|
|
|
הולדה בעוולה - זכויות תביעה ופיצויים
זאת תורת היולדת
שמואל ילינק*
פרשת תזריע-מצורע, תשס"א, גיליון מס' 23
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
נוח לו לאדם שנברא
פרשת השבוע, שנאמר בראשה: "אשה כי תזריע וילדה", פותחת לנו צוהר אל עולם ומלואו, עולם מדהים ומופלא שמשמעויותיו אינן נהירות עד עצם היום הזה. רש"י, בפירושו לפסוק, מביא את דברי המדרש המדגיש כי יצירתו של אדם הייתה רק אחרי יצירת כל הבהמה והחיה והעוף ב"מעשה בראשית".
את פשרו של סדר זה, מבאר בעל "שפתי חכמים" על בסיס האגדה התלמודית: "מפני מה נברא אדם בערב שבת? כדי שלא יהיו אומרים: שותף היה להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית. דבר אחר: שאם תזוח דעתו עליו [=ויבקש להתגאות], אומרים לו: יתוש קדמך!" (סנהדרין לח ע"א).
הרש"ר הירש (גרמניה, המאה הי"ט) אומר בפירושו לתורה שהמקרא השתמש בשורש זר"ע, המשמש גם בעולם הצומח, ומכאן ש"לשון זר"ע, שהועברה לאדם, היא הביטוי הרגיל לצאצאים, המקיימים את מין האדם... אך אין זה אלא מעשה גופני גרידא. האדם נוצר, גדל ומתהווה כדרכו של צמח".
לנוכח הפליאה שבמעשה ההולדה, גוברת התמיהה למקרא המשך הפרשה: "ובמלאת ימי טהרה... תביא כבש בן שנתו לעלה ובן יונה או תר לחטאת... וכִפר עליה וטהֵרה... זאת תורת הילדת" (פסוקים ו-ז). וכי חֵטא הוא ללדת? וכי חייבת האישה לחוש אשמה בהעניקה חיים לעוד יצור?
אין ספק ש"ראשית החיים" היא אחת מנפלאות הבריאה הנשגבות ביותר. עד היום, גם בעולם של "היי-טק" ופיתוחים טכנולוגיים, הלידה היא חידה שאין לה פתרון. כל אדם, והיולדת בכלל זה, אינם מצליחים לרדת לעומק משמעות התופעה לכל מרכיביה. אפשר שהטומאה המצריכה טהרה אינה שורה כלל על תהליך הלידה, ולא בעטיו נדרש הקרבן, אלא בגלל התבוננותו של האדם בתהליך מופלא זה ויחסו אליו כאל תהליך פיזיולוגי בעיקרו.
בני הזוג, במיוחד האישה, נותנים דעתם בעיקר לתהליכים הפיזיולוגיים והביולוגיים של תהליך ההיריון, ודעתם אינה נתונה לקסמי הבריאה, לעצם התהליך המופלא של היווצרות העובר ברחם האישה, במעבר מן "זרע" אל "אדם", או במילים אחרות: במעבר מן ה"לא כלום" אל ה"יש". היכולת להתפעל ולהשתאות היא מיסודות אמונתו של האדם וחינוכו, כדברי המדרש:
רבי לוי אמר: בנוהג שבעולם, מפקיד אדם אצל חבירו ארנקי של כסף בחשאי, ומחזיר לו ליטרא של זהב בפרהסיא, אינו מחזיק לו טובה?!
כך הקב"ה: מפקידין לו הבריות טיפה של לכלוכית בחשאי, והקב"ה מחזיר להם נפשות משובחות שלמות בפרהסיא, ואין זה שבח?!1.
הקרבת הקרבן מלווה בתהליך של היטהרות מן ה"כניעה" לפן הביולוגי של התהליך והתעלמות ממשמעותו הרוחנית. ההיטהרות שבה ומעמידה את האדם על משמעותה האמתית של תופעת הלידה והיווצרות העובר2.
ומצינו בתלמוד התייחסות מעניינת לתהליך ראשית החיים:
תנו רבנן: שתי שנים ומחצה נחלקו בית שמאי ובית הלל. הללו אומרים: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא. והללו אומרים: נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא. נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא. עכשיו משנברא - יפשפש במעשיו. ואמרי לה: ימשמש במעשיו (עירובין יג ע"ב).
האמנם סוברים רבותינו ז"ל שיש מצבים שעדיף בהם לאדם שלא להיוולד? האם, כהבנתה של השופטת מ' בן-פורת, "הועמדו אלה מול אלה החיים ואי הקיום"?3.
יש בהעמדת שאלה זו פתח לטרקלינה הרחב של סוגיה משפטית-פילוסופית, הלוא היא סוגיית ה"הולדה בעוולה". על אף נדירותה במקומותינו, ניתן לה מקום חשוב ביותר בעיצוב גישתנו, הן המשפטית הן החברתית והערכית, לתהליך לידתו של אדם ולמה שלפניו4.
הולדה בעוולה
תביעה בגין "הולדה בעוולה" -wrongful life - נמנית עם התביעות הנוצרות בעקבות נזקים או מעשים שלפני הלידה וההיריון (prenatal injuries) ובהם גם תביעה בגין היריון לא רצוי (wrongful conception) ולידה מתוך עוולה (wrongful birth), אך אין ספק כי היא הקשה ביותר, הן מבחינה משפטית הן מבחינה ערכית-פילוסופית, והדברים אמורים בשאלת הטלת חובת הזהירות ועוד יותר בשאלת הגדרת הנזק. תביעה זו היא תביעתו של היילוד (העובר לאחר שנולד), שבא לעולם עם מומים מולדים. באמצעות התביעה הוא מבקש פיצוי על הנזק שגרם לו רופא או צד שלישי אחר - כגון איש מעבדה או יועץ אולטרא סאונד - שלכאורה התרשל בתפקידו. המאפיין תביעה בגין "הולדה בעוולה" הוא קיומה של סימולטניות בין מעשה הרשלנות הנטענת לבין ההולדה: היילוד בא לעולם כתוצאה מן הרשלנות, והיילוד טוען בתביעתו שבלא מעשה הרשלנות היו יודעים הוריו על הסיכון בהיריון, והיו שוקלים את האפשרות להימנע מן ההיריון או לבצע הפלה, והוא לא היה בא לעולם בעל מום, שכן הוא לא היה בא לעולם כלל: בתביעות אלה אין טוענים שהרופא או כל נתבע אחר גרם "בידיו" למום הנטען, אלא שהמום הוא "מן הטבע", ורק יצא מן הכוח אל הפועל עקב מעשה הרשלנות או מתן המידע הלקוי. במילים אחרות: היילוד "יכול" היה להיוולד במומו או לא להיוולד כלל. ונשאלת השאלה: האם תיתכן תביעה שהתובע טוען בה למעשה שמוטב היה אלמלא בא לעולם? האם אמנם זו היא תביעתו?
כאמור, תביעה זו, אף על פי שהיא מוגשת על ידי ההורים, היא למעשה תביעתו של היילוד עצמו לפיצוי עבור נזקים שלטענתו נגרמו לו עקב רשלנות הנתבע שאִפשר את בואו לעולם כשהוא סובל ממומים קשים. ויכול שיהיו עילות אחדות לתביעה: ייעוץ גנטי רשלני שנעשה לפני ההיריון או במהלכו; פענוח רשלני של נתוני מעבדה שגרם התעלמות ממחלה המקננת ביולדת; רשלנות בפענוח ממצאי בדיקת שלמות העובר אולטרא סאונד, ועוד. בכל המקרים הללו, נמנע מן האֵם מידע חיוני, או סופק לה מידע שגוי בדבר מצבה או מצב העוּבר, ולכן לא יכלה לשקול אם לבצע הפלה ולמנוע את בואו לעולם של יילוד פגום5.
ההולדה כנזק המזכה בפיצוי
בית המשפט העליון בישראל הכיר בעילת תביעה זו בפרשת זייצוב6. בפסק הדין נפלה מחלוקת בין השופטים אם להכיר בעילה זו רק כשניתן לומר כי "מוטב היה אילו לא בא יילוד זה לעולם", היינו רק במומים קשים ביותר, או שמא יש להכיר בה גם כשהמומים הם "נסבלים", המאפשרים חיים רגילים או חיים המלווים בסבל "קל". שניים מן השופטים נטו לכאן ושניים לכאן, ואילו השופט החמישי סבר שאין להכיר בעילה זו במסגרת פסק דין, אלא יש להותיר את ההכרעה בה למחוקק. מכל מקום, ארבעת שופטי הרוב סברו שיש מקום במדינת ישראל להכיר בקיומה של עילת תביעה בגין "הולדה בעוולה" לטובת היילוד עצמו. אחר פסק דין זה נטו שופטים אחרים להכיר בעילת תביעה זו רק במומים קשים. עם זאת, ראוי להדגיש שמספר המקרים שנידונו בבתי המשפט הוא מועט ביותר, והתבטאויות השופטים בנושא זה מצומצמות למדיי, ועדיין אי אפשר לסכם סופית את עמדת הפסיקה בישראל בשאלה זו במלואה.
ונעיר בדרך אגב שבאנגליה נשללה עילת תביעה זו מכוח החוק7, ואילו בארה"ב רק מדינות מועטות (ובהן ניו-יורק, ניו-ג'רסי, קליפורניה, וושינגטון) מכירות בה, ואף זאת במידה מוגבלת, בעיקר במקרים קשים ובהגבלת מרכיב הפיצויים.
בתי המשפט בעולם התקשו לקבוע שעובדת בואו של ילד לעולם, אפילו הוא בעל מום, יכולה להיחשב "נזק" המזכה את התובע בפיצוי. שאלה זו הייתה גם עיקר המחלוקת בבית המשפט העליון. שניים מן השופטים סברו שעל פי דיני הנזיקין, יש לערוך השוואה בין שני מצבים שהפער ביניהם ייחשב כ"נזק": בין המצב שלאחר "מקרה התביעה" (במקרה שלפנינו, לאחר הלידה) ובין המצב שהיה קיים אלמלא מקרה זה (במקרה שלפנינו, "אי חיים" - המצב שלפני הלידה). לדעתם, רק מום קשה ביותר מאפשר קביעת קיום "נזק" המוּכר בדין, ויוצר את הפער שבין שני המצבים ואת קיומו של "נזק מוכר" המזכה בפיצוי. לעומת זאת, סברו שני שופטים אחרים שאין צורך בהשוואה זו, במיוחד משום שאינה אפשרית, והציעו לראות בחיי הילד במצבו הנוכחי - חיים מלווים במום - נזק שהחוק חייב להכיר בו. שני השופטים הללו נחלקו רק בשאלת אומדן הנזק: האם יש לראות מקרה כזה ככל מקרה נזיקין אחר ולשׁום את הפיצוי כבכל אירוע אחר של נזק גוף? קיים ספק בדבר, אך בפועל, במקרה אחד שנפסק בו שנגרם נזק, עשה כן בית המשפט8.
המחלוקת שבמסכת עירובין, שנזכרה לעיל, לא נתפרשה כמתייחסת לשאלת החיים ממש. המהרש"א, ר' שמואל אידלש (פולין, המאה הט"ז, מפרשני התלמוד) מסביר שיסוד המחלוקת הוא השאלה: האמנם מעשיו החיוביים של האדם מרובים מאפשרויותיו להיכשל בעבֵרה? לאחר ש"נמנו וגמרו", כלומר מנו את המצוות ומצאו שמצוות "לא תעשה" מרובות ממצוות "עשה", התברר שהסיכון לעבור עבֵרה גדול מן הסיכוי לקיים מצווה. לכן קבעו כי "נוח" לו לאדם שלא נברא. "נוח" - אמרו, "עדיף" - לא אמרו. ועתה, שנברא, יעשה כל שביכולתו וירבה במצוות. אין זאת אלא אמירה במישור התיאולוגי-פילוסופי והמלצה בצדה.
יש מחכמי ההלכה הסוברים שניתן ללמוד מהסתייגותם של חכמי ישראל ממעשה עמרם, אביו של משה רבנו (שגזר על בני ישראל שיגרשו את נשותיהם כדי לסכל את הוראת פרעה להשליך את התינוקות הנולדים לנילוס), או מהגנות שנתלתה במעשה הימנעותו של חזקיהו ממצוות פרייה ורבייה תימוכין לקביעה שעל פי גישת המשפט העברי ערך החיים - בכל מצב שהוא, אפילו במום - עדיף על פני החידלון. עם זאת, לדעת אחרים, דוגמת הרב יצחק זילברשטיין9, אין הדבר כן: במקום שהמום ודאי, אין "חובה" להסתכן בהולדת תינוק בעל מום, ולדעתו: "זוג העומד להינשא, ושניהם נושאי כרומוזומים פגועים, וקיים חשש שיוולדו בעלי מום, יש ליעץ להם שלא להינשא זה לזו. נישאו זה לזו - יש ליעץ להם להתגרש!".
פיצוי עוּבר שניזוק במשפט העברי
לפי המשפט העברי, הגורם נזק לעוּבר חייב בתשלום הנזק, אם לעובר עצמו, לאחר שיוולד, אם לאמו. ואולם "יתכן שתביעתו תידחה עד ליום שבו יצא לאוויר העולם ויעמוד על דעתו, אך יתכן ובית הדין יעמיד לו אפוטרופוס, או יתקן עבורו תקנה מיוחדת, ובכך יאפשר לו תביעת נזיקין אף בטרם יצא לאויר העולם"10. אמנם יש ספק בשאלה אם העובר יכול לתבוע את המזיק על פגיעה שפגע בגופו בהיותו בבטן אמו (כי לפי המשפט העברי, העובר נחשב כ"ירך אמו", ו"גוף" האֵם נפגע, לא גופו). עם זאת, יש הסוברים ש"עיקר החיוב הוא לוולד עצמו... ואם מת העובר במעי אמו, יורש אביו את זכותו..."11. היינו: לפי המשפט העברי, כשניזוק עוּבר, אין ספק שמוטלת על המזיק חובת פיצוי, והדיון מתרכז בעיקר בשאלה הפרוצדורלית: מי הוא התובע? גישה זו מניחה, בלא ספק, תשתית ראויה גם לעילת התביעה שנידונה כאן.
תביעת תינוק פגוע מומין נגד הוריו
אחת השאלות המרתקות והמסובכות, וממילא גם שנויה במחלוקת יותר מכל שאלה אחרת, היא שאלת התרת תביעה של ילד נגד הוריו בטענת "הולדה בעוולה". שאלה זו קשורה לשאלה הכללית, התרת הגשת תביעות של ילדים נגד הוריהם. ראוי לציין כי ראשית התביעות בגין "הולדה בעוולה" היא תביעתו של ילד שנולד מפילגשו של אביו שתבע את אביו על שהביאו לעולם "מוכתם" בכתם של "ממזרות" או "אי-חוקיות"12. בתי המשפט נתקשו להקיש תביעה זו לתביעות כנגד צד שלישי - רופא, עובד מעבדה וכיו"ב - ואף ביקשו למנוע תביעה "בלתי ראויה" של ילדים כנגד הוריהם. לכן נאלצו לדחות את התביעה כולה.
במקומות אחדים נעשתה הבחנה ראויה בין מתן אפשרות לתבוע צד שלישי לבין הימנעות מהגשת תביעה ברשלנות גם כנגד הורים. בחברה של ימינו, על פתיחותה מצד אחד ומוראותיה מצד שני, נראית גישה זו סבירה לחלוטין. היא אף הוכרה בישראל בפרשה אחת13, ויש להניח כי אין זה סוף התהליך. החברה המודרנית כבר אינה גורסת מתן חסינות מוחלטת להורים מפני תביעות ילדיהם. גם המערכת המשפטית המודרנית אינה מהססת להתערב ביחסים הפנים-משפחתיים, לעתים יתר על המידה, בתחומים אחדים, כגון: הוצאת ילדים מחזקת הוריהם, דרך חינוכם הראויה וכיו"ב. אין זה מן הנמנע שבחברה האוסרת את השימוש בסמים, מגבילה את העישון, דוחה את האלכוהוליזם, ומתעבת כל מעשה אלימות כלפי ילדים - תותר הגשת תביעה נגד אֵם שהתרשלה והשתמשה בסמים בתקופת היריונה, וגרמה נזק קשה לעוברה. הוא הדין בהורים שלא שעה אחד מהם לאזהרות הרופא מפני מום הצפוי לעוּבר. מבחינה לוגית-משפטית, אין להבחין בין תביעה בגין "הולדה בעוולה", שהיא מכוונת כלפי צד שלישי, לבין תביעה דומה המוגשת נגד הורים שרשלנותם גרמה ללידת תינוק בעל מומים קשים, הנידון לחיי סבל. דומה שבנסיבות מתאימות, תהא עמדה זו מקובלת גם על המשפט העברי14.
עוד לפני שלושה עשורים ויותר, כתב פרופ' טדסקי: "הקשר בין הבעיה לבין התעוררותה בדורנו, צריך להימצא, אולי, ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים, כלפי החיים וכלפי הגורל, ובהשקפת עולם שונה השׂוררת בחברה... קודם, נזקים רבים העלולים לפגוע באדם נחשבו כגורל שאין המשפט נקרא לתקנם... בזמננו אין משלימים עם נשיאת תוצאותיהם הכלכליות, אלא דורשים את פיזורם בין הזולת"15.
אין ספק שמערכת המשפט בימינו מתקדמת ומאמצת אל חיקה סוגיות חדשות לרוב. המערכת החברתית נוטה אל הפתיחות, והיא מרבה לעסוק בבעיות שעד כה היה חשש גדול מן העיסוק בהן. ויש לבחון שאלות אחדות: האמנם מדובר בטיפול בצד הגופני בלבד? האמנם אנו יכולים לאמוד את סבלו של עוּבר שיש בו מום קשה? הייתכן שאינו מאושר בדרכו שלו? היש בידנו לבדוק מה היה "מצבו" לפני הלידה? מה הם "אי-חיים"? היכול בן אנוש כלשהו לומר על זולתו או אפילו על עצמו: "מוטב היה שלא נולד"? אפשר שראוי לנו לעצור מפעם לפעם, להתפעם מנפלאות הבריאה, שהלידה היא מן המיוחדות בהן, ולוּ רק כדי שנזכור שאין אנו יכולים לפתור את כל הבעיות. שאם לא כן, נמצא עצמנו נאלצים להביא "קרבן עולה" או "קרבן חטאת".
הערות:
* עו"ד שמואל ילינק מלמד בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים.
1. מדרש ויקרא רבה יד, ב-ג.
2. הרב מ' גרילק, פרשה ופשרה, חלק ב, עמ' 247.
3. ע"א 540,518/82, זייצוב נ' כ"ץ, פד"י מ (2) 96.
4. ראה בהרחבה: ש' ילינק, הולדה בעוולה - זכויות תביעה ופיצויים, ירושלים תשנ"ז.
5. ראה ספרי הנזכר בהערה הקודמת, עמ' 33. וראה שם פרק 3.
6. לעיל, הערה 3.
7. The Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976
8. ת"א (ביהמ"ש המחוזי בירושלים) 697/94, רזון נ' שנקר ואח' (פסק דין השופט קמא מיום 26.10.97).
9. הרב י' זילברשטיין, "עובר שהרופאים חוששים שיוולד בעל מום", בתוך: הלכה ורפואה ב (תשמ"א), עמ' קו.
10. ר' וינברגר, "תביעה לנזקי עובר", מגל ח-ט (תשנ"ב), עמ' 114.
11. הרב ז"נ גולדברג, "דיני נזיקין בהפלות מלאכותיות", תחומין ט (תשמ"ח), עמ' 57.
12. Zepeda v. Zepeda (1963) 190 N.E. 2d 849 (App. Ct. Ill)
13. ראה ע.א. 2034/98, יצחק אמין נ' דוד אמין ואח'.
14. ראה ספרי הנזכר לעיל, בהערה 4, עמ' 250 ואילך.
15. ג' טדסקי, "על בעית הנזיקין בגין הולדה בעוולה", מסות במשפט, ירושלים תשל"ח, עמ' 269.
שמואל ילינק*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
נוח לו לאדם שנברא את פשרו של סדר זה, מבאר בעל "שפתי חכמים" על בסיס האגדה התלמודית: "מפני מה נברא אדם בערב שבת? כדי שלא יהיו אומרים: שותף היה להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית. דבר אחר: שאם תזוח דעתו עליו [=ויבקש להתגאות], אומרים לו: יתוש קדמך!" (סנהדרין לח ע"א). הרש"ר הירש (גרמניה, המאה הי"ט) אומר בפירושו לתורה שהמקרא השתמש בשורש זר"ע, המשמש גם בעולם הצומח, ומכאן ש"לשון זר"ע, שהועברה לאדם, היא הביטוי הרגיל לצאצאים, המקיימים את מין האדם... אך אין זה אלא מעשה גופני גרידא. האדם נוצר, גדל ומתהווה כדרכו של צמח". לנוכח הפליאה שבמעשה ההולדה, גוברת התמיהה למקרא המשך הפרשה: "ובמלאת ימי טהרה... תביא כבש בן שנתו לעלה ובן יונה או תר לחטאת... וכִפר עליה וטהֵרה... זאת תורת הילדת" (פסוקים ו-ז). וכי חֵטא הוא ללדת? וכי חייבת האישה לחוש אשמה בהעניקה חיים לעוד יצור? אין ספק ש"ראשית החיים" היא אחת מנפלאות הבריאה הנשגבות ביותר. עד היום, גם בעולם של "היי-טק" ופיתוחים טכנולוגיים, הלידה היא חידה שאין לה פתרון. כל אדם, והיולדת בכלל זה, אינם מצליחים לרדת לעומק משמעות התופעה לכל מרכיביה. אפשר שהטומאה המצריכה טהרה אינה שורה כלל על תהליך הלידה, ולא בעטיו נדרש הקרבן, אלא בגלל התבוננותו של האדם בתהליך מופלא זה ויחסו אליו כאל תהליך פיזיולוגי בעיקרו. בני הזוג, במיוחד האישה, נותנים דעתם בעיקר לתהליכים הפיזיולוגיים והביולוגיים של תהליך ההיריון, ודעתם אינה נתונה לקסמי הבריאה, לעצם התהליך המופלא של היווצרות העובר ברחם האישה, במעבר מן "זרע" אל "אדם", או במילים אחרות: במעבר מן ה"לא כלום" אל ה"יש". היכולת להתפעל ולהשתאות היא מיסודות אמונתו של האדם וחינוכו, כדברי המדרש: |
רבי לוי אמר: בנוהג שבעולם, מפקיד אדם אצל חבירו ארנקי של כסף בחשאי, ומחזיר לו ליטרא של זהב בפרהסיא, אינו מחזיק לו טובה?!
כך הקב"ה: מפקידין לו הבריות טיפה של לכלוכית בחשאי, והקב"ה מחזיר להם נפשות משובחות שלמות בפרהסיא, ואין זה שבח?!1. |
|
הקרבת הקרבן מלווה בתהליך של היטהרות מן ה"כניעה" לפן הביולוגי של התהליך והתעלמות ממשמעותו הרוחנית. ההיטהרות שבה ומעמידה את האדם על משמעותה האמתית של תופעת הלידה והיווצרות העובר2.
ומצינו בתלמוד התייחסות מעניינת לתהליך ראשית החיים: |
תנו רבנן: שתי שנים ומחצה נחלקו בית שמאי ובית הלל. הללו אומרים: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא. והללו אומרים: נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא. נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא. עכשיו משנברא - יפשפש במעשיו. ואמרי לה: ימשמש במעשיו (עירובין יג ע"ב).
|
|
האמנם סוברים רבותינו ז"ל שיש מצבים שעדיף בהם לאדם שלא להיוולד? האם, כהבנתה של השופטת מ' בן-פורת, "הועמדו אלה מול אלה החיים ואי הקיום"?3.
יש בהעמדת שאלה זו פתח לטרקלינה הרחב של סוגיה משפטית-פילוסופית, הלוא היא סוגיית ה"הולדה בעוולה". על אף נדירותה במקומותינו, ניתן לה מקום חשוב ביותר בעיצוב גישתנו, הן המשפטית הן החברתית והערכית, לתהליך לידתו של אדם ולמה שלפניו4. הולדה בעוולה כאמור, תביעה זו, אף על פי שהיא מוגשת על ידי ההורים, היא למעשה תביעתו של היילוד עצמו לפיצוי עבור נזקים שלטענתו נגרמו לו עקב רשלנות הנתבע שאִפשר את בואו לעולם כשהוא סובל ממומים קשים. ויכול שיהיו עילות אחדות לתביעה: ייעוץ גנטי רשלני שנעשה לפני ההיריון או במהלכו; פענוח רשלני של נתוני מעבדה שגרם התעלמות ממחלה המקננת ביולדת; רשלנות בפענוח ממצאי בדיקת שלמות העובר אולטרא סאונד, ועוד. בכל המקרים הללו, נמנע מן האֵם מידע חיוני, או סופק לה מידע שגוי בדבר מצבה או מצב העוּבר, ולכן לא יכלה לשקול אם לבצע הפלה ולמנוע את בואו לעולם של יילוד פגום5. ההולדה כנזק המזכה בפיצוי ונעיר בדרך אגב שבאנגליה נשללה עילת תביעה זו מכוח החוק7, ואילו בארה"ב רק מדינות מועטות (ובהן ניו-יורק, ניו-ג'רסי, קליפורניה, וושינגטון) מכירות בה, ואף זאת במידה מוגבלת, בעיקר במקרים קשים ובהגבלת מרכיב הפיצויים. בתי המשפט בעולם התקשו לקבוע שעובדת בואו של ילד לעולם, אפילו הוא בעל מום, יכולה להיחשב "נזק" המזכה את התובע בפיצוי. שאלה זו הייתה גם עיקר המחלוקת בבית המשפט העליון. שניים מן השופטים סברו שעל פי דיני הנזיקין, יש לערוך השוואה בין שני מצבים שהפער ביניהם ייחשב כ"נזק": בין המצב שלאחר "מקרה התביעה" (במקרה שלפנינו, לאחר הלידה) ובין המצב שהיה קיים אלמלא מקרה זה (במקרה שלפנינו, "אי חיים" - המצב שלפני הלידה). לדעתם, רק מום קשה ביותר מאפשר קביעת קיום "נזק" המוּכר בדין, ויוצר את הפער שבין שני המצבים ואת קיומו של "נזק מוכר" המזכה בפיצוי. לעומת זאת, סברו שני שופטים אחרים שאין צורך בהשוואה זו, במיוחד משום שאינה אפשרית, והציעו לראות בחיי הילד במצבו הנוכחי - חיים מלווים במום - נזק שהחוק חייב להכיר בו. שני השופטים הללו נחלקו רק בשאלת אומדן הנזק: האם יש לראות מקרה כזה ככל מקרה נזיקין אחר ולשׁום את הפיצוי כבכל אירוע אחר של נזק גוף? קיים ספק בדבר, אך בפועל, במקרה אחד שנפסק בו שנגרם נזק, עשה כן בית המשפט8. המחלוקת שבמסכת עירובין, שנזכרה לעיל, לא נתפרשה כמתייחסת לשאלת החיים ממש. המהרש"א, ר' שמואל אידלש (פולין, המאה הט"ז, מפרשני התלמוד) מסביר שיסוד המחלוקת הוא השאלה: האמנם מעשיו החיוביים של האדם מרובים מאפשרויותיו להיכשל בעבֵרה? לאחר ש"נמנו וגמרו", כלומר מנו את המצוות ומצאו שמצוות "לא תעשה" מרובות ממצוות "עשה", התברר שהסיכון לעבור עבֵרה גדול מן הסיכוי לקיים מצווה. לכן קבעו כי "נוח" לו לאדם שלא נברא. "נוח" - אמרו, "עדיף" - לא אמרו. ועתה, שנברא, יעשה כל שביכולתו וירבה במצוות. אין זאת אלא אמירה במישור התיאולוגי-פילוסופי והמלצה בצדה. יש מחכמי ההלכה הסוברים שניתן ללמוד מהסתייגותם של חכמי ישראל ממעשה עמרם, אביו של משה רבנו (שגזר על בני ישראל שיגרשו את נשותיהם כדי לסכל את הוראת פרעה להשליך את התינוקות הנולדים לנילוס), או מהגנות שנתלתה במעשה הימנעותו של חזקיהו ממצוות פרייה ורבייה תימוכין לקביעה שעל פי גישת המשפט העברי ערך החיים - בכל מצב שהוא, אפילו במום - עדיף על פני החידלון. עם זאת, לדעת אחרים, דוגמת הרב יצחק זילברשטיין9, אין הדבר כן: במקום שהמום ודאי, אין "חובה" להסתכן בהולדת תינוק בעל מום, ולדעתו: "זוג העומד להינשא, ושניהם נושאי כרומוזומים פגועים, וקיים חשש שיוולדו בעלי מום, יש ליעץ להם שלא להינשא זה לזו. נישאו זה לזו - יש ליעץ להם להתגרש!". פיצוי עוּבר שניזוק במשפט העברי תביעת תינוק פגוע מומין נגד הוריו במקומות אחדים נעשתה הבחנה ראויה בין מתן אפשרות לתבוע צד שלישי לבין הימנעות מהגשת תביעה ברשלנות גם כנגד הורים. בחברה של ימינו, על פתיחותה מצד אחד ומוראותיה מצד שני, נראית גישה זו סבירה לחלוטין. היא אף הוכרה בישראל בפרשה אחת13, ויש להניח כי אין זה סוף התהליך. החברה המודרנית כבר אינה גורסת מתן חסינות מוחלטת להורים מפני תביעות ילדיהם. גם המערכת המשפטית המודרנית אינה מהססת להתערב ביחסים הפנים-משפחתיים, לעתים יתר על המידה, בתחומים אחדים, כגון: הוצאת ילדים מחזקת הוריהם, דרך חינוכם הראויה וכיו"ב. אין זה מן הנמנע שבחברה האוסרת את השימוש בסמים, מגבילה את העישון, דוחה את האלכוהוליזם, ומתעבת כל מעשה אלימות כלפי ילדים - תותר הגשת תביעה נגד אֵם שהתרשלה והשתמשה בסמים בתקופת היריונה, וגרמה נזק קשה לעוברה. הוא הדין בהורים שלא שעה אחד מהם לאזהרות הרופא מפני מום הצפוי לעוּבר. מבחינה לוגית-משפטית, אין להבחין בין תביעה בגין "הולדה בעוולה", שהיא מכוונת כלפי צד שלישי, לבין תביעה דומה המוגשת נגד הורים שרשלנותם גרמה ללידת תינוק בעל מומים קשים, הנידון לחיי סבל. דומה שבנסיבות מתאימות, תהא עמדה זו מקובלת גם על המשפט העברי14. עוד לפני שלושה עשורים ויותר, כתב פרופ' טדסקי: "הקשר בין הבעיה לבין התעוררותה בדורנו, צריך להימצא, אולי, ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים, כלפי החיים וכלפי הגורל, ובהשקפת עולם שונה השׂוררת בחברה... קודם, נזקים רבים העלולים לפגוע באדם נחשבו כגורל שאין המשפט נקרא לתקנם... בזמננו אין משלימים עם נשיאת תוצאותיהם הכלכליות, אלא דורשים את פיזורם בין הזולת"15. אין ספק שמערכת המשפט בימינו מתקדמת ומאמצת אל חיקה סוגיות חדשות לרוב. המערכת החברתית נוטה אל הפתיחות, והיא מרבה לעסוק בבעיות שעד כה היה חשש גדול מן העיסוק בהן. ויש לבחון שאלות אחדות: האמנם מדובר בטיפול בצד הגופני בלבד? האמנם אנו יכולים לאמוד את סבלו של עוּבר שיש בו מום קשה? הייתכן שאינו מאושר בדרכו שלו? היש בידנו לבדוק מה היה "מצבו" לפני הלידה? מה הם "אי-חיים"? היכול בן אנוש כלשהו לומר על זולתו או אפילו על עצמו: "מוטב היה שלא נולד"? אפשר שראוי לנו לעצור מפעם לפעם, להתפעם מנפלאות הבריאה, שהלידה היא מן המיוחדות בהן, ולוּ רק כדי שנזכור שאין אנו יכולים לפתור את כל הבעיות. שאם לא כן, נמצא עצמנו נאלצים להביא "קרבן עולה" או "קרבן חטאת". |
הערות:* עו"ד שמואל ילינק מלמד בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים. 1. מדרש ויקרא רבה יד, ב-ג. 2. הרב מ' גרילק, פרשה ופשרה, חלק ב, עמ' 247. 3. ע"א 540,518/82, זייצוב נ' כ"ץ, פד"י מ (2) 96. 4. ראה בהרחבה: ש' ילינק, הולדה בעוולה - זכויות תביעה ופיצויים, ירושלים תשנ"ז. 5. ראה ספרי הנזכר בהערה הקודמת, עמ' 33. וראה שם פרק 3. 6. לעיל, הערה 3. 7. The Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 8. ת"א (ביהמ"ש המחוזי בירושלים) 697/94, רזון נ' שנקר ואח' (פסק דין השופט קמא מיום 26.10.97). 9. הרב י' זילברשטיין, "עובר שהרופאים חוששים שיוולד בעל מום", בתוך: הלכה ורפואה ב (תשמ"א), עמ' קו. 10. ר' וינברגר, "תביעה לנזקי עובר", מגל ח-ט (תשנ"ב), עמ' 114. 11. הרב ז"נ גולדברג, "דיני נזיקין בהפלות מלאכותיות", תחומין ט (תשמ"ח), עמ' 57. 12. Zepeda v. Zepeda (1963) 190 N.E. 2d 849 (App. Ct. Ill) 13. ראה ע.א. 2034/98, יצחק אמין נ' דוד אמין ואח'. 14. ראה ספרי הנזכר לעיל, בהערה 4, עמ' 250 ואילך. 15. ג' טדסקי, "על בעית הנזיקין בגין הולדה בעוולה", מסות במשפט, ירושלים תשל"ח, עמ' 269. |