אקדמות מילין

"לא חשוב מה יאמרו הגויים. חשוב מה יעשו היהודים". גישה זו מעורה היטב במסורת היהודית, ולימים הייתה גם לאחד מקווי הדרך המנחים של מדיניות החוץ הישראלית. לא אחת סמכו אליה את הפסוק "הן עם לבדד ישכן ובגוים לא יתחשב" (במדבר כג, ט). בניגוד לעמדה זו, קיימת גם גישה חולקת הרואה ב"מה יאמרו" שיקול חשוב. מקורות רבים מדגישים כי יש להתחשב ב"מה שיאמרו" - הן הגויים והן היהודים - ובהשלכות הפוטנציאליות שיש למדיניות מסוימת, בתחום המשפט או בתחומים אחרים, על דעת הקהל.

נקדיש את עיקר דברינו לבחינת מקומה של דעת הקהל בעיצוב המשפט. האמנם צריך שופט להתחשב ב"מה יאמרו" ובדעת הקהל, ולו כשיקול אחד מני רבים, בבואו להכריע את הדין? ויותר מכן: האמנם מותר לו לעתים לשנות את התוצאה המשפטית-הלכתית, לעדנה או לרככה, מכוח שיקולים מעין אלה?

"למה יאמרו" בעולם המקרא

כבר במקורות קדומים ניתן למצוא הד לחשיבות "דעת הקהל" בפרט בצמתי הכרעה¹. לעתים משמשת "דעת הקהל" כנימוק לשינוי גזר דין שמים, כגון בשעה שביקש משה רבנו סליחה מן הקב"ה בעקבות שניים מן המאורעות הטראומטיים ביותר בתולדות העם היהודי.

בפעם הראשונה, לאחר מעשה העגל, מבקש משה רבנו כפרה מהקב"ה ומנמק את בקשתו גם בהשפעה שתהיה לענישת בני ישראל על העמים שסביבם: "ויחל משה את פני ה' אלהיו, ויאמר למה ה' יחרה אפך בעמך אשר הוצאת מארץ מצרים בכח גדול וביד חזקה. למה יאמרו מצרים לאמר ברעה הוציאם להרג אתם בהרים ולכלתם מעל פני האדמה" (שמות לב, יא).

כך נהג משה רבנו גם במעשה המרגלים שבפרשתנו (יד, כ):

וְשָׁמְעוּ מִצְרַיִם כִּי הֶעֱלִיתָ בְכחֲךָ אֶת הָעָם הַזֶּה מִקִּרְבּו. וְאָמְרוּ אֶל יושֵׁב הָאָרֶץ הַזּאת... וְהֵמַתָּה אֶת הָעָם הַזֶּה כְּאִישׁ אֶחָד וְאָמְרוּ הַגּויִם אֲשֶׁר שָׁמְעוּ אֶת שִׁמְעֲךָ לֵאמר: מִבִּלְתִּי יְכלֶת ה' לְהָבִיא אֶת הָעָם הַזֶּה אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר נִשְׁבַּע לָהֶם וַיִּשְׁחָטֵם בַּמִּדְבָּר.

בניגוד לאמרה שהבאנו בראש דברינו, מלמדים אותנו מקורות אלה ששיקול חשוב בגזירת העונש, כך לפחות בדיני שמים, הוא לא רק מעשה העבריין אלא גם תוצאותיו והשפעתו על בני האדם. במלים אחרות: לא חשוב רק מה יעשו היהודים, חשוב גם מה "ישמעו הגויים" ומה יאמרו על כך².

"דעת הקהל" כמרכיב בדין הפלילי

השפעת "דעת הקהל" על ההכרעה ההלכתית משתקפת היטב לא רק בדיני שמים, אלא גם בדין הפלילי ובענישה הפלילית עלי ארץ. כך, למשל, בהגדרת העברה. לא אחת, כגון בעברת ההסתה וההמרדה, ההשפעה בפועל (או, למצער, ההשפעה הפוטנציאלית) שיש למעשה מסוים על דעת הקהל קובעת את פליליותו.

מקום מרכזי נודע ל'דעת הקהל' גם בתחום הענישה. לא אחת חוששים חכמי המשפט מתגובת החברה, הן היהודית הן הנכרית, על עונש קל מדי. ההתחשבות בדעת הקהל בעניין זה מובנת. בפן המהותי, אחת המטרות המרכזיות של הענישה הפלילית היא הרתעת עבריינים שבכוח, "למען יראו וייראו". היושב בדין צריך לשקול היטב מה תהא השפעת הכרעתו על הציבור שישמע את גזר דינו. יתר על כן: ענישה קלה מדי הייתה עלולה ליצור רושם שהקהילה היהודית, כולל חכמיה ושופטיה, מקילה ראש בעברות חמורות, ולעורר את רוגזו של השלטון הזר, שהתייחס בחומרה רבה לעברות אלה. משום כך, החמירו לעתים בתי הדין בענישה מחשש לתדמית הקהילה בעיני הגויים.

ביטוי חריף לשיקול זה בא באחת מתשובות הרא"ש³ שעניינה חשד שלא הוכח על פי דיני הראיות המחמירים שבמשפט העברי. השאלה נשלחה על ידי החצרן היהודי דון יהודה בן יצחק וקאר מקורדובה, ששירת בחצרו של הנסיך דון חואן מנואל, והשיג ממנו אוטונומיה לבית הדין היהודי, שיהיה מוסמך לדון גם דיני עונשין⁴.

במקרה שנידון לפניו נחשדה אישה שזינתה. מפאת חשיבותה נביאנה בשלמותה:

גדול העצה, וגבור המליצה. אדון השכל והחכמות, אשר מעשיו הנעימות, לא אוכל לנקוב אותם בשמות. עטרת ישראל, ראש גולת אריאל. רוח השם בקרבו, תל שהכל פונים בו. הרב הגדול רבי אשר, שצ"ו [=שמרו צורו וגואלו]. השם יבשרך משמי עילות. אתה שלום וביתך שלום, כחשקך וחשק אני הבא בחתום, דורש טובתך ושלומך במפורש ובסתום. המודיע לכבודך, שבהיותי בקוקא (Coca) עכשיו עם דון גואן, שצ"ו, נודע לי ממקצת יהודים אשר הם שם, כי אלמנה אחת נתעברה מגוי אחד⁵ וכריסה בין שיניה, וקלא דלא פסיק נפק עלה [=ויצא עליה קול שאינו פוסק, היינו: שמועה מבוססת].

ואני חקרתי ושאלתי הענין בכל יכלתי עם היהודים לידע אם יש עדים ברורים על זה, כדי לאמת אותו על נכון, ולא מצאתי שום יהודי שיעיד עדות ברורה עליה, אבל אמרו לי כי כן נודע בעיר בקלא דלא פסיק, ושהאלמנה הנזכרת נתנה רוב נכסיה לישמעאל שהיא חשודה עמו.

ושאלו ממנה היהודים כשראוה מעוברת, ממי נתעברה, והודתה בפניהם שמן הישמעאל שהיתה חשודה עמו. ומפני שיראתי שמא תתחלף [=שמא תמיר דתה⁶], לא נראה לי לדרוש ולחקור בפרהסיא על זה. וגם כן בא תרעומות זה ממני בקוקא, בפני דון גואן, שצ"ו, מהישמעאלי אשר שָם, והוא השיב להם כי זה הדין אינו שלו, מאחר שהיא יהודית, אבל אנו שנדין אותה על פי משפטי תורתנו.

ואחר כך כשהלכנו לקוליאר נודע לי שילדה זכר ונקבה, כ"ד לאייר, ומת הזכר והמירה הנקבה, שלקחוה הישמעאלים, על פי הדברים אשר אמרתי, שהישמעאלים אומרים כי כן הוא. על כן אני מחלה פניך היקרים והנעימים שתנחני בעצתך הנכונה כיצד אדון אותה, כדי שלא יהיו משפטי תורתנו קלים ובזויים בעיני העמים.

שמאת השם היה לתת כזאת בלב דון גואן, שצ"ו, להעמידנו על דתנו, יש לנו להחמיר הדין כפי שתייעצני, ולא להקל.

וכמו שלמדתנו: מעשה באחד שרכב על סוס [בשבת בימי יוונים, והביאוהו לבית דין וסקלוהו, לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך]; ומעשה באחד שהטיח באשתו [=קיים עמה יחסי אישות] תחת התאנה [והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך]⁷.

ושכל הקהילות אשר סביבות קוקא מרננין, כי יצא דבר הזונה על כל הגוים להבזות דתנו בעיניהם, ולמען תשמענה כל הנשים ולא תעשינה כזמתה⁸.

ומה שעלה בדעתי, מפני שהענין כל כך מפורסם, ליסרה כדת מפורסם לחתוך חוטמה, כדי לשחת תאר פניה שקישטה בפני הבועל, ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון. ועתה, אם תרצה בעצתך להחמיר יותר או להישאר בדיני, כן אעשה, ממנה לא אטה.

והוצרכתי לשלוח לפניך זה הדין כדי להעמידני על נכון, ובחסדך שתאזור כח וחיל לשלוח לי מענה מיד, ומאת השם יוסיפו לך מעלה על מעלתך וכבוד על כבודך. נאם החותם מ"ד לעמר שנת פ' לפרט [=1320]. יהודה ב"ר יצחק נ"ע ואקר.

עיון בשאלה מלמד שלצד החומרה היתרה שייחסו לעברת הזנות⁹, גם תדמית דת ישראל בעיני החברה הנכרית הייתה אחד הנימוקים המרכזיים להחמרה בעונש. ולא לחינם נזכר בתשובה מרכיב זה פעמיים: "שלא יהיו משפטי תורתנו קלים ובזויים בעיני העמים", "כי יצא דבר הזונה על כל הגוים להבזות דתנו בעיניהם"¹⁰.

הכרעת הדין האיומה יוצאת דופן בחומרתה: חיתוך אפה של האישה כדי שתתגנה על מנאפיה. כל זאת, כשאין ראיות קבילות על מעשה האישה, ואף הודאתה - הודאת בעל דין - אינה ראויה שתתקבל לאור עקרון היסוד במשפט העברי ולפיו "אין אדם משים עצמו רשע".

דומה שרק החשש מפני "מה שיאמרו הגויים", אם בית הדין היהודי יקל בדינה לעומת הנהוג והמקובל בבתי הדין של הנוצרים בני התקופה, הביא לתוצאה כה קשה.

"דעת הקהל" כמרכיב בעברת ביזוי הדת

החשש מפני "מה יאמרו" ומפני "למה יאמרו" בא לביטוי גם בשאלה נוספת שהפנה דון יהודה אבן וקאר לרא"ש¹¹. עניינו, כפי שנאמר בראש השאלה, ב"מאורע קשה עד מאוד, אשר כל שומעו תצלינה אזניו", ועיקרו בחרפות וגידופים שהשמיע אחד מבני הקהילה נגד האל והדת¹².

מעשה שהיה, כך היה: "נבל אחד מהנבלים נחבש על תביעה שתבעוהו גוים ונתפשר עמהם בממון משלו. והלכו קצת מיודעיו לנחמו, ויצא נצב פתח חצרו ודברו על לבו בענין זה, ואמר אחד מהם: ברוך מתיר אסורים; ובכל זה חרף וגדף וקלל במלכו ובאלהיו, ופנה למעלה [=גידף את האל שבשמים]".

כפי שמתואר בהמשך השאלה, העבריין שחירף וגידף ביקש להימלט מאימת הדין. בתחילה ברח, לאחר מכן הטיל אימתו על העדים הפוטנציאליים שחששו להעיד נגדו, ובנוסף הפעיל את קשריו אצל השליט הנוכרי כדי שתימנע העמדתו לדין:

והדיינין וחשובי הקהל, כששמעו זה, נתקבצו והסכימו לעשות בו דין. ושיגרו לתפסו ולא נמצא, ונשתדלו לקבל העדות שלא בפניו, כיון שברח, ולא מצאו אלא עד אחד, והאחרים נשמטו וכבשו עדותן.

ועתה עמנו בעיר הנכבד והנעלה רבי יהודה שצ"ו בר' יצחק בן ואקר, וקנא לשם קנאה, ונשתדל בעניין עד שבא לידו מכוער זה ותפסו בכוח המלכות וחבשו בבית האסורים.

וכמו כן גברה ידו על שאר העדים הנשמטין, והכריחם והשביעם וקבל עדותן כראוי, בעניין גידוף זה.

ואף על פי שהיה הגידוף בלשון ערב [=בשפה הערבית], כיון שנבל זה אינו יודע ספר ולא לשון קודש, הסכימה דעת נכבד זה עם הדיינין וחשובי הקהל שיחשב גידוף זה לנבזה זה [=כעבירה, למרות שלא היה בלשון הקודש], כיון ששם העצם בלשון ערב גידוף כמו שם העצם בלשון קדש ליודעיו.

וכדי לעשות גדר בדבר, ולא יפרצו הרשעים קלי עולם להטיח דברים כלפי מעלה. והאיש הזה קשה ורע מעללים מעודו, ולא נמצא בעיר מי שילמד עליו זכות, ויש לו פרשים אלמים החזיקו ידו.

והסכימו כמו עשרה מחשובי הקהל אנשי המעשה עם הנכבד ר' יהודה זה, ועם הלמדנים שיש בכאן ועם זקני העיר לעונשו. וכשהיו הנזכרין במעמד הסכמה זו, הלכו קרובי הרשע ושיחדו בממון, לפי הנראה, ותבעו מן הטפסר הגדול דון גואן מנואל, שקבלנו במקומנו זה לאפוטרופוס של המלך ירום הודו, להחמיץ דינו [=להשהות את גזר הדין] ושיגר אחד מפרשיו אלינו, שלא נגמור דינו עד אשר נשאל את פיו.

והנכבד רבי יהודה זה, השתדל בעניין בכל יכולתו, ופייס מן הטפסר שלא יעביר עלינו הדרך להוציא דיננו לפני כותים, והסכימה דעת השר הזה שישאר הרשע בתפיסתו [=במאסר] עד אשר תבוא תשובת מורי שיחיה [הרא"ש], כדת מה לעשות. ועתה ברוך יי, אנו מחלין פני מורנו שיקנא לשם קנאה גדולה, וימהר שלוחנו זה [=לתת בידו תשובתו] קודם שיהפך לבב השר הזה, ונשכבה בבשתנו ותכסנו כלימתנו, ושלח לנו בביאור ובהוכחות דינו מאי והיאך.

וכמו כן בחסדו יחזיק טובה ויחזק ידי הנכבד רבי יהודה, ועל מה שהשתדל בענין זה, ועל מה שישתדל לעשות, והשם יתברך יהיה בעזרך מורי, ויאריך ימיו בטובה ונחת.

בתשובתו, מדגיש הרא"ש - שהיגר מגרמניה לספרד בערוב ימיו - שלמיטב ידיעתו אין נוהגים לדון דיני נפשות בחוץ לארץ, פרט לספרד¹³. אכן, בשל החשש מאובדן האוטונומיה השיפוטית של היהודים, ובאופן מיוחד במקרה זה, לנוכח החומרה היתירה שנוהגים הגויים במי שמבזה את דתם בדברים, הוא נוטה להחמיר שמא יבואו הנוצרים למסקנה שבני הקהילה היהודית מזלזלים בעבירת ביזוי הדת והאל. וכך כותב הרא"ש:

הפלאתם לשאלני בדיני נפשות; כי בכל הארצות ששמעתי עליהם, אין דנין [היהודים] דיני נפשות, לולי פה בארץ ספרד. ותמהתי מאד בבאי הלום, איך היו דנין דיני נפשות בלא סנהדרין, ואמרו לי כי הורמנא דמלכא [=רשות המלך] הוא. וגם העדה שופטים להציל¹⁴, כי כמה דמים היו נשפכים יותר אם היו נדונים על ידי גוים. והנחתיה להם כמנהגם, אבל מעולם לא הסכמתי עמהם על איבוד נפש.

אמנם, אני רואה שדעת כולכם מסכמת לבער זה הרע מקרבכם. ובודאי חילל השם בפרהסיא, וכבר נשמע הדבר בין הישמעאלים, והם מחמירים מאד במדבר נגד דתם ואמונתם. וניתוסף החילול אם לא יעשו בו כדין בשביל מיגדר מילתא [=לגדור את הדבר, כהוראת שעה]. וגם כן ראוי הוא שיתקדש השם בעונש הרשע הזה... ועשו בו כטוב בעיניכם, ואם הייתי בהסכמתכם דעתי הייתה נוטה שיוציאו לשונו מפיו ויחתכו רוב המדבר שבלשונו ותאלמנה שפתותיו, ובדבר הזה ימודו לו כפעלו וזאת היא נקמה מפורסמת הנראית בכל יום לעינים. ואתם עשו לפי הענין ככל אשר יראה טוב בעיניכם, כי ידעתי אשר כונתכם שיתקדש שם שמים, וחפץ השם יצלח בידכם. נאם הכותב אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.

כמו בתשובתו הקודמת, בולטת גם כאן חריגותו של העונש, והנמקתו ב"חילול השם" הנורא שייגרם אם יקלו בדינו, והתדמית השלילית שתידבק בבית הדין בעיני הציבור (במקרה זה, הציבור הנוכרי), אם יקל בדינו.

כפי שהעיר ההיסטוריון י' בער¹⁵, "המקרה הוא טיפוסי לתפיסה הדתית שהיתה מקובלת בסביבה הנוצרית לגבי עבירות כאלה. ידוע כי לואיס התשיעי, מלך צרפת, קינא לאלהיו וגזר פעמים הרבה לחתוך לשונם של מגדפים כלפי שמים, ואף היהודים נהגו כך".

דעת הקהל במשפט הישראלי

הפסיקה הישראלית נוטה בדרך כלל שלא להתחשב ב'מה יאמרו' בעת הכרעת הדין, ואף נקבע כלל גדול בתורת השפיטה: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין" (סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה). כלל זה מחייב לכאורה את השופט להתעלם כליל מפני דעת הקהל ומפני 'מה יאמרו'.

ואולם, לנוכח חשיבותו הגדולה של אימון הציבור במערכת המשפט, מוצא לנכון גם בית המשפט להתחשב לעתים בדעת הקהל ובתגובתו לפסק הדין. כך, למשל, במקרים של פגיעה ברגשות בכלל, ובענייני דת ומדינה בפרט¹⁶, וכך בענייני ענישה, שיש בהם חשיבות מרובה לתהודת פסק הדין בקרב הציבור ולמרכיב ההרתעה.

ביטוי לדבר נתן הנשיא זוסמן בהחלטתו לעצור את אשר ידלין, המועמד למשרת נגיד בנק ישראל, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום חמור בעברת שוחד. הנשיא זוסמן החליט להורות על מעצרו עד תום ההליכים, למרות עברו הנקי ומעמדו הציבורי הרם, ואלו דבריו:

מן הצורך להביא בחשבון את האפקט הציבורי של שחרור נאשם בעל מעמד כזה כעורר. שיקול כזה גופו מחייב, כאשר הראיות לכאורה שבידי המדינה מוכיחות שיטה של לקיחת שוחד שנתמשכה במשך עת רבה והכניסה לנאשם לא פחות מ-280,000 ל"י, כי לא יתהלך נאשם כזה חפשי עד לבירור דינו¹⁷.

מנגד, אסור לה לדעת הקהל שתביא להטיית משפט. היטיב לבטא זאת המשנה לנשיא ש' לוין:

סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה מורה לשופט ש"בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידיו סמכות שפיטה זולת מרותו של הדין"... הביטוי "מרותו של הדין" בסעיף 2 לחוק היסוד פירושו לפסוק לפי הדרך שבה אתם סבורים שיש לחתוך את הסכסוך ולהגיע לתוצאה חוקית וצודקת. עליכם לפסוק כך גם אם התוצאה אינה פופולרית, וגם אם פסק דינכם לא יישא חן מלפני מגזר זה או אחר. "מרותו של הדין" פירושו לפסוק בגדר הדין, לפי צו מצפונכם. "מרותו של הדין" עוד פירושו: אל תיראו ואל תחתו ואל תגורו מפני איש, ויהי צו לבכם מורה ומדריך לעשייתכם¹⁸.

סוף דבר: הגם שהשופטים "עם לבדד ישכון" הם, ועליהם לקיים מצוות "ובגוים לא יתחשב", ועל אף עקרון היסוד הגדול במשפט, ולפיו אין על שופט ודיין אלא מרות הדין בלבד, כמו בשאר תחומין, גם בעניין זה התמונה מורכבת יותר. מצד אחד, לא אחת משפיעה, ובדין, דעת הקהל על התוצאה המשפטית. מצד שני, אין להפריז בחשיבותה, ויש להתחשב בה רק במידה, במשקל ובמשורה.

הערות:

* ד"ר אביעד הכהן, סגן דיקן ומנהל המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט"; מרצה בכיר למשפט חוקתי ומשפט עברי במכללת "שערי משפט" ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. רשימה זו היא עיבוד מקוצר של מאמרי "'על דעת המקום ועל דעת הקהל' - החשש מפני 'מה יאמרו' כשיקול בקביעת ההלכה ובהכרעת הדין", שעתיד להתפרסם בספר בין בבל לירושלים, א' רביצקי וב' לאו עורכים, ירושלים תשס"ו [בדפוס].
1. התחשבות בדעת הקהל משתקפת כמובן גם במאורעות אחרים במקרא, כגון במעשה יהודה ותמר, שבו מפציר יהודה בשליחו, רעהו העדולמי: "תקח לה פן נהיה לבוז" (בראשית לח, כב-כג).
2. אפשר שמשום כך מציין הכתוב גם במעמד קריעת ים סוף את תגובת העמים נוכח הנס: "שמעו עמים ירגזון, חיל אחז יושבי פלשת". ובדומה לזה את תגובת יתרו. השווה: יואל ב, יז-יח; תהלים קטו, א-ב ועוד.
3. שו"ת הרא"ש, כלל יח, סימן יג. לרקעה ההיסטורי, ראה גם: י' בער, תולדות היהודים בספרד הנוצרית, ת"א תשכ"ה, 188, והמקורות שנזכרו אצל פריימן, בהערה הבאה.
4. ראה א"ח פריימן הי"ד, הרא"ש-רבי אשר ב"ר יחיאל, ירושלים תשמ"ו, עמ' סב.
5. כך הנוסח בשו"ת הרא"ש, מהדורת מכון ירושלים, ירושלים תשנ"ד, פח, ע"ב. בדפוסים אחרים: "מישמעאל אחד". ואילו י' בער (לעיל, הערה 3), סבור שהיה זה נוצרי, וכך מלמד ההקשר ההיסטורי של השאלה.
6. במהדורת מכון ירושלים: שמא תשתמד.
7. מקור זה, שמופיע בתלמוד הבבלי במסכת סנהדרין מו ע"א; יבמות צ ע"ב; ובתלמוד הירושלמי חגיגה פ"ב ה"ב (יא ע"ב), הנו המקור המרכזי לענישה "שלא מן הדין" לצורך שעה, כדי ל"עשות סייג לתורה". ראה: מ' אלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, 425-421.
8. ראה יחזקאל כג, מח: "וְהִשְׁבַּתִּי זִמָּה מִן הָאָרֶץ וְנִוַּסְּרוּ כָּל הַנָּשִׁים וְלא תַעֲשֶׂינָה כְּזִמַּתְכֶנָה".
9. ראה מאמרי "על עבירות מין ואיסור הטרדה מינית", פרשת השבוע, וישב, תשס"ה, גיליון מס' 188.
10. על משקל האמור באסתר א, יז: "כִּי יֵצֵא דְבַר הַמַּלְכָּה עַל כָּל הַנָּשִׁים לְהַבְזות בַּעְלֵיהֶן בְּעֵינֵיהֶן בְּאָמְרָם הַמֶּלֶךְ אֲחַשְׁוֵרושׁ אָמַר לְהָבִיא אֶת וַשְׁתִּי הַמַּלְכָּה לְפָנָיו וְלא בָאָה".
11. שו"ת הרא"ש, כלל יז, סימן ח.
12. כידוע, עבירה זו זכתה לעיון רב בדין הפלילי שבאנגליה. הדיה נשמעים היטב בפרק שעוסק ב"פגיעה ברגשות דת" בחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעיקר בסעיף 173 שבו, הקובע לאמור: "העושה אחת מאלה, דינו - מאסר שנה אחת: 1. מפרסם פרסום שיש בו כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם הדתיים של אחרים; 2. משמיע במקום ציבורי ובתחום שמיעתו של פלוני מלה או קול שיש בהם כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתו או ברגשותיו הדתיים". יושם אל לב שדי בפוטנציאל גרידא של פגיעה ("שיש בו כדי לפגוע") ואין צורך בהוכחת פגיעה ממשית. למיטב ידיעתנו, למעט מקרים בודדים סעיף זה כמעט ואינו נאכף הלכה למעשה. לבד מהדברים שנאמרו לעיל, פגיעתו הקשה של הסעיף בחופש הביטוי מחייבת מתן פרשנות מצמצמת ביותר לתוכנו. לניתוחו של סעיף זה, ראה בהרחבה מ' קרמניצר, ש' גולדמן, ע' טמיר, רגשות דתיים, חופש הביטוי והמשפט הפלילי (ירושלים תשס"ד). ראה עוד: ד' סטטמן, "פגיעה ברגשות דתיים", בתוך: רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית - ספר לזכרו של אריאל רוזן-צבי (מ' מאוטנר, א' שגיא ור' שמיר עורכים), עמ' 133 ואילך; א' כשר, "פגיעה ברגשות וטובת הכלל - בעקבות בג"צ מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות", משפט וממשל ב (תשנ"ד), 302-289; א' הכהן, " 'התחיינה העצמות האלה?' - חופש המדע הארכיאולוגי, חופש הדת וכבוד האדם", מאזני משפט ד [=ספר שאקי], נתניה תשס"ה, עמ' 246-241.
13. לעניין זה ראה: אלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 7) , עמ' 23-22, 52.
14. ראה במדבר לה, כד-כה: "ושפטו העדה... והצילו העדה", וכוונתו: בדומה לדין רוצח בשגגה שנמלט מיד גואל הדם המבקש לנקום בו, עדיף גם כאן שהעבריין יידון במסגרת "העדה", בבית דין יהודי ולא נוכרי, שיחמיר בדינו הרבה יותר ואף יוציאנו להורג במקרים מסוימים.
15. בספרו תולדות היהודים (לעיל, הערה 3), עמ' 189-188.
16. ראה דבריו של מ"מ הנשיא י' כהן, בבג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 549: "התחשבות ברגשות חלק מהציבור, גם אם חלק זה הוא מיעוט ואין דעת הרוב כדעתו, איננה בבחינת כניעה לאלימות", וראה מאמרי, "התחיינה העצמות האלה?" (לעיל, הערה 12), בעמ' 260-259.
17. ב"ש 290/76 ידלין נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 671; לימים, הובעה ביקורת מרומזת על מעצר זה, ראה דברי השופט אֵלון בב"ש 15/86 מדינת ישראל נ' אבי צור, פ"ד מ(1) 706.
18. מתוך דברים שנאמרו בטקס מינוי שופטים ופורסמו במשפטים ל (תשנ"ט) 25.

---

---