מבוא

פרשת פקודי היא אחד המקורות הבולטים והמוכרים לחובת הנאמנות של העושים בצורכי ציבור בכלל ובממון הציבור בפרט כלפי הציבור שבשמו ולמענו הם פועלים. לאחר שסיים משה רבנו את מלאכת המשכן, נפנה לתת דין וחשבון מפורט על הפעולות שביצע. וזה לשון המדרש בעניין זה¹:

בשעה שאמר לו הקב"ה למשה שיעשה המשכן, מיד "ויבואו כל איש אשר נשאו לבו, וכל אשר נדבה רוחו אתו הביאו את תרומת ה'"... אמר [משה] לפני הקב"ה: רבון העולם, עשינו את מלאכת המשכן והותרנו. מה נעשה בנותר? אמר לו: לך ועשה בהם משכן לעדות. הלך משה ועשה בהן. כיון שבא ליתן חשבון, אמר להם [לישראל]: כך וכך יצא למשכן, וביתר עשיתי משכן לעדות. הוי [=נמצא]: "אלה פקודי המשכן משכן העדות".

משה רבנו ראה חובה לעצמו לדווח על הפעולות והרכש שביצע בכסף שתרם הציבור. חובת הפומביות והשקיפות בניהול כספי הציבור מושרשת בדיני המִנהל הציבורי המקובלים גם בימינו. אחד הביטויים הבולטים של חובה זו הוא דיני המכרזים². ביסוד שיטת המכרז עומדת חובת הפנייה הפומבית לכל המציעים והמועמדים הפוטנציאליים לביצוע עסקה עם הרשות המנהלית בכל רכישה או מכירה של מוצרים ושירותים ובכל מינוי לתפקיד ציבורי. כפי שנראה להלן, שורשי שיטה זו מצויים כבר במקורות ההלכה.

תקנת ההכרזה

תקנת ההכרזה נזכרת במשנה³, וזה לשונה:

שׁוּם היתומים שלשים יום ושום ההקדש ששים יום. ומכריזין בבקר ובערב.

תקנה זו עוסקת במכירת נכסי יתומים לפירעון חובות אביהם ובמכירת נכסי הקדש לשם פדיונם מן ההקדש הנעשות על ידי גוף ציבורי: בית הדין מוכר את נכסי היתומים, והגזבר את נכסי ההקדש⁴. ההכרזה היא פנייה לציבור להציע הצעות לרכישת הנכס העומד למכירה, ובית הדין או הגזבר בוחרים את ההצעה הטובה ביותר.

התוספות⁵ מבהירים שחובת ההכרזה אינה מצומצמת רק ליתומים ולהקדש, והיא חלה גם כשבית הדין יורד לנכסי חייב לצורך פירעון חובותיו.

נבקש תחילה לבחון את תכליתה של התקנה, לאחר מכן נדון בקצרה בעקרונותיה⁶, ולבסוף נשווה בין תקנת ההכרזה שבמשנה לדיני המכרזים המודרניים.

תכלית ההכרזה

על פי תקנת ההכרזה, כשבית הדין מוכר נכס של אדם, למשל במסגרת הליכי הוצאה לפועל, עליו לעשות זאת במכירה פומבית לכל המרבה במחיר, ודומה שטובת החייב עומדת ביסוד התקנה. על בית הדין למכור את נכסי היתומים לשם גביית חוב המוטל על כתפיהם. כדי שיהיה אפשר להביא את הנכס למיצוי הפוטנציאל הכלכלי הטמון בו על ידי מכירתו לכל המרבה במחיר, יש צורך במכרז, כעולה מדברי רבנו גרשום מאור הגולה⁷: "כדי שישמעו בני אדם ויבואו ליקח, ויוסיף כל אחד על חבירו ליתן". ומעין זה ברש"י: "כדי שימכרו ביוקר"⁸. ואילו בירושלמי נאמרו הדברים במפורש: "ולמה שלושים יום? כדי לייפות כוחן של יתומין. ויכריזו יותר? עד שלושים את מייפה כחן של יתומין. מיכן ואילך את מריע כחן"⁹.

תקנה זו אינה מובנת מאליה, שהרי לכאורה ניצבים בפני בית הדין שני אינטרסים סותרים: מצד אחד הנושה, הדורש בצדק לקבל את המגיע לו בהקדם, ולשם כך צריך בית הדין לזרז את המכירה; ומצד שני החייב, שיש להשתדל למנוע ממנו הפסד על ידי מיצוי הפוטנציאל הכלכלי של נכסיו העומדים למכירה. חכמים העדיפו את טובת החייב.

יחד עם זאת, יש לציין שמדברי התוספות¹⁰ עולה שמטרת ההכרזה אינה להיטיב עם החייב במיצוי הפוטנציאל הכלכלי של נכסיו אלא רק למנוע ממנו הפסד. כך עולה מסברתם שאם שׁמו בית הדין את הקרקע והמלווה מוכן לקבלהּ לפי שׁומתם, אין צורך בהכרזה, ויגבה המלווה את הקרקע בחובו¹¹. לפי זה, תכלית ההכרזה אינה אלא לוודא שלא תימכר הקרקע בפחות משוויה, ואין מטרתה להרבות במחיר הקרקע¹².

ביצוע ההכרזה והלכותיה

לאחר שעמדנו על תכלית התקנה, נדון בפרטי ההלכות שקבעו חז"ל לעניין ביצוע ההכרזה.

מן המשנה שהבאנו לעיל עולה שהמכרז על נכסי יתומים נמשך שלושים יום, ועל נכסי הקדש שישים יום, וכן נפסק להלכה¹³. לעיל ראינו שמהירושלמי עולה שעד שלושים יום כוח היתומים מתייפה ומכאן ואילך הוא מורע. נדמה שהחשש הוא שאם תימשך ההכרזה יותר משלושים יום, ולא יהיה מי שיוסיף במחיר, יחזור בו גם הראשון מהצעתו.

שאלה נוספת שנידונה אגב הדיון בתקופת ההכרזה היא תדירות פרסום המכירה. במכירת נכסי היתומים באות בחשבון שתי דרכים: הכרזה יום יום במשך שלושים יום או הכרזה בימי שני וחמישי במשך שישים יום. ימי שני וחמישי הם ימי השוק, ובהם היו בני העיירות מתכנסים לעיר הגדולה ובית הדין עורך את ישיבותיו¹⁴. במכירת נכסי הקדש יש רק אפשרות אחת, והיא הכרזה במשך שישים יום רצופים¹⁵.

ונחלקו הפוסקים בעניין מכירת נכסי בעל חוב: יש אומרים¹⁶ שאין קצבה לזמן ההכרזה, ודי בהכרזה עד שיפסקו ההצעות, אפילו אם פסקו קודם שלושים יום; ויש אומרים¹⁷ שזמן ההכרזה הוא שלושים יום דווקא, כבמכירת נכסי יתומים¹⁸.

עוד דנו חכמים בשאלה באיזו שעה ביום ובאיזה מקום יש לבצע את ההכרזה, ונקבע שהיא תיעשה בבוקר ובערב במקום שהרבים מצויים. וכל כך למה? כי כך ניתן להבטיח שיוכל מי ששמע את ההכרזה בבוקר לשלוח את פועליו במהלך היום לבדוק את איכות הנכס, כדי שבערב, כשישוב מעבודתו, ישמע שוב את ההכרזה וייזכר לשאול את פועליו מה העלתה בדיקתם ויוכל להציע לרכוש את הנכס לפי ממצאי הבדיקה¹⁹.
לעניין הפרטים שהמכריז צריך לפרסם, נאמר:

אומר: שדה פלוני בסימניה ובמצריה, כך היא יפה וכך היא שומא. כל הרוצה ליקח, יבא ויקח, על מנת ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו.

לאמור, המפרסם הכרזה בדבר מכירת מקרקעין צריך לכלול בה את כל הפרטים העשויים לעניין את הרוכש הפוטנציאלי: מיקום המקרקעין וגודלם - "סימניה ומצריה"; איכותם - "כך היא יפה"²⁰; מחיר השוק שלהם - "כך היא שומא"; ואף את תכלית המכירה - "על מנת ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו" - כל אלה מתוך הגינות כלפי הקונה, כדי שיוכל להעריך נכונה את כדאיות העסקה.

דין מכירה בלא הכרזה

אם טעו בית הדין ולא הכריזו על המכירה או שלא נעשתה ההכרזה כראוי, הדבר נחשב כטעות של בית הדין בדבר משנה, המכר בטל, ויש לבצע את ההכרזה והמכירה מחדש²¹. דין זה חל אף כשמתברר בדיעבד שהמחיר שגבו בית הדין עבור השדה אינו נמוך ממחיר השומה של הקרקע, והיתומים, ההקדש או בעל חוב, לא ניזוקו.

לעומת זאת, אם עשה בית הדין את ההכרזה כראוי, אך התברר בדיעבד שנפלה טעות בשומה, ונמכר הנכס בפחות מערכו, אין המכר חוזר²².

פטורים מחובת הכרזה

וכבר קבעו חכמים סייגים להיקפה של חובת ההכרזה, מקצתם נוגעים למטרת המכירה ומקצתם לסוג הנכס שמבקשים למכור.

לעניין מטרת המכירה, נקבעה הלכה בתלמוד, ולפיה אם המכירה דרושה לתשלום מס גולגולת או מזונות או הוצאות קבורה, נעשית המכירה בלא הכרזה. ובלשון התלמוד: "לכרגא ולמזוני ולקבורה, מזבנינן בלא אכרזתא"²³. הצד השווה שבהם הוא: השגת המטרה דחופה, והתשלום אינו סובל כל שיהוי העלול להיגרם כתוצאה מהליך ההכרזה.

מדברי רש"י²⁴ עולה שהחריג לתקנת ההכרזה אמור גם כשמדובר בתשלום הוצאות שהן לצורכי היתומים עצמם: המס שהם חייבים לעיר, מזונותיהם והוצאות קבורת אחד מהם. מכאן שרש"י סבור שתקנת ההכרזה חלה גם בכל ניהול ענייניהם וסיפוק צורכיהם של היתומים, ולא רק על הוצאה לפועל של חובות המוטלים עליהם.

לא כן דעת התוספות²⁵, הסבורים שלא תוקנה תקנת ההכרזה במכירת נכסי היתומים לשם סיפוק צורכיהם, אלא רק במכירת נכסיהם לצורך פירעון חובותיהם. אשר על כן, הם מפרשים שהסייגים לחובת ההכרזה הם: מס הגולגולת שהיה המוריש צריך לשלם עבור אשתו, אך לא המס המוטל על היתומים עצמם; מזונות האישה, אך לא מזונות היתומים עצמם; קבורת האב או אשתו, אך לא קבורת אחד היתומים עצמם - חובות המוטלים כאמור על העיזבון, שאלמלא הסייג היה צורך להמתין לתשלומם עד השלמת ימי ההכרזה.

מחלוקת פרשנית זו חושפת אפוא מחלוקת עקרונית בדבר היקף תקנת ההכרזה ביחס לנכסי יתומים: לפי רש"י, התקנה היא רחבה והיא כוללת כל מכירה בנכסי היתומים, כולל לצורך עצמם; ואילו לפי התוספות, אין התקנה חלה אלא על הליכי הוצאה לפועל נגד היתומים.

לעניין סוג הנכסים, נקבע שיש נכסים שמכירתם אינה דורשת הכרזה. ואלו הם: עבדים, שטרות ומיטלטלין. מן האמור בתלמוד עולה שהסיבה לפטור היא חשש שההכרזה עלולה לסכל את המכירה: שמא ישמעו העבדים שעומדים למכרם ויברחו, ושמא פרסום מכירת השטרות או המיטלטלין יביא לגנבתם²⁶.

ההכרזה - הלכה במכירת בית דין

להבדיל מבעל חוב רגיל, שאינו יכול לרדת לנכסי החייב אלא אחר שפנה לבית הדין, נאמר במשנה²⁷: "אלמנה [התובעת את כתובתה מן העיזבון]... מוכרת [מנכסי העיזבון] שלא בבית דין". והנימוק שהובא בתלמוד להלכה זו הוא: "לפי שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בבית דין". עוד נאמר בתלמוד²⁸, שהאלמנה פטורה מן ההכרזה.

ונשאלת השאלה: אם אמנם תכלית ההכרזה היא הגנה על נכסי היתומים, מדוע פטורה ממנה האלמנה?

בעלי התוספות²⁹ אומרים שלא תוקנה תקנת ההכרזה אלא במכירה על ידי בית דין דווקא. זאת משום שמכירה על ידי בית דין תקפה גם אם נפלה בה טעות במחיר, ובלבד שהטעות אינה עולה על שישית מערך הנכס. כדי למנוע פגיעה ביתומים, ראו אפוא חכמים לנכון לתקן את תקנת ההכרזה. לעומת זאת, אין סיבה לחייב את האלמנה בהכרזה, משום שהיא אדם פרטי וטעות כלשהי במחיר העסקה תביא לביטולה, ואין אפוא חשש שיינזקו היתומים.

הרמב"ם מביא עקרון זה להלכה. וזה לשונו³⁰:

כל המוכרת בבית דין, לא תמכור אלא בהכרזה... אבל המוכרת שלא בבית דין אינה צריכה הכרזה.

כלשון הזה כותב גם המאירי³¹: "המוכרת שלא בבית דין אינה צריכה הכרזה, שאין הכרזה אלא למכירת בית דין".

הרא"ש³² דוחה נימוק זה ואומר בעקבות רבנו יונה שפטור האלמנה הוא קולה מיוחדת שהקלו עמה חכמים, כדי שלא תתבזה, ולא משום שההכרזה היא הלכה מיוחדת לבית הדין דווקא³³.

בית הדין הרבני בתל-אביב נדרש לעניין זה לפני כמה שנים בעניין אלמנה ששימשה גם כאפוטרופוס על נכסי ילדיה. בגלל נטל מסים כבד שהושת על נכס מקרקעין השייך ליתומים, ביקשה האלמנה למכור את הנכס. האלמנה מצאה רוכש פוטנציאלי, פסקה עמו מחיר מסוים וביקשה מבית הדין לאשר את מכירת הנכס. מאחר שבחירת הרוכש נעשתה בלא הכרזה, עמדה לפני בית הדין השאלה אם יש להימנע בשל כך מאישור העסקה עד לביצוע הכרזה כדין.

בית הדין מצא שהמכירה נועדה לטובת היתומים, ומכירה מעין זו אינה צריכה הכרזה, לדעת רוב הראשונים³⁴. בשולי פסק הדין, הוסיף בית הדין את הדברים הבאים:

הלכה זו של הכרזה אינה הלכה במכירת נכסי יתומים, אלא הלכה במכירת נכסים על ידי בית דין לשם הוצאתם מרשות בעליהם בלעדיהם³⁵.

דומה שהטלת חובת ההכרזה על בית הדין דווקא מלמדת שמדובר בחובתו הציבורית של בית הדין לדקדק במעשיו כדי למנוע נזק מן המתדיינים בפניו.

מהכרזה למכרז

המעבר מתקנת ההכרזה לדיני המכרזים³⁶ המקובלים בימינו מתבקש. דיני המכרזים הם חלק מן המשפט המנהלי, משום שהם חובה המוטלת על גופים שלטוניים וציבוריים בכל תהליך של רכש, מכר, או השמת כוח אדם. אמנם דינים אלה מפורטים מאוד, אך ביסודם הם מורכבים מהוראות בתחומים דומים מאוד לאלה הקיימים בתקנת ההכרזה: אופן עריכת המכרז, משך הזמן להגשת הצעות, פטור ממכרז ותוצאותיהם של פגמים בביצוע המכרז³⁷.

ביסוד דיני המכרזים המקובלים בימינו, ולפחות מנקודת המבט של המשפט המנהלי, עומדים שני עקרונות יסוד: עקרון השוויון ועקרון התכלית הכלכלית. בפסיקה יש עדיפות ברורה לעקרון השוויון והשקיפות ושמירה על ניקיון כפיהם של עובדי הציבור³⁸.

בחננו כאן את אופי תקנת ההכרזה, וראינו שהיסוד הבולט המוזכר על ידי הפרשנים בדבר תכליתה של תקנה זו הוא המרכיב של מיצוי הפוטנציאל הכלכלי. אולם ראינו גם שחובת ההכרזה נתייחדה לעסקאות מכר הנעשות דווקא על ידי בית הדין. הדבר מלמד שחובה זו נועדה לשרת אינטרס ציבורי, לתת מסגרת ברורה ומוגדרת לבחינת פעולות הנעשות על ידי בית הדין. למעשה, כשבית הדין מוכר נכסיו של אדם, הוא אינו פועל כערכאה שיפוטית אלא בתפקיד מִנהלי של הוצאה לפועל. מכאן החשיבות שבניהול הליך הוגן כלפי החייב והליך שוויוני כלפי הציבור. משבאנו לכך, ניתן בהחלט לראות בתקנה זו סעיף בחובות הנאמנות הציבורית בניהול כספי הציבור בכלל וניהול כספי הזולת בפרט, כפי שעולה בבירור מן העובדה שהתקנה חלה גם במכירת נכסי הקדש.

ואין בכך חידוש מרחיק לכת, שהרי גלוי וידוע לכול שעקרונות השוויון והשמירה על ניקיון כפיהם של עובדי הציבור ושליחיו היו נר לרגליהם של חז"ל³⁹, אך חשוב לתת את הדעת ליישומם של עקרונות אלה גם במסגרת תקנת ההכרזה.

סוף דבר

העולה מן הדברים שאמרנו לעיל הוא שמוסד המכרז לא היה מקובל בעבר, שהרי מצאנו במקורות רק מכרז לצורך מכירת נכסים, אך לא מצאנו מכרז לצורך רכישת מוצרים שירותים או לצורך מינוי תפקיד ציבורי כפי שהוא מקובל כיום. יחד עם זאת, יסודותיו ההלכתיים של מוסד זה קיימים ומפורטים. אמנם ההתאמה למציאות הכלכלית והציבורית המקובלת היום נדרשת, אך לכאורה מדובר רק ביישום הכללים הקיימים ממילא והרחבתם להליכים של כלל הרשויות הציבוריות כהתפתחות טבעית.

הערות:

* עו"ד אלעזר כהנא, עוזר היועצת המשפטית, משטרת ישראל.
תודתי נתונה לעו"ד קלוד גוגנהיים, מן הלשכה המשפטית במשטרה, שממנו למדתי את תורת המכרזים, על עזרתו בכתיבת רשימה זו.
1. שמות רבה (וילנא), פרשה נא.
2. ראה: חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, והתקנות שהותקנו לפיו; פקודת העיריות [נוסח חדש], סעיפים 170 ו-197; חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. וראה עוד להלן, הערה 37.
3. משנה, ערכין ו, א.
4. על פי רש"י, ערכין כא ע"ב, ד"ה שום היתומים וד"ה שום ההקדש.
5. תוספות, ערכין כא ע"ב, ד"ה שום היתומים.
6. לסקירה רחבה בעניין זה, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ט, ערך הכרזה (א).
7. בפירושו לערכין שם.
8. רש"י, מנחות ז ע"א, ד"ה בא להכריז שני וחמישי. וכן עולה מדברי הסמ"ע, חושן משפט, סימן קג, ס"ק א: "'כדי שומתן' - כי ההכרזה לא היתה אלא לטובת הלוה אולי ימצא מי שיתן בה יותר".
9. ירושלמי, כתובות, פרק יא, הלכה ו.
10. תוספות, ערכין כא ע"ב, ד"ה כך היא יפה.
11. מקור לדברי התוספות נמצא בירושלמי (לעיל, הערה 9): "שאם ימצאו שומן, שאין מכריזין ומחליטין".
12. וכפי שכותב בעל "קרבן העדה" בפירושו לתלמוד הירושלמי (הנזכר בהערה הקודמת): "כיון דשמעינן שהמכוון שלא להפסיד ולמכור בפחות משומא. הלכך אם נמצא אחד שאמר ליתן כפי השומא, אין מכריזין השדה עוד, ומחליטין לו השדה". ושלא כדברי הטור, החולק על התוספות ופוסק שמכל מקום "משלימין כל ימי ההכרזה, אולי יבוא מי שיתן בה יותר" (טור, חושן משפט, סימן קג).
13. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קט, סעיף א.
14. ואף שבמהלך שישים יום יש רק שמונה-עשר ימי שני וחמישי, כלומר שמונה-עשר ימי הכרזה ולא שלושים, הרי שמשך ההכרזה, שישים יום, יש בו כדי להפיץ את השמועה (ראה ערכין כב ע"ב). וכותב הרמב"ם: "ואם מכריזים על נכסי יתומים ששים יום שני וחמישי, טוב בשבילם, הרי זה משובח, והוא יותר טוב בשבילם... כיון דמשכא מלתא טובא, שמעי אנשי [=שנמשך העניין יותר, שומעים האנשים]" (פירוש המשנה, ערכין ו, א).
15. רמב"ם, הלכות ערכים וחרמים, פרק ד, הלכה כז. ונראה שטעמו הוא מפני שחשש החזרה לא קיים, שכן בהקדש תופס ראשון ראשון, ואין המעלה בדמיו יכול לחזור בו.
16. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קג סעיף א.
17. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק כב, הלכה ט.
18. יש לציין שאם מדובר בקרקע שהייתה משועבדת לפירעון חוב, ובאים לטרוף אותה מן הלוקח, יש למנוע עד כמה שאפשר פגיעה בלוקח תם הלב. על כן מוסכם על הכול שזמן ההכרזה הוא שלושים יום ולא פחות מכן. ראה רמב"ם ושולחן ערוך, שם.
19. ראה ערכין כא ע"ב, ופירוש רש"י שם, ד"ה דנידכר. והשווה: תוספות, שם, ד"ה בשעת הוצאת הפועלים; מאירי, כתובות ק ע"ב; סמ"ע, חושן משפט, סימן קט, ס"ק ב.
20. רש"י מפרש: "'כמה היא יפה' - כך וכך היא עושה תבואה".
21. ראה: כתובות ק ע"ב; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קט, סעיף ג.
22. ראה רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק יב, הלכה יא; מגיד משנה וכסף משנה, שם, בדעת הרמב"ן.
23. כתובות פז ע"א.
24. רש"י, שם, ד"ה לכרגא.
25. תוספות, שם, ד"ה לכרגא ולמזוני.
26. כתובות ק ע"ב.
27. משנה, כתובות יא, ב.
28. כתובות צח ע"א; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קג, סעיף א.
29. תוספות, כתובות צח ע"א, ד"ה אמר ליה (בתירוץ הראשון).
30. רמב"ם, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יג.
31. כתובות שם.
32. פסקי הרא"ש, כתובות, פרק יא, סימן יג.
33. להסברים אחרים בעניין פטור האלמנה מחובת הכרזה, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ט, ערך הכרזה (א).
34. להוציא שיטת רש"י (ראה לעיל, ליד ציון הערה 24).
35. ראה פד"ר, כרך ב, עמ' 178, בעמ' 185.
36. מעניינת הקרבה הלשונית בין המונחים שאינה ידועה לנו משפות אחרות. המונח המקביל למכרז בשפות אחרות לקוח ממונחים לשוניים אחרים, כגון: הצעות, תחרות ועוד. ואף שלא מצאנו מקור לכך, אנו מניחים שהקרבה הלשונית בעברית אינה מקרית ושהמונח מכרז נולד מן ההכרזה התלמודית.
37. הוראות רבות בנושאים אלה מופיעות נוסף על המקורות שהבאנו בהערה 2 לעיל גם בתקשי"ר ובהוראות החשב הכללי במשרד האוצר.
38. ראה למשל, בג"צ 173/82 מבני פלס נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, בעמ' 477. לעמדה ביקורתית ראה ע' דקל, חובת המכרז של גופים מינהליים, ירושלים תשס"א.
39. ראה הדברים שכתב לאחרונה כב' השופט א' רובינשטיין בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, בעמ' 173.

---

---