על השליחות

מיכאל ויגודה^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

מבוא פרשת חיי שרה מוקדשת ברובה המכריע לתיאור מפורט ביותר של שליחות עבד אברהם לארם נהריים. המקרא מתאר בפרטי פרטים כיצד מינה אברהם את שלוחו (על פי המדרש, היה זה אליעזר), וכיצד קיים הלה את שליחותו בזריזות, בנחישות ובדייקנות. אריכות התיאורים של שיחת העבד עם רבקה על השוקת, ולאחר מכן שיחתו עם בני משפחתה של רבקה, עד שנענו והסכימו לשלוח אותה עמו לארץ כנען, הביאו את חז"ל לקבוע כי

יפה שיחתם של עבדי אבות לפני המקום [=לפני האלוקים] מתורתן של בנים, שהרי פרשת אליעזר כפולה בתורה, ו[אילו] הרבה גופי תורה לא ניתנו אלא ברמיזה (בראשית רבה ס, ח; מובא ברש"י, בראשית כד, מב)

אמנם שליחותו של עבד אברהם לא הייתה שליחות לביצוע פעולה משפטית: תפקידו היה רק למצוא אישה ליצחק ולהביאה לארץ כנען. לא הייתה זו אפוא אלא שליחות לפעולה מטריאלית של שדכנות, ודי בזה לפגום ביכולתה של שליחות אליעזר לשמש מקור לדיני השליחות. עם זאת, אופן מילוי השליחות על ידי אליעזר ראוי להתבוננות לא פחות מתורת השליחות של "הבנים". פרשה זו מזמנת לנו אפוא הזדמנות נאותה להאיר נקודות אחדות בדיני השליחות תוך שימת לב מיוחדת ליחס בין חוק השליחות, התשכ"ה - 1965 ומקורות המשפט העברי "שלוחו של אדם כמותו" מן המפורסמות הוא שחוק השליחות אימץ בסעיף 2 את הכלל הקצר והקולע: "שלוחו של אדם כמותו", שייסדו חכמי ישראל כבר במקורותיו הקדומים של המשפט העברי. כלל משפטי יסודי זה, המאפשר לאדם להרחיב את פעילותו המשפטית אל מעבר לגבולותיו הפיזיים, התפתח במקורות ישראל כבר בעידן קדום, עוד לפני שהיה מוכר בשיטות משפט אחרות, כגון במשפט הרומי. וכבר עמד על תופעה זו פרופ' אשר גולאק1, ואף הציע לה הסבר מרתק הקשור בכבוד האדם וחירותו. וזה לשונו:

עוד בתקופות קדומות של תורת המשפטים העברית התפתחה בה השליחות במדה מרובה. להתפתחות זו עזרו בלי ספק פזור ישראל בארצות גלותו... טעם אחר להתפתחות הקדומה של השליחות בתורת המשפטים העברית אפשר למצוא בזה שבין אישי המשפחה העברית אין יחס של שלטון והכנעה, של עומדים ברשות עצמם ועומדים ברשות אחרים. כל אחד ואחד, משהגיע לשנות גדלותו, בין אב ובין בן או בת, הרי הוא אישיות משפטית מיוחדת בעל זכיות והכשרה משפטית בפני עצמה. לכן, אם אדם אחד אינו יכול למלאות בעצמו את הפעולות המשפטיות שעליו לעשותן, אין שאר חברי המשפחה עומדים ברשותו, ואינם סרים למשמעתו, והוא זקוק לשליח

החופש האינדיבידואלי שנתן המשפט העברי לכל אישי המשפחה הביא לידי צורך להשתמש בשלוחים, ועזר להתפתחותה הקדומה של השליחות. מעניינת כאן ההשוואה בין תורת משפטינו ובין דיני רומא. בתורת המשפטים של עם רומא לא התפשט מוסד השליחות בשביל עשיית הפעולות המשפטיות. על פי דיני רומא, עומדים ברשות אבי המשפחה כל בני המשפחה (pater familias) שאין להם ההכשרה הדרושה לפעולות משפטיות, וידם כיד אבי המשפחה. בשעת הצורך יכולים חברי המשפחה העומדים ברשותו (aliena iuris) לפעול בתורת באי כח אבי המשפחה, מבלי כל מנוי שליח מיוחד. ולכן, על פי דיני רומא, לא היתה כל נחיצות להשתמש בשליחות. אם נתחקה על תוכן השליחות על פי דיני ישראל ועל הייחוסים המשפטיים שבין השליח והמשלח, נראה כי השליחות אינה מעמידה יחס של התחייבות בין השליח ומשלחו, ובזה נבדלת השליחות הבדל עיקרי מן mandatum של תורת המשפטים הרומית והמודרנית, שעל פיו איש אחד מתחייב למלאות את פקודתו של אחר המשלחו. דברי פי חכם חן. נאמנות השלוח שקידת עבד אברהם לביצוע נאמן וזריז של שליחותו יכולה לשמש מופת לנאמנות השלוח כלפי שולחו. כך, לדוגמה, כשעבד אברהם מוזמן לאכול בתוך ביתו של בתואל בתחילת המפגש שלו עם משפחת רבקה, הוא מסרב לאכול לפני שעשה את שליחותו: "לא אכל עד אם דברתי דברָי". אליעזר אינו רואה את עצמו רשאי לדאוג לסיפוק צרכיו לפני שהשלים את המשימה שהוטלה עליו. אמנם דרישה מחמירה זו לא הפכה להיות דרישה מחייבת במקורות המשפט העברי, אבל אפשר שעל כגון דא אמרו חכמים: "יפה שיחתן של עבדי אבות מתורתם של בנים". חז"ל אף הרחיקו לכת בתיאור נאמנותו המפליגה של אליעזר, בהוסיפם את הפרט המדרשי הבא: "בת היתה לו לאליעזר, והיה מחזר למצוא עילה שיאמר לו אברהם לפנות אליו להשיאו בתו". לפי מקור זה, לאליעזר היה אינטרס מובהק בכישלון שליחותו, ואף על פי כן לא הסיט אותו האינטרס האישי מקיום נאמן וזריז של שליחותו. כאן ראוי לעמוד על הבדל חשוב בין גישת החוק ובין גישת המשפט העברי בעניין חובת הנאמנות המוטלת על השלוח. סעיף 8(5) לחוק השליחות, התשכ"ה - 1965, קובע כלל ולפיו השלוח "יימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר". וראוי לתת את הדעת שלא זו בלבד שהחוק אוסר על השולח לפגוע בטובת שולחו, אלא הוא אוסר עליו אפילו להימצא במצב של ניגוד עניינים. בהתאם לכך, החוק אוסר על השלוח לקבל על עצמו שליחות בנושא אחד משני שולחים בלי לקבל את הסכמתם מראש. הוא אוסר עליו לעשות את פעולת השליחות עם עצמו או לקבל טובת הנאה כלשהי בקשר לשליחות. הנימוק לגישתו המחמירה של החוק, המצרה במידה ניכרת את חופש פעולתו של השלוח, יסודו בעובדה שלפי החוק, הכוח שמעניק השולח לשלוח לפעול בשמו עלול להיות מנוצל לרעתו, כדברי השופט ברק בעניין זה2: "עצם יצירת השליחות פותחת בפני השלוח שדה נרחב לניצולו לרעה, ומעניקה לו כלי לפגיעה קשה בשולח... ככל שכוחו של השלוח רב יותר, כן מן הדין להטיל עליו חובות התנהגות ראויה חמורות יותר, שימנעו ממנו לנצל לרעה את כוחו". מן הסיבה הזו עצמה, גישת המשפט העברי שונה. לשלוח אין כוח רב לנצל את השליחות לרעת השולח, משום כלל היסוד בדיני השליחות במשפט העברי, שכל אימת שהשלוח עושה פעולה שיש בה פגיעה באינטרס של השולח, היא אינה מחייבת את השולח. אם נפגע השולח מביצוע לא נאות של השליחות, הוא יכול לטעון כנגד שלוחו: "לתקן שלחתיך, ולא לעוות"3, וממילא לא תחייב פעולתו של השלוח את השולח, כיוון שנעשתה שלא בהרשאה. לפי זה, אין פלא שדרישות הנאמנות וכללי ה"התנהגות הראויה" המוטלים על השלוח מחמירים פחות לפי המשפט העברי מאשר לפי החוק, ואינם אוסרים עליו להימצא במצב של ניגוד עניינים. הסיבה לזה היא, כפי שהסביר השופט ברק, שככל שכוחו של השלוח לפגוע באינטרס של השולח מצומצם יותר, כך פוחת הצורך להגביל את השלוח באופן ביצוע שליחותו. אין צריך לומר שאף שהמשפט העברי אינו אוסר על השלוח להימצא במצב של ניגוד עניינים, חובה עליו להעדיף את עניינו של שולחו על פני עניינו שלו. כך עולה, לדוגמה, מן ההלכות הבאות: "הנותן מעות לחברו לקנות לו קרקע או מיטלטלין, והניח מעות חברו אצלו, והלך וקנה לעצמו במעותיו - מה שעשה עשוי, והרי הוא מכלל הרמאין"4; "העושה שליח לקדש לו אשה, והלך וקדשה לעצמו - הרי זו מקודשת לשליח. ואסור לעשות כן. וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר, נקרא רשע"5. רווח השלוח עקב השליחות, למי? הקפדת החוק שלא יתפתה השלוח לפגוע באינטרס של השולח הביאה אותו להחמיר עמו עד כדי שלילת כל אפשרות שיקבל רווח או טובת הנאה עקב השליחות, אף כשאלה הגיעו לידיו שלא מתוך הפרת חובת הנאמנות המוטלת עליו. וכך נאמר בסעיף 10(ב) לחוק: "השולח [ולא השלוח] זכאי לכל רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות". השופט ברק מטעים שעל פי לשונו, סעיף 10(ב) "חל על 'כל' רווח וטובת הנאה, בין שבאו באיסור ובין שבאו בהיתר" [ההדגשה שלי - מ"ו]. ואולם מאליה עולה השאלה: מה הטעם בשלילת כל רווח מן השלוח, ואיזו הצדקה יש לה, אם לא הפר את חובת האֵמון, ולא פגע באינטרס של השולח? נניח, למשל, שהצד השלישי סיפק לשלוח כמות סחורה עודפת בטעות, ולא ניתן להשיב את הטעות: מדוע לא יוכל השלוח ליהנות מן העודף? ואמנם דומה שמצאנו במקורות המשפט העברי גישה גמישה יותר ומאוזנת יותר. מצד אחד, נפסק6 שאם העביר הצד השלישי לשלוח תוספת סחורה שאפשר לראותה כתמורה לכספו של שולחו, על השלוח להעביר את התוספת כולה לשולח. מצד שני, נפסק7 שאם קיבל השלוח מן הצד השלישי סחורה עודפת שאין לראותה בשום פנים כתמורה לכספו של שולחו, כגון שפעל הלה מתוך טעות, והיא אינה ניתנת לתיקון, השלוח רשאי ליהנות מן התוספת כולה לבדו. אי-ציות להוראות השולח מתוך נאמנות אחת מחובות היסוד של השלוח היא הציות להוראות שולחו. אברהם דאג לחזק חובה זו כשהשביע את אליעזר לבל יקח לבנו אישה מבנות הכנעני: "שים נא ידך תחת ירכי, ואשביעךבה' אלוקי השמים ואלוקי הארץ אשר לא תקח אשה לבני מבנות הכנעני אשר אנכי יושב בקרבו" (בראשית כד, ב-ג). אולם יש שתוך כדי ביצוע השליחות, השלוח עומד בפני מציאות שונה מזו שעמדה לנגד עיני שולחו, והוא נבוך: מחד גיסא, מוטלת עליו חובת ציות; אך מאידך גיסא, הוא יודע שאם יציית להוראות השולח ייפגע אינטרס שלו. ונשאלת השאלה: כיצד עליו לנהוג במצב זה? שאלה מעין זו הופנתה לר' שמואל די מודינה (שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נ), מגדולי המשיבים בתורכיה במאה הט"ז. שמעון שלח ביד לוי כמות גדולה של בד משי למָסרה ליהודה, ויהודה היה עתיד לסחור בה ולהעביר את הפדיון לשמעון. לפני ביצוע השליחות, נודע ללוי כי יהודה עומד על סף פשיטת רגל, ויש חשש שאם ימסור לו את הסחורה, ישתלטו עליה הנושים, ויצא שמעון נפסד. אף על פי כן, העדיף לוי לקיים את השליחות ככתבה וכלשונה, ומסר את הסחורה ליהודה. החשש התאמת, ובעלי החובות השתלטו על המשי. מהרשד"ם מגיע למסקנה, שמאחר שידע לוי שקיום דווקני של הוראות שולחו יפגע באינטרסים שלו, היה עליו להימנע מביצוע השליחות, ומשלא עשה כן, הרי הוא נושא באחריות להפסד, והוא כמי שהזיק לסחורה במו ידיו8. מפסקו של מהרשד"ם למדנו שלפעמים חובת הנאמנות של השלוח מחייבת אותו להפר את הוראות שולחו. מעניין לציין שכעין זה הורונו חכמינו ביחס לשמירת התורה עצמה: "פעמים שביטולה של תורה זהו יסודה" (תלמוד בבלי, מנחות צט ע"א-ע"ב). על היעילות הכלכלית של דיני השליחות ראינו שפעולת השלוח אינה מחייבת את השולח, אם נעשתה באופן הפוגע בשולח. נוסיף שהוא הדין אף כשהייתה הפגיעה בשולח קטנה ביותר, כעולה מדברי הרמב"ם9: "אם טעה [השלוח] בכל שהוא... [השולח] חוזר, שהרי הוא אומר: 'לתקן שלחתיך, ולא לעוות'". לכאורה, קביעה זו תמוהה, כי על פי "דיני הונאה" (דיני טעויות במחיר העסקה), ההנחה היא שמי שנתאנה במחיר - כגון קונה ששילם יותר ממחיר השוק או מוכר שקיבל פחות ממחיר השוק - מוותר על הטעות כל זמן שהיא בגבולות הסביר (שהם כ16%- ממחיר השוק - שתות [=שישית) המקח). נשאלת השאלה: מדוע לא נקבע כך גם כשנעשתה העסקה על ידי שלוח? וכך השיב בעניין זה ר' יוסף חביבא10, מחכמי ספרד במאה הט"ו: "אם נתאנה [השלוח], אינו יכול למחול אונאת אחרים". כלומר: אדם רשאי לוותר משל עצמו, אבל אינו רשאי לוותר על של אחרים, אלא אם כן קיבל הרשאה מפורשת לכך (עיקרון זה אומץ בסעיף 5(א) לחוק). אם אמנם השולח יכול להתנער מפעולת השלוח כל אימת שהיא פוגעת בו, אף אם היא פגיעה קטנה ביותר, יש בכך לכאורה כדי לפגוע פגיעה של ממש ביעילותה הכלכלית של השליחות, כי לא יסכים הצד השלישי להזדקק לשלוח בידעו שהשולח יכול לבטל את פעולתו, אם הייתה בה פגיעה כלשהי באינטרס שלו (אם כי אפשר לטעון כנגד זה, שיש בכך כדי לעודד מסחר הוגן, שכן הצד שלישי יקפיד שלא להונות את השלוח). וכבר ישבו חכמים על מדוכה זו, ופתרו את הבעיה בקביעת חזקה משפטית (החלה ביחסי שולח-צד שלישי), ולפיה מינה השולח את שלוחו והעניק לו הרשאה "בין לתקן בין לעוות". כלומר, השולח העניק לו הרשאה לוותר על טעות סבירה, שהוא עצמו היה מוותר עליה, אילו היה עושה את העסקה בעצמו. וכך העיר השופט חיים כהן, באחד מפסקי הדין של בית המשפט העליון11:

גם במשפט העברי, שמקובלנו בו שיכול השולח לומר לאותו שלוח שטעה ופגע בזכויותיו, לתיקוני שדרתיך [=שלחתיך] ולא לעוותי, עשיתיך שלוחי שתועיל ולא שתזיק לי - הרי משסמך צד שלישי על שליחותו של השלוח, ולכאורה היה לו על מה שיסמוך, כגון ייפוי-כוח בכתב... יכול הצד השלישי לטעון שהשולח "התנה עמו בין לתקן ובין לעוות" - והראיה שרק לתקן ולא לעוות נשלח, היא תמיד על השולח (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפב, סעיף ד).

נמצא שבמערכת היחסים שבין השולח ובין הצד השלישי, פעולת השלוח מחייבת את השולח (כל זמן שלא הוכיח שנשלח השלוח "לתקן ולא לעוות"). אבל במערכת היחסים שבין השולח והשלוח, השולח יכול לתבוע את השלוח בגין הנזק שנגרם לו. כך נמצא האיזון שיש בו כדי לספק את הדרישות של ביטחון המסחר. סוף דבר עיון חלקי זה בדיני השליחות העבריים די בו ללמדנו עד כמה עשויים מקורותינו התרבותיים-המשפטיים להעשיר את השׂיח שלנו בסוגיה חשובה זו, הן מן הפן הערכי שלה הן מן הפן המעשי. לעיון נוסף: נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, ירושלים תשל"ב; ד' פרימר, הערות לסוגיית מהות השליחות, שנתון המשפט העברי, כרך ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג) 113; ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט.

הערות: * ראש תחום המשפט העברי, משרד המשפטים. 1. א' גולאק, יסודי המשפט העברי, ברלין תרפ"ב, עמ' 43-42. 2. א' ברק, חוק השליחות, ירושלים תשנ"ו, סעיפים 741-740. 3. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ב. יש לציין שכלל זה חל רק במשפט הפרטי ולא במשפט הציבורי. כלומר, פעולה משפטית שנעשתה על ידי עובד ציבור - שהוא שלוח הציבור - מחייבת אף כשיש בה פגיעה באינטרס הציבור. כך פסק ר' אליהו ן' חיים, מחכמי תורכיה במאה הט"ז, שו"ת מים עמוקים, סימן סג, הובא על ידי השופט אלון, בג"ץ 81\376 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449. 4. רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ז, הלכה י. 5. רמב"ם, הלכות אישות, פרק ט, הלכה יז. 6. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפג, סעיף ו: "אם היה דבר שאין לו קצבה, הכל לבעל המעות". 7. שולחן ערוך, שם, סעיף ז: "שלח שלוחו לקבל מעות מהעכו"ם, וטעה העכו"ם ונתן לו יותר [ולא ניתן להחזיר לו את טעותו] - הכל לשליח". 8. וראו, א' ברק, סעיף 791, שמגיע לאותה מסקנה מתוך הפניה למשפט הגרמני. 9. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ב. 10. נימוקי יוסף, בבא בתרא, פרק עשירי (עח ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'לתקוני שדרתיך'. 11. ע"א 68\462 רייך נ' המועצה המקומית קרית מוצקין ואח', פ"ד כב(2) 893, 898.

---

---