מקנה לשוכר סעד משפטי כנגד המשכיר, שהרי לא הוא גרם לאבדן היין.

הש"ך, רבי שבתי הכהן²³ (ליטא-מורביה, המאה הי"ז), מחמיר יותר בהגדרת "מידת סדום", ונראה שהוא מקרב אותה יותר למושג "תום לב" שבחוק. לדידו, אין די בעובדה שטענתו הפורמלית של המשכיר מועילה לו, וצריך שתהיה לו גם הצדקה מוסרית לתבוע לעצמו תועלת זו. רק אז, ייחשב כמי שאינו נוהג במידת סדום כשהוא עומד על קיומו הדווקני של ההסכם. כך הוא לדוגמה, אם השכיר אדם ספינה בלתי מסוימת ("ספינה סתם") להובלת יין מסוים ("יין זה"), וטבעה הספינה על תכולתה. כאן יש הצדקה למשכיר לעמוד על קיומו הדווקני של ההסכם ולסרב להעמיד לשוכר ספינה חלופית²⁴ להובלת יין השונה מן המוסכם, משום שסיכול ההסכם המקורי היה כרוך גם בנזק לרכושו שלו. אבל בשלא טבעה ספינתו ולא נגרם לו נזק, אינו רשאי לעמוד על כך. וזה לשון הש"ך:

ונראה דדוקא תרתי בעינן [=שצריכים שני (תנאים)], כיון שנטבע ספינתו ואין ה"יין זה" לפנינו, יכול להקפיד, כי יכול לומר: הואיל ונזקתי, ונטבע ספינתי, למה לי להשתדל [להביא] ספינה אחרת? כיון שאין לך "יין זה".

חילוקי הדעות בין הסמ"ע והש"ך מלמדים כנראה על תפיסה שונה של מהות הכלל "כופין על מידת סדום" והיקפו. לדעת הסמ"ע, "מידת סדום" היא רשעות לשמה, היינו עמידה על זכות משפטית פורמלית שאין בה תועלת לבעל הזכות זולת מניעת הנאה מחברו. לעומת זאת, הש"ך סבור שתועלת כשלעצמה אין בה די להוציא עמידה על זכות משפטית מגדר מידת סדום. על תועלת זו להיות גם מוצדקת מבחינה מוסרית.

דברי השופט אֵלון בפרשת רוט נ' ישופה

במקום דברי סיום, אני מבקש להביא כאן מדברי השופט אֵלון שנאמרו בזיקה לדרישת תום הלב בחוזים, אך חשיבותם הערכית והמתודית חורגת הרבה מעבר לסוגיה מסוימת זו. ואלה דבריו בפרשה²⁵ שהיא מן הפרשיות הראשונות שנדרש בהן בית המשפט העליון לפרשנות המושג "תום לב":

בבואנו לפרש בחוקיה של מדינת ישראל מושגי יסוד כגון תום לב, שאפיים הוא אוניברסלי והם נחלתה של חשיבה ערכית ומשפטית של כל מערכת משפט תרבותית, שומה עלינו לעיין בראש ובראשונה במשמעותם של מושגים אלה לאור עקרונותיו של המשפט העברי ומורשתה של ישראל... דרך הרוח שבמשפט מי ידע, ומחלחלת היא בתודעתם של דורות עדי הגיעה עד הלום. ואם במערכות המשפטיות של אומות העולם כך הוא, בודאי ובודאי שכך הוא בחוקיה של מדינת ישראל, שהתשתית לעקרונות היסוד שבה מצווים אנו למצוא בראש ובראשונה במורשתה הקדומה, שלא כהתה עינה ולא נס ליחה.

והוא מפנה לדברי השופט חיים כהן²⁶:

מקום ושעה שלמען עשית צדק רואים אנו להעלים עינינו מן ההלכה הפסוקה האנגלית והאמריקנית, הרגלתי עצמי לברר תחילה שמא ניתן למצוא בדיני התורה אילן להיתלות בו; לא חלילה שהתקדימים האנגליים מחייבים אותנו כל עוד לא מצאנו לנו תקדים אחר במשפט העברי, ולא שיש במשפט העברי כדי לחייבנו לפסוק על פיהם; אבל הצדק שאנו חייבים ומשתדלים לעשותו, יהיה בטוח ומיוסד יותר כשהוא מוצא לו סמוכין במסורתנו המשפטית ובחכמת צדקתם של קדמונינו זכרם לטוב.

והוא מסיים בדברים האלה:

ודברים אלה כוחם יפה פי כמה וכמה לענין שבפנינו. עקרון תום הלב שבסעיף 39 מקורו בחקיקה ישראלית מקורית שבה צווינו על עצמאות החוק בדרך פירושו ויישומו (סעיף 63 לחוק החוזים), וכל עצמו וגופו של המונח "תום לב" מושג עברי מקורי הוא... משום כך, לענין פירושו של מושג זה, מצווים אנו לפנות בראש וראשונה למשפט העברי, שממנו פנה וממנו יתד להבנת תכנו ומשמעותו.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים.
1. בראשית כ, א-ו.
2. ראה חוק דיני ממונות - נוסח לעיון הציבור, משרד המשפטים, ירושלים תשס"ד, סעיף 2. תום הלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מופיע בהצעת הקודקס, בסעיף 163, במסגרת ההוראות המיוחדות לחוזים. מעניין לציין שנעלמה מן ההצעה הדרישה לנהוג גם ב"דרך מקובלת". בדברי ההסבר לקודקס המוצע, לא ניתן הסבר להשמטה זו בסעיף 2, אבל נאמר בדברי ההסבר לסעיף 163: "מוצע להשמיט את המילים 'בדרך מקובלת' המופיעות בחוק הקיים, לאור הבעייתיות במשמעותן שהיא נקיטת פעולות בדרך הנוהגת, שאינה בהכרח דרך עשיית הישר והטוב". להבחנה בין "דרך מקובלת" ובין "תום לב", ראה ג' שלו, דיני חוזים, ירושלים תשנ"ה, עמ' 51.
3. סנהדרין קט ע"ב. למקבילות לסיפור נורא זה, ראה: בראשית רבה, פרשה מט, אות ו; פרקי דרבי אליעזר, פרק כה.
4. ראה רש"י, שם (על פי מדרש רבה, פרשה נ, אות ה): "במשכב זכר, כמו: 'אשר לא ידעו איש' (להלן, פסוק ח)". וכך פירשו גם רשב"ם, אבן עזרא וחזקוני. והשווה פירוש הרמב"ן, גם הוא על פי חז"ל: "כוונתם לכלות הרגל מביניהם" (סנהדרין קט ע"א), למנוע הכנסת אורחים בעיר המשגשגת, "והם היו מואסי הצדקה".
5. ראה דברי א' זמיר, הנזכר להלן, בהערה 10.
6. ראה להלן. וראה ביתר הרחבה א' הכהן, "ביקור בעיר החטאים", פרשת השבוע, וירא, תשס"א, גיליון מס' 1.
7. כדברי א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968, ירושלים תשמ"ז, סעיף 156.
8. פרופ' ג' שלו מדברת על דרישת תום הלב כעל "קטגוריה שיורית, שקיומה חיוני לשיטה פתוחה של צדק חוזי". ראה ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 52. וראה גם זמיר, מכר, סעיף 158.
9. ראה: ע"א 148/77 רוט ואח' נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617, פסק דינו של השופט מ' אֵלון, פסקאות 11-10 (מובא אצל נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 646-644).
10. השווה זמיר, מכר, סעיף 162, המציין ש"החובה להשתמש בזכויות בתום-לב קרובה לכללים בדבר שימוש לרעה בזכויות". ואשר לקיום חיוב הנובע מחוזה בדרך מקובלת ובתום לב, למיטב ידיעתנו אין לכך מונח מיוחד במקורות המשפט העברי.
11. וראה בהרחבה: א' ליכטנשטיין, "לבירור 'כופין על מידת סדום'", הגות עברית באמריקה א (תשל"ב), עמ' 362; S. Shilo, "Kofin Al Midat S'dom: Jewish Law's Concept of Abuse of Rights", Israel Law Review, vol. 15 (1980) p. 49; י' ליברמן, "כופין על מידת סדום - היבט כלכלי", ספר הגיון (תשנ"ה), עמ' 165.
12. כתובות קג ע"א.
13. נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן שיח, סעיף א. וראה שו"ת מהרי"ק, שורש ט, ד"ה ונחזור לעיקר הדין, המסביר שאף שיש כאן קפידה מסוימת, שהרי חייב לסבול דעת איש אחר שיטחן עבורו, בכל זאת "כופין על מידת סדום".
אם השוכר אינו מוצא לקוחות חלופיים, אינו חייב לשלם למשכיר בכסף, והוא רשאי לעמוד על כך שישלם לו בשירות המוסכם. לשאלה: האם המשכיר רשאי לבטל את השכירות, אם כתוצאה מכך נגרם לו הפסד? ראה סמ"ע, חו"מ, סימן שיח, ס"ק ג, האומר שהיא שנויה במחלוקת בין הראשונים, והכריע כדעת האומר שאין כאן עילת ביטול.
14. רמב"ם, הלכות שכנים, פרק ז, הלכה ח.
15. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רצו.
16. זהו גם ההסדר על פי סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971. וראה מ' ויגודה, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 422-419.
17. כוונתו לומר שמן הדין, יש לראות בשתיקת המשכיר משום הסכמה לחידוש השכירות (ראה שם בתחילת התשובה), אלא שאף אם שתיקתו לא הייתה מתפרשת כך, אלא כרשעות גרידא, ראוי היה לקנוס אותו. והשווה להלן, הערה 20.
18. בבא מציעא קא ע"ב.
19. ראה ראב"ד, המובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא קא ע"ב, ד"ה האי מעשה. וראה ספרי (הנזכר לעיל, הערה 16), עמ' 593, הערה 64.
20. "כאשר עשה כן יֵעשה לו" (ויקרא כד, יט); "גמֻלך ישוב בראשך" (עובדיה א, טו). וראה ספר הישר לרבנו תם, חלק חידושים, סימן קיב, המבחין בין מקומות שהתלמוד נוקט את הלשון "הוא עשה שלא כהוגן", כגון בעניין הפקעת קידושי חטיפה: "הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו בו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה" (יבמות קי ע"א). ראה לעניין זה, מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 524. לדעתו, רק שם הכוונה לקנס הסוטה מעיקר הדין, בעוד במקומות שהתלמוד אומר בסתם: "כאשר עשה כן יעשה לו", הכוונה שנוהגים בו על פי שורת הדין. נראה שלפי רבנו תם, הצדקת התנהגות האישה אינה משום קנס, אלא משום שבטל ההסכם מעיקרו בגלל ההטעיה שבבסיסו (מיקח טעות). אך השווה לעיל, בהערה 17.
21. המקרה נדון בתלמוד הבבלי, בבא מציעא עט ע"א-ע"ב. וראה: סמ"ע, חו"מ, סימן שיא, ס"ק ב; ש"ך, שם, ס"ק א.
22. סמ"ע, שם.
23. ש"ך, שם.
24. אף שהתחייב לכך כשהשכיר "ספינה סתם" ולא ספינה מסוימת. על חובת העמדת מושכר חלופי בשכירות נכס בלתי מסוים, ראה בהרחבה בספרי (הנזכר לעיל, בהערה 16), עמ' 183 ואילך.
25. ע"א 148/77 (הנזכר לעיל, בהערה 9), פסקה 7 לפסק הדין.
26. ד"נ 22/73, בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח (2), 89, בעמ' 98.