מבוא
בפרשת השבוע התורה מצווה "ומכה נפש בהמה ישלמנה, נפש תחת נפש" (ויקרא כד, יח), וחוזרת ומצווה "ומכה בהמה ישלמנה..." (שם כא). המפרשים טורחים לבאר את הצורך בכפילות תוך עמידה על השינויים הלשוניים בין שני הפסוקים. הפירוש המקובל הוא: הפסוק הראשון עוסק במי שהורג בהמה והפסוק השני עוסק במי שפוצע אותה¹.
לפי פירוש זה, ניתן לומר שאין להסתפק בהוראה אחת לקביעת שומת הנזק שנגרם לרכוש, ויש צורך בהוראות אחדות המתאימות כל אחת לסוג אחד של מקרים.
כשנגרם נזק לנכס, יש להבחין בין שני מצבים. כשהנכס נפגם עד שלא ניתן לתקנו, יש למלא את חסרונו של הניזק באמצעות פיצוי כספי. בעניין זה עסקנו בהזדמנות אחרת², ועמדנו על שיטת השומה הנזכרת בספרות חז"ל, וכינינו אותה שומת הפחת, ולפיה הפיצויים המשולמים לניזק נקבעים בהתאם להפרש בין שוויו של החפץ בשוק לפני קרות הנזק לשוויו בשוק לאחר הנזק. ושם ראינו שעקב קשיים אחדים והצורך להגיע לתוצאה צודקת, הכירו הפוסקים האחרונים גם בשומת התחלוף. כלומר, הפיצוי נקבע בהתאם להוצאות שהניזק נדרש להוציא כדי לרכוש לעצמו חפץ חלופי תמורת החפץ שניזק ולהחזיר את המצב לכמות שהיה לפני שאירע הנזק. במסגרת הדיון בעניין זה, נדרשנו לסעיף בקודקס האזרחי הדן ב"פיצויים בשל נזק שאינו ניתן לתיקון באורח סביר".
בדברים שנביא להלן, נבקש לדון במקרים שהתיקון אפשרי ויש בו כדי להחזיר את הנכס להיות שמיש, אך עלות התיקון עולה על ירידת ערך הנכס. נעמוד על הדעות הרווחות בעניין זה במשפט העברי, על המשפט הישראלי בו ועל הסעיף בקודקס האזרחי הדן ב"פיצויים בשל נזק שניתן לתיקון באורח סביר".

שומת הפחת או עלות התיקון?
אם נרצה להחיל וליישם את שומת התחלוף כשניתן לתקן את החפץ הפגום, יש לחשב את הפיצויים לניזק לפי העלויות הנדרשות בפועל לתיקון החפץ או הנכס שניזק.
ונשאלת השאלה: כיצד יפסוק בית המשפט כשירידת ערכו של הנכס שניזק לפי שומת הפחת אינה גדולה, ואילו עלויות התיקון הן גבוהות? האם הניזק זכאי לפיצוי בערך עלות התיקון? או שמא הוא זכאי רק לפיצוי לפי שומת הפחת, כלומר רק בשווי ירידת הערך של החפץ?
להבהרת השאלה, ניטול את הדוגמה הבאה. שוויה של חלקת קרקע מסוימת בשוק הוא 250,000 ש"ח, ולאחר שאירע בה נזק פיזי ערכה בשוק רק 200,000 ש"ח, אך עלות העבודות שיש לעשות בקרקע כדי להחזירה למצבה כפי שהיה לפני קרות הנזק היא 100,000 ש"ח. השאלה היא: כמה צריך המזיק לשלם לניזק? 50,000 ש"ח או 100,000 ש"ח?
שאלה מעין זו עמדה בפני בית המשפט העליון לפני שנים אחדות ב"פרשת גדיש"³ (להלן: "פרשת גדיש").
ב"פרשת גדיש" נידונה שאלת הפיצוי על נזק שנגרם לקרקע⁴. עלויות תיקון הנזק היו גבוהות מן הפחת בערכה של הקרקע על פי שומת הפחת, כלומר השוואת ערכה של הקרקע בשוק לפני הנזק לעומת ערכה לאחר הנזק. הדבר נבע מכך שאפשרויות ניצולה של הקרקע מבחינה תכנונית היו מוגבלות ביותר כך שערכה הנדלנ"י היה נמוך עוד לפני הנזק וכמובן גם לאחריו.
השופט רובינשטיין עמד בפסק דינו על העובדה שחכמי המשפט העברי עסקו בשאלות דומות למן ימי הביניים ואילך, וביסס את פסקו על שיטת "חזון איש"⁵, ואילו הנשיא ברק בחן את השאלה לפי מקורות המשפט הישראלי.
בדברים שלהלן נבחן תחילה את השאלה לפי מקורות המשפט העברי, לאחר מכן נדון בה לפי מקורות המשפט הישראלי ולבסוף נעסוק בה לפי תזכיר הצעת חוק דיני הממונות (הקודקס האזרחי).

מחלוקת הראשונים
שאלת היחס בין שני הסעדים לא נידונה לא במשנה ולא בתלמוד, והיא עלתה בפעם הראשונה בספרות הראשונים בימי הביניים אגב פסק הלכה שפסק הרמב"ם⁶:

החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה, והרי הוא חייב לשלם, בין שטענו שחפר, והוא אומר 'לא חפרתי', או שטענו שחפר שתי מערות, והוא אומר 'לא חפרתי אלא אחת'... הרי זה נשבע היסת על הכל.

הרמב"ם עצמו עסק בדיני שבועות, שאינם מענייננו כאן, ולא הבהיר כיצד נקבע הפיצוי שהחופר חייב בו, אם על פי שומת הפחת (ירידת ערך הקרקע) אם על פי עלות התיקון (מילוי החפירה). בשאלה זו נחלקו הפוסקים שאחריו, כשהמחלוקת ביניהם היא אם התובע (הניזק) יכול לבחור בין הסעדים, כפי שנוקט הראב"ד⁷? או שמא הנתבע (המזיק) אינו חייב לשלם אלא לפי שומת הפחת אף כשהיא פחותה מעלות התיקון, כפי שסוברים הרשב"א⁸, הריטב"א⁹ הר"ן¹⁰ ו"מגיד משנה".
ונשאלת השאלה: מהו הדין הראוי? בדרך כלל, הניזק אינו אחראי לקרות הנזק, ואילו למזיק יש אחריות במידה מסוימת, אם מעט ואם הרבה¹¹. נראה אפוא צודק ונכון להעניק לניזק את הזכות לבחור אם הוא מעדיף פיצוי על הפחת או פיצוי על התיקון, כעולה מדברי השופט רובינשטיין ב"פרשת גדיש":

ההתחשבות במזיק אינה מובנת מאליה, וככלל במישור המוסרי-ערכי ידו מטבע הדברים על התחתונה, והיא תהא חריג.

לפי זה, שיטת ראב"ד ברורה ומובנת, מפני שהיא מחילה את הדין הראוי והצודק על ידי מתן עדיפות לניזק לבחור את הסעד, ואילו דעת הראשונים החולקים עליו טעונה הסבר. ניתן להסביר את דעתם בכמה אופנים.
ייתכן שהראשונים האלה מכירים רק בשומת הפחת ולא בחידוש שחידשו האחרונים בעניין שומת התחלוף. ניתן גם לומר שדעותיהם מביאות לידי ביטוי את היתרון הניתן בדרך כלל לנתבע עקב החזקתו בחפץ או בכסף שהם מושא התביעה. הכלל המפורסם ביותר בעניין זה הוא: "המוציא מחבירו - עליו הראיה"¹². לפי כלל זה, נטל ההוכחה מוטל עקרונית על התובע, ואם לא עלה בידו להוכיח את תביעתו כדבעי, היא תידחה. במשפט העברי זוכה הנתבע לעוד יתרונות, כגון: זכותו לבחור את בית הדין שיתברר בו הסכסוך¹³, זכותו להיפטר בטענת "מיגו"¹⁴ וזכותו לטעון "קים לי", דהיינו להיתלות בדעה הלכתית הנוחה לו ולהסתמך עליה כהגנה מפני התביעה¹⁵. ואפשר לומר גם שדעותיהם של הראשונים הללו נובעות מן המגמה להקל על המזיק בקביעת גובה פיצויי הנזיקין¹⁶.

שיטת "חזון איש"
"חזון איש"¹⁷ מאמץ עקרונית את דרכו של הראב"ד, אך מסייג אותה בשני סייגים. וזה לשונו:

ויש לעיין היכי שקלקל כותל ביתו ואי שיימינן [=ואם מעריכים] כל הבית לא נפחת כלל כספו [ערכו] היכי שיימינן? ונראה דכיון דאין בית עומד למכירה אלא לתקן בדקיה [=תיקונו], משלם מה שחברו מפסיד בהוצאות התיקון.

"חזון איש" מחדש שאין לחשב את הפיצוי לפי שומת הפחת, אף על פי ששומת הפחת היא השלטת בספרות חז"ל, אלא לפי עלויות התיקון, ובלבד שהנכס שניזק אינו עומד למכירה¹⁸.
עוד מסייג "חזון איש" את זכות הניזק לתבוע את עלות התיקון, והוא מתייחס במפורש לשיטת הראב"ד. וזה לשונו:

ונראה דזו כוונת הראב"ד... אבל אם עשה חפירות עמוקות שאין דרך בני אדם למלאתן שיעלו ביוקר מאוד ודרך בני אדם לסבלן, אז אי אפשר לו לתבוע למלאתן אלא יכול לתבוע פחת החצר.

בדונו ב"פרשת גדיש"¹⁹, השופט רובינשטיין מפרש את דברי "חזון איש" בלשון זה:

אף שהבחירה מסורה לתובע, שיקול דעתו אינו בלתי מוגבל. במקרים בהם נוצרו בורות עמוקים, ועלות התיקון - מילוי הבורות - היא "ביוקר מאוד", קרי, גדולה באופן לא מידתי משווי ירידת הערך, הקריטריון המנחה הוא "דרך בני אדם": האם בנסיבות בהן מוטלת עלות התיקון על בעלי הקרקע היו הללו מתקנים אותה, או שמא "דרך בני אדם לסבלן", קרי, להבליג ולספוג... אין די בקיומה של תביעת השבה כדי להצדיק שימוש בה; שיקולי שכל ישר ממלאים תפקיד באלה.

"חזון איש" מפתח אפוא את שיטת הראב"ד ומגביל את יכולת הניזק לבחור את הסעד הרצוי לו, ומכפיף את זכותו של הניזק לשיקולי השכל הישר. אם הדרישה לתיקון אינה מתיישבת עם השכל הישר, כגון שהנכס עומד למכירה או שאין דרך בני אדם לתקנו, הסעד יהיה באמצעות תשלום פיצויים לפי שומת הפחת ולא עלויות התיקון.

המשפט הישראלי
אין במשפט הישראלי הוראת דין המבהירה את היחס בין תיקון הנזק לבין תשלום פיצויים. הנשיא ברק²⁰ מכפיף את יכולתו של הניזק לבחור באחד משני הסעדים לעיקרון "תום הלב". וזה לשונו:

לעתים, עשוי להתקיים שוני מהותי ומשמעותי בין סכומי הפיצויים העולים מכל אחד משני מבחני המשנה. במקרה זה הבחירה של הניזוק במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי הגבוה באופן משמעותי מבין השניים צריכה להיעשות בתום לב. בחירה שתוצאתה פגיעה בלתי סבירה במזיק, אינה בחירה בתום לב. ניזוק המבקש להעמיס הוצאות כספיות ניכרות על המזיק ללא כל הצדקה מיוחדת, פועל מתוך התעלמות מהאינטרס של המזיק. פעולתו היא בחוסר תום לב. על כן צריך הניזוק להצביע על טעמים ענייניים, שיש בהם להצדיק - על רקע מצבו הסובייקטיבי - את בחירתו במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי שהוא באופן משמעותי גבוה יותר מזה המתקבל ממבחן המשנה האחר.

בעוד השופט רובינשטיין מסייג את זכותו של הניזק באמצעות העיקרון "דרך בני אדם", הנשיא ברק נזקק לעיקרון "תום הלב" ומגיע לתוצאה דומה. נמצא שהשופט רובינשטיין והנשיא ברק מסכימים שאם עבר הניזק (התובע) את המשוכה של "דרך בני אדם" או של "תום הלב", הוא זכאי לקבל את עלויות התיקון במלואן. ואם למשל פגע המזיק בגינת נוי שבחצר ביתו של הניזק, כיוון שאדם סביר מטפח גינת נוי ליד ביתו, על המזיק לשאת במלוא עלות התיקון של הנזק, אף על פי שערכו הנדלנ"י של הנכס נפגע פחות מזה.

תזכיר הצעת חוק דיני הממונות (הקודקס האזרחי)
ראוי לברך על הניסיון שנעשה בתזכיר הצעת חוק דיני הממונות לקבוע כללים מנחים בסוגיה זו בחקיקה. ההצעה פורסמה לראשונה בציבור בשנת 2004. בעת האחרונה, בחודש דצמבר 2010, הונח על שולחנה על ועדת השרים לענייני חקיקה תזכיר חוק דיני הממונות, התשע"א-2010. בסימן א בפרק הרביעי של תזכיר זה, נידונה בין השאר מטרת הפיצויים ונקבע בסעיף 455: "מטרת הפיצויים בשל הפרה²¹ היא להביא את הנפגע, ככל שניתן, למצב שהיה נמצא בו אלמלא ההפרה". בדברי ההסבר להצעה, נאמר שהוראה חדשה זו קובעת את התכלית הכללית של דיני הפיצויים, "הבאת הנפגע למצב שבו היה אלמלא ההפרה וסילוק תוצאות ההפרה". כפי שנראה בהמשך דברינו, ההסדר המוצע שונה ממה שנפסק ב"פרשת גדיש". סעיף 485 דן ב"פיצויים בשל נזק שאינו ניתן לתיקון באורח סביר", וסעיף 486 דן ב"פיצויים בשל נזק שניתן לתיקון באורח סביר"²².
בסעיף 485 מוצע:

הבעלים של נכס או המחזיק בו שנפגע בשל אובדנו של הנכס או בשל נזק שנגרם לנכס, והנכס אינו ניתן לתיקון באורח סביר, זכאי לפיצויים בשל כל אחד מאלה:
(1) הוצאות לרכישת נכס זהה לנכס אשר אבד או ניזוק, לרבות ההוצאות הנלוות. לא ניתן לרכוש נכס זהה בדרך סבירה, יהיה הנפגע זכאי להוצאות לרכישת נכס דומה לנכס שאבד או ניזוק, לרבות ההוצאות הנלוות.
(2) ההוצאות הדרושות להתאמת השימוש בנכס שנרכש כאמור בפיסקה (1).
(3) פגיעה בתועלת שיכול היה הנפגע להפיק מהנכס, לרבות הפסד פירות ורווחים²³.

ההוראה העיקרית בסעיף היא: הניזק זכאי להוצאות שהוא צריך להוציא כדי לרכוש נכס זהה לנכס שניזק. נמצא שהחוק המוצע מאמץ את שומת התחלוף כשהנכס אינו ניתן לתיקון, ואינו מזכיר את שומת הפחת.
בסעיף 486, המתייחס לנזק שניתן לתקנו, מוצע:

(א) הבעלים של נכס או המחזיק בו שנפגע בשל נזק שנגרם לנכס, והנזק ניתן לתיקון באורח סביר, זכאי לפיצוי בשל כל אחד מאלה:
(1) הוצאות לתיקון הנכס, להתקנתו ולהתאמתו לשימוש חוזר, לרבות ההוצאות הנלוות, ובלבד שהפיצוי לפי פיסקה זו לא יעלה על שיעור שבו היה פוחת ערך הנכס אלמלא התיקון.
(2) הפחתה בשוויו²⁴ של הנכס, שתחושב כהפרש שבין שוויו של הנכס לפני שניזוק לבין שוויו אחרי שתוקן.
(3) פגיעה בתועלת שיכול היה הנפגע להפיק מהנכס בעבר, לרבות הפסד פירות ורווחים.
(ב) נפגע לא יהיה זכאי לפיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א) בסכום העולה על הסכום שהיה זכאי לו, אילו חלו לגביו הוראות סעיף 485.

נמצא שמבחינה עקרונית, החוק המוצע מחייב את המזיק לשאת בעלות התיקון אם הנכס ניתן לתיקון.
סעיפים אלו לא זכו עדיין לדיון ביקורתי מעמיק²⁵, ודומה שהגיעה העת לעשות כן, במיוחד לאחר שהעניין נדון ב"פרשת גדיש". ונשאלת השאלה: מה היחס בין מה שנפסק ב"פרשת גדיש" לבין ההסדר המוצע בתזכיר הצעת הקודקס?
הצד השווה שבהם הוא, הן הפסיקה הן החוק המוצע אינם מאפשרים לניזק חופש פעולה מוחלט בבחירת הסעד, אך מצבו של הניזק לפי הפסיקה טוב יותר ממצבו לפי הקודקס. בעוד שלפי הפסיקה, די שיעבור הניזק את משוכת "דרך בני אדם" (לפי השופט רובינשטיין) או את משוכת "תום הלב" (לפי הנשיא ברק) כדי לזכותו במלוא עלות התיקון, הרי שלפי הקודקס יש תקרה לזכאותו של הניזק לפיצויים. בסעיף 486(א)(1) סיפא נקבע: "ובתנאי שהפיצוי לפי פיסקה זו לא יעלה על שיעור שבו היה פוחת ערך הנכס אלמלא התיקון". פירושו של דבר הוא: בכל מקרה, לא ישלם המזיק יותר משומת הפחת²⁶.
ומאליה עולה השאלה: איזה הסדר נכון וראוי יותר? דומה בעיננו שההסדר שנקבע ב"פרשת גדיש" ראוי יותר, מפני שהוא מאפשר לניזק לבחור את הסעד, בתנאי שבחירתו עומדת בקני המידה של "דרך בני אדם" או "תום לב". ועוד. הסדר זה מאזן בין האינטרסים של שני הצדדים: מצד אחד, ניתנת לניזק הזכות לבחור את הסעד הרצוי לו; ומצד שני, זכותו זו אינה ניתנת באופן גורף. אם דרישת הניזק חורגת מקני המידה של "דרך בני אדם" או "תום לב", יש להתחשב באינטרס של המזיק ולצמצם את זכאותו של הניזק לפיצוי. לעומת זאת, קביעתה של תקרה המגבילה את זכות הניזק גם כשדרישתו אינה חורגת מקני המידה הללו נראית לנו כלא נכונה. תוצאה זו אף אינה מתיישבת עם מטרת הפיצויים שנקבעה בסעיף 455, משום שהנפגע ייאלץ לספוג חלק מן הנזק, ולא יוכל להשיב את מצב הנכס שלו באמצעות הפיצויים למצב שהיה לפני הנזק²⁷.
מטעם זה אנו מעדיפים את המודל המוצע ב"פרשת גדיש", המושתת על שיטת "חזון איש", על פני ההסדר המוצע בקודקס האזרחי.

הערות:

^* ד"ר אהרן אורנשטיין, עו"ד. בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית צפת.
גיליון זה הוא תמצית הרצאה שנשא המחבר בכנס הבינלאומי הששה עשר של האיגוד העולמי למשפט עברי שהתקיים במכללה האקדמית נתניה בקיץ תש"ע. מאמר מקיף בנושא עתיד לראות אור בקרוב.

¹ ראה רס"ג, רש"י ורשב"ם. לפירוש אחר ראה בחזקוני.
² א' אורנשטיין, "דרכי שומת נזקים לרכוש", פרשת השבוע, צו, תשס"ה, גיליון מס' 202. וביתר הרחבה ראו מאמרי, "דרכי שומת נזקים לרכוש במשפט העברי", עלי משפט ט (בדפוס).
³ ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא, ניתן ביום 21.11.2006 (פורסם בנבו).
⁴ ככלל ניתן לומר שנזק שנגרם לנכסי מקרקעין הוא נזק שניתן לתיקון, שכן באמצעות תכנון נכון והשקעה מתאימה ניתן להחזירם למצבם לפני הנזק.
⁵ הרב אברהם ישעיהו קרליץ (ליטא - בני-ברק, 1878–1953).
⁶ הלכות טוען ונטען, פרק ה, הלכה ב.
⁷ שם.
⁸ "שהמזיק אינו חייב למלאות, אם בא לפטור עצמו בתשלומי נזק" (חידושי הרשב"א, שבועות מב ע"ב).
⁹ "אינו יכול [הניזק] לטוענו מילוי החפירות כלל, אלא נזק בעלמא ככל הניזקין שבעולם" (חידושי הריטב"א שם).
¹⁰ חידושי הר"ן, בבא מציעא ה ע"א.
¹¹ הדברים מובנים מאליהם בנזק שנגרם בכוונה. אולם למזיק יש אשמה גם לגבי נזק שנגרם בפשיעה (רשלנות), כאמור במשנה: "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד..." (בבא קמא ב, ו).
¹² בבא קמא מו ע"ב.
¹³ ראה דברי הרמ"א: "התובע צריך לילך אחר הנתבע אם הוא בעיר אחרת אע"פ שבעיר התובע הבית דין יותר גדול" (רמ"א בהגהותיו לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן יד, סעיף א).
¹⁴ משמעותה המילולית של "מיגו" היא 'מתוך', ואילו משמעותו ההלכתית של מונח זה היא שהאדם נאמן על טענתו, מפני שאילו רצה לשקר, היה יכול לטעון טענה טובה יותר, שהייתה עשויה להתקבל כנכונה. לעומת זאת, על פי הדעה המקובלת בספרות הראשונים, התובע אינו יכול, למעט במקרים חריגים, להשתמש בטענת "מיגו" כדי שתביעתו תתקבל, וטענת "מיגו להוציא" (כלומר, להוציא ממון מיד הנתבע) אינה מתקבלת. ראה: תוספות, בבא בתרא לב ע"ב, ד"ה אמאי; תוספות, שם נב ע"ב, ד"ה דברים.
¹⁵ להרחבה בעניין זה, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי - תולדותיו מקורותיו ועקרונותיו, מהדורה שלישית, עמ' 1062–1063.
¹⁶ אפשרות זו מצריכה דיון לעצמה, ולא נוכל לדון בה במסגרת מאמר זה.
¹⁷ חזון איש, בבא קמא, סימן ו, ס"ק ג.
¹⁸ להחלתו של פסק זה על נזק לפנס של מכונית הניתן לתיקון, ראה הרב ש' זעפרני, משפט שלמה, ירושלים תשמ"ה, עמ' מ-מז. אך יש מרבני זמננו החולקים עליו וסוברים שעקב חילוקי הדעות בין הפוסקים, לא ניתן לחייב את המזיק בפיצוי העולה על שומת הפחת. ראה הרב י"צ אושינסקי, אורחות משפט, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים תשס"ד, עמ' רפ.
¹⁹ סעיף ט לחוות דעתו.
²⁰ סעיף 20 לחוות דעתו.
²¹ המונח "הפרה" מוגדר בסעיף 6 לקודקס כ"מעשה בניגוד לחיוב". ראה גם הגדרת המונח "מעשה - לרבות מחדל". בסעיף 48 לקודקס, שכותרתו "מקורות החיוב", נאמר: "חיוב נוצר על-פי דין או על-פי חוזה". בדברי הסבר לקודקס נאמר: "המונח הפרה ישמש בחוק המוצע גם בהקשר של הפרת חיוב חוזי וגם בהקשר של מעשה עוולתי". דהיינו, הקודקס שואף לטפל במסגרת אחת בתרופות עקב עוולה נזיקית ובעוולות עקב הפרת חוזה וחיובים אחרים שבדין. ונחלקו המלומדים בשאלה אם ראוי לנהוג כך. ראה: חנוך דגן, "סיכונים בקודיפיקציה: על האחדת יתר ועל ריבוי סעדים", משפטים לו (תשס"ו-תשס"ז), עמ' 249; יהודה אדר, "מדוע נכון לאחד את התרופות בחוזים ובנזיקין? תשובה לפרופ' דגן", משפטים, שם, עמ' 357.
²² כל ההפניות במאמר זה לסעיפי הקודקס הן לפי הנוסח שפורסם בשנת תשע"א (דצמבר 2010). סעיף 485 סומן כסעיף 561 בנוסח הקודקס שפורסם לציבור בשנת 2004, ושוב בשנת 2006, ואילו סעיף 486 סומן בשתיהן כסעיף 562. תזכיר חוק דיני הממונות התשע"א-2010 עבר עריכה לשונית, לעומת הנוסח שפורסם לציבור, אך לא נעשו בו שינויים תוכניים בסעיפים שאנו דנים בהם.
²³ מנקודת מבטו של המשפט העברי, סעיף זה מעורר את השאלה הקשה: אלו נזקים יש להגדיר כ"גרמא ואילו כ"גרמי", אך שאלה זו חורגת מתחומי עיסוקו של מאמר זה, ולכן לא נעסוק בה.
²⁴ אין מדובר כאן בהחלת שומת הפחת, שהרי הסעד העיקרי הוא התיקון, כמפורט בס"ק 1 של הסעיף. ס"ק 2 מתייחס למצב שבו, על אף התיקון, נפחת שווי הנכס הפגום, שהמזיק חייב לפצות את הניזק עקב פחת שווי זה.
²⁵ להתייחסות ראשונית קצרה לסעיפים הללו במסגרת התייחסות כללית להסדרי התרופות שבקודקס, ראה גבריאלה שלו ויהודה אדר, "תרופות בשל הפרת חיוב", קרית המשפט (תשס"ו), עמ' 185.
²⁶ השווה סעיף 486(ב), הקובע: "נפגע לא יהיה זכאי לפיצויים על פי הוראות סעיף קטן (א) בסכום העולה על הסכום שהיה זכאי לו, אילו חלו לגביו הוראות סעיף 485". הוראה זו אינה נראית מוצדקת בכל הנסיבות, כגון בנכס מקרקעין או בנכס ייחודי אחר שאין זה סביר לדרוש מהניזק את החלפתו.
²⁷ אני מצטרף לדברי הביקורת של ג' שלו וי' אדר (לעיל, הערה 25), עמ' 220–221: "הגבלה זו... מרוקנת למעשה מכל תוכן את זכותו של הנפגע לפיצוי על עלויות התיקון, בהכפיפה אותה... לאמת המידה של פיצוי לפי הפרשי שווי". וראוי לציין שדבריה של שלו ודבריו של אדר נכתבו עוד לפני שניתן פסק הדין ב"פרשת גדיש". ואנו רואים שגם בית המשפט נמנע מלאמץ את ההסדר המוצע בקודקס.

---

---