|
|
|
ראיות מנהליות – בין המשפט העברי למשפט המדינה
אביעד הכהן *
פרשת מטות-מסעי, תשפ"ה, גיליון מס' 549
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
דיני הראיות משמשים אבן פינה בכל מערכת משפט ראויה לשמה. ההקפדה על שמירתם נועדה לשם קיום אחת התכליות החשובות – אם לא החשובה שבכולן – בהליך המשפטי: בירור המשפט ועשיית צדק. כך במשפט הישראלי1 וכך במשפט העברי2. כל קביעה משפטית מתבססת בראש ובראשונה על מצע עובדתי. עובדות אלה ניתנות להוכחה באמצעות עדים או באמצעות ראיות חפציות כגון מסמכים, הקלטות וכיוצא באלה.
כללי הראיות מנחים את בתי המשפט לחתור לבסס את החלטותיהם על "הראיה הטובה ביותר"3. מסיבה זו נרתע המשפט – במקום שאין צורך חיוני - מהסתמכות על "ראיות מסוג ב", כגון צילום של מסמך מקורי, עדות שמיעה, ראיות נסיבתיות וקל וחומר "ראיות פסולות"4. גם כאשר ראיות מסוג ב' הן קבילות, ניתן להן משקל מועט יותר מהראיות הטובות יותר. אכן, באותם מקרים שאין בנמצא ראיה ישירה, נוטה לעתים המשפט – הן מכוח הוראות של דין הן מכוח הפסיקה – להסתמך גם על ראיות שאינן מיטביות. במקרים מסוימים, כאשר קיים קושי אובייקטיבי בהשגת ראיה מיטבית, נוטה המשפט להסתמך על ראיות "חלשות" ולסמוך להן "חיזוק" או "סיוע". כך, למשל, בעבירות מין, או בסכסוכים שעניינם בתוך דל"ת האמות של חיי המשפחה, "בחדרי חדרים", שבהם בדרך כלל רק בעלי הריב עדים למעשה, ואין בנמצא עדים 'חיצוניים'.
אם בכל מערכת משפט קיימת הקפדה על דיני הראיות, הרי שבמשפט העברי זו גדולה שבעתיים. הכלל הבסיסי בעניין זה נאמר כבר בתורה: "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת5, בכל חטא אשר יחטא, על פי שני עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר"6. מכוח פסוק זה, מעיקר הדין, על מנת להרשיע או לחייב אדם בדין תורה, נדרשת עדותם של לפחות שני עדים כשרים. לצד זה נקבעה במשפט העברי כבר מראשיתו רשימה של "פסולי עדות", וביניהם "קרוב" – קרוב משפחה מדרגה ראשונה; לא יהודים; נשים7; עבדים וקטינים. כמו כן נקבעו הגבלות שונות על ראיות חפציות, שיסודן בעקרון היסוד "מפיהם, ולא מפי כתבם"8, היינו: ככלל, דרושה עדות על פה ואין לסמוך על ראייה כתובה.
הקלות בדיני הראיות
הגבלות אלה היו עשויות להביא עמם קשיים רבים בהרשעת עבריינים או בהכרעת הדין. גם במקום שבו היה נראה לדיין שפלוני חטא או עשה מעשה עוול, היה קשה לו להרשיעו או לחייבו בדין בהיעדר ראיה או עדות קבילה. מסיבה זו החלו כבר בתקופה קדומה, בימי התנאים, ל"הקל" בחלק מדיני הראיות בתחומים מסוימים.
כך, למשל, במקרים שבהם קיים חשש לעגינות האישה, הקלו חכמים וקבעו שעל מנת להפקיע את הקידושין ולהתיר אישה מעגינותה ניתן להסתמך גם על עדותו של עד אחד; גם על עדותו של לא יהודי "המסיח לפי תומו", גם על עדות שמיעה, גם על עדותם של "פסולי עדות" כגון נשים, הגם שעדותם אינה קבילה במקרים אחרים.
ביטוי להקלה זו שהדעות לגביה היו חלוקות בראשית הדרך, ניתן כבר במשנת חכמים9. לדעת חלקם, ניתן להתיר אישה מעגינותה גם על בסיס עדות של עד אחד, "עדות שמיעה", עדות פסולי עדות וכיוצא באלה. אכן, מתוך מחלוקת התנאים במשנה עולה שלמרות הצורך הגדול להתרת האישה מעגינותה, עדיין היו מגדולי התנאים – וביניהם רבי עקיבא, רבי אליעזר ורבי יהושע – שנמנעו מהקלה בדיני הראיות גם במקרה זה.
ראיות בהליך מנהלי
הצבת תשתית עובדתית מהימנה היא חלק בלתי נפרד גם מהליך שיקול הדעת וקבלת ההחלטות במשפט המנהלי10. אכן, לא פעם לפני הגורם המוסמך אין בנמצא תשתית כזו המבוססת על תוצאות הליך שיפוטי, אזרחי או פלילי. יתר על כן: בעוד שהליך שיפוטי רגיל אורך לרוב זמן רב, ומאפשר לבית המשפט לדרוש ולתור אחר ראיות נוספות, גורם מנהלי אנוס לא אחת לקבל החלטות במהירות, "מהיום להיום", ואין בידו סיפק - ולטובת האינטרס הציבורי ואמון הציבור בפעולותיו גם לא תמיד ראוי לו - לדחות את החלטתו לפרק זמן ממושך. בשל כך, בשדה המשפט המנהלי קיימת נטייה להקל מעט את ההלכות הרגילות בדיני הראיות, ולהסתמך גם על ראיות שמצד מהותן ומשקלן לא היו יכולות לשמש בסיס להחלטה בשדה המשפט הפלילי והפרטי. לנוכח זאת, לעתים מסתפקים במשפט המנהלי ב"ראייה מנהלית" שלא עברה את כור המבחן של ההליך השיפוטי עד תומו. כך, למשל, כאשר מדובר בהחלטה שעניינה השעיית עובד ציבור שנחקר או נחשד בעבירה חמורה והסרתו – ולו לשעה – מתפקידו או כהונתו. הוא הדין לפסילת כשירותו של אדם להיבחר לכהונה ציבורית. בעוד שענישת אדם בדין הפלילי דורשת את הרשעתו הסופית בהליך שיפוטי ועל בסיס הוכחה "למעלה מכל ספק סביר", במשפט המנהלי די בראיות קלושות הרבה יותר כדי לאפשר השעייתו של אדם מכהונתו הציבורית או את אי מינויו אליה.
בפסקי דין שונים, הוגדרה ראיה מינהלית כראיה ש"אדם סביר" או "רשות סבירה" היו מסתפקים בהן או מסתמכים עליהן, ורואים אותה כבעלת ערך הוכחתי ראוי ומספיק בנסיבות המקרה"11. משכך, נקבע כי על אף שלאדם עומדת "חזקת החפות" בדין הפלילי כל עוד לא הוכחה אשמתו והוא הורשע בהליך משפטי סדור, חזקה זו אינה עומדת לו במישור המינהלי-ציבורי: בדין המינהלי, גם חשדות ומידע מודיעיני יכולים לשמש כראיה מינהלית, על אף שלא עברו את ה"מסננת" המשפטית של הליך שיפוטי עד תומו12.
עם זאת, גם כאשר מדובר בהחלטה מנהלית, ראוי לדבר על רמות שונות של "ראיה מנהלית" הנדרשות בכל מקרה ומקרה. כך, למשל, יש להבחין בין "ראיה מנהלית" שאמנם לא עברה תחת שבט הביקורת של בית המשפט בהליך פלילי, אך עברה "מסננת" מסוימת של רשויות אכיפת החוק כגון הפרקליטות או המשטרה. ודומה גם שיש צורך ב"ראיה מנהלית" חזקה יותר כאשר הגורם המחליט נדרש לקבל החלטה שעשויה לפגוע פגיעה ממשית בזכויות יסוד חוקתיות של אדם כגון כבודו, שמו הטוב, קניינו, חופש העיסוק שלו וכיוצ"ב. וכך אמר בית המשפט בעניין אחד13: "עוצמת הראיות המנהליות הנדרשות לשם גיבוש החלטה עשויה להשתנות... בין היתר תידרש אמת מידה ראייתית מחמירה יותר. מקום בו ההחלטה המינהלית היא כזו הפוגעת בזכויות יסוד של אדם, או כאשר נפגע אינטרס ההסתמכות או הציפייה הלגיטימית שלו לא די בכך שתהיינה בפני הרשות המנהלית ראיות המאששות על-פי תוכנן את מסקנותיה. אם יש בהן פגיעה בזכויות קיימות, לרבות זכויות קנייניות, הן צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות כדי שיוכלו להוות תשתית להחלטה. כגודל הזכות העלולה להיפגע כן גודלה ועוצמתה של הראיה הנדרשת".
ראיות מנהליות במשפט העברי
על אף שהמשפט הציבורי – החוקתי והמנהלי – במשפט העברי הוא שדה משפט חדש יחסית, בהשוואה לשדות המשפט האזרחי והפלילי14, גם בו ניתן למצוא עדים והדים להסתפקות ב"ראיה מנהלית" הן לשם בחינת זכאותו של אדם לקבלת טובת הנאה מהקופה הציבורית15, הן לשם קבלת החלטה בעניינו של "שליח ציבור", "עובד ציבור" או "איש ציבור" שבה יתמקד עיוננו.
כך, למשל, נקבע כבר בתלמוד אגב הדיון בחטאם של הכהנים בני עלי16, שניתן לענוש במלקות בשל "שמועה רעה" בעלמא שיצאה עליהם, אפילו הדבר אינו מוכח בראיות ברורות הכשרות לבוא בדיני העונשין הרגילים17. אכן, עיקר ענייננו כאן אינו בהליך של ענישה, המכוון פניו כנגד ענישת היחיד שחטא. בעניין זה נקבע כבר בתלמוד העיקרון שלפיו "עונשין שלא מן הדין"18. ענייננו כאן בהחלטה מנהלית שממקדת עניינה ומכוונת פניה כלפי הציבור ותיקונו, ואמונו ברשות הציבורית.
תשובה קדומה יחסית בעניין זה מצויה כבר בקובץ "תשובות גאוני מזרח ומערב"19, בעניין חזן של קבע באחת הקהילות20, שליח ציבור המכונה "ראובן הכהן", ש"לעזה עליו מדינה" – יצא עליו קול רינון שהוא משרך רגליו ופוקד את בית הבושת המקומי. בנוסף, היה עד אחד – ולא שניים, כמצוות הכתוב - שהעיד כי הוא "מקלקל עם נער אחד", קיים יחסים הומוסקסואליים21. ראשי הקהל נדרשו לשאלה האם יש להשיבו לכהונתו כחזן הקהילה, או שמא יש למונעו מזה (כמו גם למנוע ממנו לשאת את כפיו ב"ברכת כהנים"). וזו לשון השאלה:
לר' יוסף נ"ע22: ראובן כהן נפל אצלינו היום שנים רבות ונתארח במקומינו וקבעינהו בשליח צבור. לימים לעזה עליו מדינה שהוא רגיל שהוא נושא ונותן אצל משכירי זונות23. ונמשך קול זה עליו זמן הרבה ולא הרגישו בני הקהל לירד לבדיקות ולחפש אחר דברים הללו שהיו אומרים בשבילן לשום שהיה שליח צבור קבוע ומתפלל שחרית וערבית בבית הכנסת. ולאחר כך נתקשה אותו הקול ונתקשה יותר מדאי24. ועמדו אנשים מבני הקהל והעידו על דבר זה שראוהו פעם ופעמים יוצא מדיורין הללו25. ועוד העידו על ראובן שתפשוהו גוים עם גויה במבוי שהוא דר בו עד שריצה אותן בממון והניחוהו. ועוד העיד עליו עד שראה אותו מדבר עם אשה בדרך והוא תובעה והיא קופצת והלכה מלפניו עד שהחזירה פניה אליו ונתגלתה לפניו ואמרה לו "ראובן, אי אתה יודע שיהודית אני, ואני פלונית בת פלוני, ואתה מדחיקני [=מפציר בי] כל כך. כיון ששמע דבריה פירש לו לצד אחר". ועוד העידו אנשים ואמרו ששמעו מאומות העולם26 שהיו מגנים ישראל ואומרים: כך שורת דינכם, שיהא אדם שטוף בזימה והוא מתפלל בכם? ועוד העיד עליו עד אחד שהוא מקלקל עם נער אחד. וכיון שרבו עליו עדיות העבירוהו הקהל. ועכשיו יורנו רבינו אם יוכל ראובן זה לחזור לחזקתו ולהטעינו חזרה בתשובה לשום חששא [חשש] דמחלוקת, ואם ראוי לאכול חלות27 ולברך ראשון או לא...
בתשובתו, מתייחס המשיב גם למישור האתי של המקרה, גם למישור המשפטי. וכך הוא משיב:
אם הוא כמו שכתב בה28 ראובן כהן נפל אצלינו וכו' כך נראה לי אף על פי שאינו [צ"ל: שאיני] כדאי: שראובן זה הפגים [=פגם] את עצמו מתחילתו ברגילותו אצל דיורין המיוחדין לשכירות זונות, ואף על פי שלא היה שם עדי ראיה - מעשה חשד מיהא איכא [=יש מכל מקום], ולא היה לו להביא עצמו לידי חשד, והיה לו להרחיק את עצמו מן הכיעור ומן הדומה לכיעור. וכיון שלא עשה כן ולא עשה סייג לעצמו נעשה 'בעל מום', בין לתפלה בין לברכה ראשון29 בין לנשיאות כפים... וזקני הקהל שלא הרגישו מתחילתו לזרזן על שמועה ראשונה, שלא כהוגן ושלא כשורה עשו, ששליח צבור צריך שיהיה מצוין באורחותיו, מסויג בדרכיו, שהוא ממוצע בין ישראל לאביהם שבשמים... ואפילו היה לראובן זה לתלות בעסוק אותן נשים הדרות באותן מקומות המיוחדות לשכירות זונות וטוען ואומר שמחייתו שם, ולא אפשר לו אלא בכך, אין להשגיח על דבריו שכך אנו שונין כל שעסקו עם נשים סורו רע וכו'... ולעניין זקני הקהל שירדו לבדיקתן של אותן עדיות, אף על פי שנתרשלו מתחילה יפה עשו לבסוף, שהרי ראובן זה ריעע את עצמו, ולעניין החזרתו לחזקתו האיך אפשר אחר כל העדויות האלו שמתחייב עליהם בבית דין...
תשובת הראנ"ח-רבי אליהו אבן חיים
הראנ"ח-רבי אליהו אבן חיים, מחכמי הבלקן במאה הט"ז, נדרש לסוגיה דומה בבואו להכריע בדינו של שליח ציבור שיצא עליו קול "רינון" שהוא חוטא30. השמועה הרעה שיצאה עליו והרינונים על החטאים שיוחסו לחזן הביאו להמולה רבתי בקהילה: "והאמת שמן אז באו אלי אנשים וצווחו כי כרוכייא [=כמו עגור] כי החזן אינו ראוי מן הדין להיות חזן, ואינו מרוצה להם בשום אופן. וגם במכתב כתבו לי שאלה ובקשו ממני להשיב להם. ואני אמרתי יקריבו הדברים והעדויות לפני העומדים על המשפט שם ויבחנו שם הדברים וישפוטו הם".
בתחילה, תבע הראנ"ח שלא ייפגעו מעמדו של החזן, כבודו ומשרתו אלא על סמך הרשעתו בהליך משפטי סדור. אכן, בהמשך הדרך הוא נדרש לשאלה מה דינו של חשד בעלמא שלא הוכח בראיות קבילות. בשאלה מובאות בהרחבה העדויות – בלשון המקור – על המעללים והחשדות שיוחסו לש"ץ, ולאחר מכן עמדתו של המשיב לגבי כל אחת מהן. מטבע הדברים, מכיוון שרוב החשדות נגעו לקיום יחסים אסורים, לא היו בנמצא עדים כשרים שיוכלו להעיד עליהם. רבות מן העדויות היו רק בגדר "עדות שמיעה" או עדויות של פסולי עדות31. יתר על כן, חלק מן החשדות נגעו למעשים שיוחסו לש"ץ בעבר הרחוק ולא היה ניתן לסמוך על הראיות שהובאו בעניינן לפי כללי הראיות המחייבים במשפט העברי.
לנוכח חולשת הראיות, הראנ"ח אינו ממהר להכריע את דין שליח הציבור לשבט: "מה שאמרו שהשליח צבור בבחרותו נחשד על אשת איש, הרי אמרו שלא היו עדים בדבר, ולא התבאר עד היכן הגיע מקום החשד", ולא עוד אלא ש"בין כך ובין כך אמרו גם כן שנראה להם שעשה תשובה" על החטא שיוחס לו. הראנ"ח מוסיף שלכאורה נוצר גם מעין "השתק"32 כנגד טענה זו, אחרי ש"שמוהו מלמד תינוקות" לאחר מכן, וממילא "נראה שהיה אצלם בחזקת כשרות". גם בעניין חשד אחר שלפיו "אמרו שיצא עליו אחר כך שם רע ממשכב זכר והעבירוהו מהיותו מלמד תינוקות", הראיות לא היו חזקות דיין, "וגם בזה לא ביארו אם הגיע לדבר הברור או אם לא היה שם אלא רינון בעלמא".
אכן, אף שלא היה מדובר בראיות שקבילות בהליך פלילי רגיל, נראה מדברי הראנ"ח שדי היה בהן לעלות כדי "ראיות מנהליות" שיאפשרו את העברת הש"ץ מכהונתו: "ממה שהעבירוהו נראה שהיה דבר ברור, ואפשר גם כן שרצו להתרחק מן הכיעור ומהדומה לכיעור"33 ומוסיף שזאת על אף ש"גם בזה אמרו שנראה להם אחר כך שחזר בתשובה".
הראנ"ח מרחיב דברים בעניינה של חזרה בתשובה כפתח להכשרת עבריין לשוב ולכהן בכהונה ציבורית,34 ומסכם: "הכלל העולה שאין בשום אחת מהעדויות כדי חשש מכשול עוון אשת איש. ואף על פי שבדברים האלה [של חשד קיום יחסים עם אשת איש] אין אוסרין אשה על בעלה, ואין מחזיקין איסור בדבר, וכל כהאי גוונא [כגון זה] לא תצא לא מרוכל ולא מבעל, מכל מקום לא נכחד שיש בהם כדי להחזיק את החזן הזה בפריצות שנפתה לבו על אשה ושאינו מתרחק מן העריות כאזהרת רז"ל, ואפילו לא איכוון לאיסורא [התכוון לאיסור], מכל מקום היה אסור לו להביא עצמו לידי חשד והיא חששא דאורייתא [...] מכל מקום זה שכבר ידע שמרננין עליו שאינו מוגדר [גודר עצמו, זהיר] בעריות, היה חייב להישמר מאד לנפשו, וכל שכן בהתאסף יחד כל הפרטים שהועדו עליו וכל החשדות שנחשד מקודם".
אגב הסתמכותו על דברי חכמים ראשונים שדנו במקרים דומים, עוסק הראנ"ח גם בהבחנה – המשמשת גם במשפט בן ימינו – בין "מינוי לכתחילה" של חשוד לעבירות לבין הדחתו מכהונה שכבר נתמנה אליה35. ועדיין, במקרה הספציפי שבא לפניו הוא מכריע שהתוצאה לא תשתנה: "ולא מיבעיא [ואין צריך לומר] שלכתחילה אין למנות ש"צ כזה וגנאי צבור הוא ודאי, אלא אפילו היה מוחזק כבר בחזנות, וכבר קיבלוהו עליהם מתחלה, דכל כהאי גוונא [=כגון זה] אין יחיד יכול לעכב את מי שאינו מרוצה בו".
על עוצמת המתח שהיה כרוך בבירור סוגיה זו, ניתן ללמוד גם מהסתייגותו – הלא שכיחה – של הראנ"ח בסוף דבריו מנחרצות מסקנתו36, וגם מן העובדה שלצד הכרעתו באו תשובות של חכמים נוספים, לרבות חברי בית הדין של הקהילה.
קצרם של דברים: על אף שלשם סתירת חזקת חפותו של אדם והרשעתו בדין פלילי דרושה רמה גבוהה של ראיות קבילות ומהימנות, שעברו בכור המצרף של הליך שיפוטי סדור וראוי, מכירים חכמי המשפט העברי במקרים מסוימים גם ב"ראיה מנהלית", שלא עברה הליך זה, כראיה מספקת לעניין אי מינוי אדם לכהונה ציבורית או הדחתו ממנה ופסילתו. הקלה זו מצטרפת לנושאים שונים, שבהם הקלו על "ציבור" תוך חריגה מהדין הנוהג, כגון היעדר צורך ב"קניין" במקרים מסוימים לשם מתן תוקף להתחייבות של הציבור37; או חריגה מדין תורה בהלכות מיסים38.
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים.
1 על דיני הראיות במשפט הישראלי והגיונם, ראה: אליהו הרנון, דיני ראיות, ירושלים תש"ל; יעקב קדמי, על הראיות כרכים א-ד, תל אביב, 1999; דורון מנשה, התיאוריה של דיני הראיות, ת"א תשע"ז.
2 על דיני הראיות במשפט העברי ראה שמשון אטינגר, ראיות במשפט העברי, ר"ג תשע"א, והפניות שם.
3 לכלל זה והשלכותיו, ראה למשל: ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71 (2001).
4 כגון "ראיה הבאה בעבירה" (או "פירות העץ המורעל", המונח הרווח במשפט האמריקני) חידוש לשון זה, על משקל המונח מהמשפט העברי "מצווה הבאה בעבירה", יצא מתחת ידי הוועדה למונחי משפט באקדמיה ללשון העברית שיש לי הזכות להימנות עם חבריה. לעניין התמורה שחלה בעניין זה במשפט הישראלי, ראה: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (4.5.06); ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל )4.11.09).
5 פסוק זה נדרש כבר במשנת התנאים ספרי על אתר: "לא יקום - להיות חברו נענש על עדותו, לא עונש גוף ולא עונש ממון, אבל קם הוא לשבועה", היינו במקרה שיש רק עד אחד לא ניתן להעניש או להוציא ממון על פיו, אך ניתן לחייב את הנאשם או בעל הדין להישבע שלא עבר את העבירה או שאינו חייב לחברו דבר. וראה הניסוח בפירוש האבן עזרא על אתר: "בין לרוצח, בין למכה, בין למסיג [=גבול], בין לכל דבר, רק על פי שני עדים".
6 דברים יט, טו. כל ההדגשות בציטוטים הן שלי אלא אם נאמר אחרת.
7 לרקעו של דין זה ותהליך צמצום תחולתו, ראה: גרשון הולצר, "עדות אישה במשפט העברי", סיני סז (תש"ל), עמ' קיב; אברהם וינרוט, "האישה בהליך השיפוטי", פרשת השבוע 49 (תשס"ב).
8 כלל זה מופיע כבר במדרש תנאים (ספרי דברים, פיסקא קפח) וממנו בתלמוד גיטין עא ע"א (והביאו רש"י בפירושו לפסוק על אתר): "על פי שני עדים - ולא שיכתבו עדותם באיגרת וישלחו לבית דין ולא שיעמוד תורגמן בין העדים ובין הדיינים". על הגיונו של הדין ודרך הבנתו, ראה: קרן רוזנברג, "כפל פנים בדין 'מפיהם ולא מפי כתבם': שתי דרכים בהבנת הדין", דרישה 4, עמ' 15. ולא כאן המקום לדון בטיבו הראייתי של שטר.
9 משנה יבמות טז, ז.
10 ראה לדוגמא: בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983).
11 ראה למשל: בג"ץ 708/06 גורסקי נ' משרד הפנים (23.9.07); בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412 (1994).
12 בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר ואח', פ"ד סו(3) 135 (2013), פסקה ה' לפסק דינו של השופט רובינשטיין; בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועמ"ש (6.5.20) [הנימוקים פורסמו ביום 27.5.20], פסקה 10 לפסק דינו של השופט עמית. ובהרחבה: יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, תשע"ז, עמ' 2779–2860.
13 עע"מ 5417/13 דג'יטנו נ' משרד הפנים (11.9.14).
14 ראה אביעד הכהן, "יסודות דמוקרטיים ומעין-דמוקרטיים בקהילה היהודית במאות הי"א-י"ח", בתוך: בדרך הדמוקרטית: על המקורות ההיסטוריים של הדמוקרטיה הישראלית (א' גל, ג' בקון, מ' ליסק ופ' מורג-טלמון עורכים, באר שבע, תשע"ג), 130-54
15 לעניין זה ראה חוות דעתו של מיכאל ויגודה, "ראיה מנהלית", באתר משרד המשפטים.
16 קידושין פא ע"א. דין התלמוד, "מלקין על לא טובה השמועה", מסתמך על הפסוק שנאמר בכוהנים בני עלי, אך יכולת ההרחבה שלו והחלתו גם על סתם אדם פרטי, שאינו מכהן במשרה ציבורית, תלויה בדעת הפרשנים.
17 ראה בהרחבה אביעד הכהן, "מלקין על לא טובה השמועה? – ענישה עקב התנהגות שאינה הולמת בשירות הציבורי", פרשת השבוע 505 (תש"ף).
18 ראה בהרחבה אהרן קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין, ירושלים תשע"ג.
19 תשובות הגאונים - גאוני מזרח ומערב, סימן קעא. קובץ זה יצא לאור על ידי יואל מיללער ברלין, תרמ"ח, וכולל בעיקר תשובות של גאוני בבל אך לעתים משוקע בו גם חומר הלכתי מאוחר יותר.
20 בדומה לרב הקהילה, ושאר "כלי הקודש" שלה כגון השוחט, שמש בית הכנסת, גבאי הצדקה והתמחוי, הקברנים וה'מלמדים', נחשב גם החזן לאחד מ"עובדי הציבור" בקהילה. לפיכך, לא אחת נלמדו מענייניו השונים כללים שהיו לאבני יסוד במשפט הציבורי העברי. זאת, מעבר לפן הדתי המובהק של תפקידו כ"שלוח הציבור" בעת התפילה בבית הכנסת.
21 לשכיחותה של תופעה זו בתקופה מאוחרת יותר, ראה: ירון בן-נאה, "משכב זכר בחברה היהודית העות'מאנית", ציון סו (תשס"א), עמ' 171—200; אביעד הכהן, "תרומתם של חכמי קושטא, שאלוניקי ואיזמיר במאות הי"ז-י"ח למשפט הציבורי העברי", אור במושבותם ב (שמואל גליק וחנן גפני עורכים), ירושלים תשפ"ה, ליד ציון הערות 79, 89, 139, 265, והפניות שם.
22 בשונה מדעתו של מיללער, שייחס אותה לרבי יוסף טוב עלם, נראית דעתו של אברהם גרוסמן (במאמרו "תשובות חכמי ספרד הראשונים בכתב יד מונטיפיורי 98", שנכלל בספרו: תמורות בחברה היהודית בימי הבינים, ירושלים תשע"ז, עמ' 325), שזוהי תשובתו של רבי יוסף אבן אביתור, בן המאה העשירית, מחכמי ספרד הראשונים. תשובות נוספות שלו משוקעות בקובץ "תשובות גאוני מזרח ומערב". על אופיו של הקובץ, וחלקיו השונים, ראה שמחה עמנואל, "מנהר פרת ועד קורדובה: תשובות מארבע כנפות הארץ בכ"י ירושלים", JSIJ 18 (2020).
23 זהו הנוסח המקורי בכתב היד שממנו הדפיס מיללער את התשובות. ראה גרוסמן שם (לעיל, הערה 22).
24 לפי ההלכה לא די ברינון כדי להעביר אדם מכהונתו אלא צריך שקול הרינון יהא "קלא דלא פסיק" – קול שאינו פוסק.
25 יושם אל לב שהעדים ראוהו רק ביציאתו, וזו מעין "עדות נסיבתית", אך אין בידם עדות על שהתרחש בין כותלי הבית.
26 על השיקול של תדמית ישראל בעיני העמים כשיקול הלכתי ומשפטי, ראה בהרחבה אביעד הכהן, 'למה יאמרו בגויים? – תדמית ישראל בעיני העמים כשיקול בהכרעת ההלכה והדין במשפט העברי", בתוך: עם לבדד (ב' לאו עורך, ירושלים תשס"ו), 123-88.
27 הכוונה היא לאכילת "חלה" שהופרשה מן הבצק, שהיא אחת ממתנות הכהונה. חכמים תיקנו להפריש בחו"ל שתי חלות, הראשונה נשרפת כדין חלה טמאה שאסור לאוכלה, והשנייה נאכלה בידי הכוהנים גם בטומאתם.
28 מכיוון שהתשובות לא נשלחו למשיב על ידי שני הצדדים, נזהר המשיב בתשובתו ומסייג את דבריו.
29 להלכה יש לכבד את הכהן להיות ראשון בעלייה לתורה ובברכת המזון.
30 שו"ת ראנ"ח, סימן מב.
31 חלק מהעדויות היו של נשים שפסולות לעדות לפי דיני הראיות במשפט העברי, ועדות אחת הייתה של "נער": "גם העיד נער אחד זהבי [=צורף] אשר הביא לו החזן טבעת אחת לתקנו, ולא אמר של מי הוא, אבל הוא [הצורף הקטין] היה מאמין שהיה של האשה הנזכרת".
32 על טענת "השתק" במשפט המנהלי ראה ע"א 4401/21 יהודה אמיתי נ' רחל קרויז (15.11.23), פסקאות 64-59 לפסק דינו של השופט מינץ, ועוד חזון למועד להרחיב דברים בסוגיה זו והשתקפותה במשפט העברי.
33 מדרש תנאים לדברים, פרק כב; חולין מד, ע"ב; מסכת דרך ארץ זוטא.
34 לעניין זה, ראה: נחום רקובר, תקנת השבים – מעמדו של עבריין שרצה את עונשו, ירושלים תשע"ז; אביעד הכהן, " 'דרך כוכב מיעקב' - מינוי אנשי ציבור והדחתם: בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב טירקל: פרקי הגות, עיון ומשפט (אהרן ברק, קארין כרמית יפת, אליקים רובינשטיין עורכים, הוצאת נבו, תש"פ), עמ' 155-109; הכהן, קושטא (לעיל, הערה 21), עמ' 77-61, והפניות שם.
35 להבחנה זו ראה גם הכהן, דרך כוכב, לעיל הערה 34; הכהן, קושטא (לעיל, הערה 21).
36 "סוף דבר לפי הדברים שהועדו עליו יותר ראוי לחוש לכבוד שמים ולכבוד הצבור שלא להכנס בספק 'נתנה עלי בקולה על כן שנאתיה' (ירמיהו יב, ח) מלחוש לכבוד החזן אף על פי שביוש בר ישראל גם כן קשה הוא. זו היא דעתי בענין זה ומכל מקום עדיין אני מניח ותולה הדבר ליראי ה' ולחושבי שמו אשר במקום, ישפוטו הם למראה עיניהם אשר ידעו תוכן הדברים הטיב והעדויות והקולות אם יש בהם חשש אויבים אפקוהו לקלא [=שהוציאו את הקול עליו, ואז יש לפקפק בדבריהם, שמא נבעו מחמת איבתם אליו]. כי לבי נקפי לבלתי היות החכם השלם מתמצע בעניין אשר הוא מוחזק אצלנו ברוח דעת ויראת ה' רבה מאד, אלא שאומרים לי שהוא מסלק עצמו מן העניין ואין רוצה להיזקק מפני שקרוב לו האיש". מסתבר שחכם הקהילה פסל עצמו מלדון בעניין בשל חשש לניגוד עניינים.
37 ראה רון ש׳ קליינמן, דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי: משפט, ריאליה והיסטוריה, רמת גן: הוצאת אוניברסיטת בר־אילן, תשע״ג, לפי המפתח.
38 ראה תרומת הדשן, סימן שמב; אביעד הכהן, "פרשנות דיני מיסים – בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב נאמן (אהרן ברק, דוד גליקסברג עורכים), ירושלים תשפ"ג, עמ' 189-145.
דיני הראיות משמשים אבן פינה בכל מערכת משפט ראויה לשמה. ההקפדה על שמירתם נועדה לשם קיום אחת התכליות החשובות – אם לא החשובה שבכולן – בהליך המשפטי: בירור המשפט ועשיית צדק. כך במשפט הישראלי1 וכך במשפט העברי2. כל קביעה משפטית מתבססת בראש ובראשונה על מצע עובדתי. עובדות אלה ניתנות להוכחה באמצעות עדים או באמצעות ראיות חפציות כגון מסמכים, הקלטות וכיוצא באלה.
כללי הראיות מנחים את בתי המשפט לחתור לבסס את החלטותיהם על "הראיה הטובה ביותר"3. מסיבה זו נרתע המשפט – במקום שאין צורך חיוני - מהסתמכות על "ראיות מסוג ב", כגון צילום של מסמך מקורי, עדות שמיעה, ראיות נסיבתיות וקל וחומר "ראיות פסולות"4. גם כאשר ראיות מסוג ב' הן קבילות, ניתן להן משקל מועט יותר מהראיות הטובות יותר. אכן, באותם מקרים שאין בנמצא ראיה ישירה, נוטה לעתים המשפט – הן מכוח הוראות של דין הן מכוח הפסיקה – להסתמך גם על ראיות שאינן מיטביות. במקרים מסוימים, כאשר קיים קושי אובייקטיבי בהשגת ראיה מיטבית, נוטה המשפט להסתמך על ראיות "חלשות" ולסמוך להן "חיזוק" או "סיוע". כך, למשל, בעבירות מין, או בסכסוכים שעניינם בתוך דל"ת האמות של חיי המשפחה, "בחדרי חדרים", שבהם בדרך כלל רק בעלי הריב עדים למעשה, ואין בנמצא עדים 'חיצוניים'.
אם בכל מערכת משפט קיימת הקפדה על דיני הראיות, הרי שבמשפט העברי זו גדולה שבעתיים. הכלל הבסיסי בעניין זה נאמר כבר בתורה: "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת5, בכל חטא אשר יחטא, על פי שני עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר"6. מכוח פסוק זה, מעיקר הדין, על מנת להרשיע או לחייב אדם בדין תורה, נדרשת עדותם של לפחות שני עדים כשרים. לצד זה נקבעה במשפט העברי כבר מראשיתו רשימה של "פסולי עדות", וביניהם "קרוב" – קרוב משפחה מדרגה ראשונה; לא יהודים; נשים7; עבדים וקטינים. כמו כן נקבעו הגבלות שונות על ראיות חפציות, שיסודן בעקרון היסוד "מפיהם, ולא מפי כתבם"8, היינו: ככלל, דרושה עדות על פה ואין לסמוך על ראייה כתובה.
הקלות בדיני הראיות
הגבלות אלה היו עשויות להביא עמם קשיים רבים בהרשעת עבריינים או בהכרעת הדין. גם במקום שבו היה נראה לדיין שפלוני חטא או עשה מעשה עוול, היה קשה לו להרשיעו או לחייבו בדין בהיעדר ראיה או עדות קבילה. מסיבה זו החלו כבר בתקופה קדומה, בימי התנאים, ל"הקל" בחלק מדיני הראיות בתחומים מסוימים.
כך, למשל, במקרים שבהם קיים חשש לעגינות האישה, הקלו חכמים וקבעו שעל מנת להפקיע את הקידושין ולהתיר אישה מעגינותה ניתן להסתמך גם על עדותו של עד אחד; גם על עדותו של לא יהודי "המסיח לפי תומו", גם על עדות שמיעה, גם על עדותם של "פסולי עדות" כגון נשים, הגם שעדותם אינה קבילה במקרים אחרים.
ביטוי להקלה זו שהדעות לגביה היו חלוקות בראשית הדרך, ניתן כבר במשנת חכמים9. לדעת חלקם, ניתן להתיר אישה מעגינותה גם על בסיס עדות של עד אחד, "עדות שמיעה", עדות פסולי עדות וכיוצא באלה. אכן, מתוך מחלוקת התנאים במשנה עולה שלמרות הצורך הגדול להתרת האישה מעגינותה, עדיין היו מגדולי התנאים – וביניהם רבי עקיבא, רבי אליעזר ורבי יהושע – שנמנעו מהקלה בדיני הראיות גם במקרה זה.
ראיות בהליך מנהלי
הצבת תשתית עובדתית מהימנה היא חלק בלתי נפרד גם מהליך שיקול הדעת וקבלת ההחלטות במשפט המנהלי10. אכן, לא פעם לפני הגורם המוסמך אין בנמצא תשתית כזו המבוססת על תוצאות הליך שיפוטי, אזרחי או פלילי. יתר על כן: בעוד שהליך שיפוטי רגיל אורך לרוב זמן רב, ומאפשר לבית המשפט לדרוש ולתור אחר ראיות נוספות, גורם מנהלי אנוס לא אחת לקבל החלטות במהירות, "מהיום להיום", ואין בידו סיפק - ולטובת האינטרס הציבורי ואמון הציבור בפעולותיו גם לא תמיד ראוי לו - לדחות את החלטתו לפרק זמן ממושך. בשל כך, בשדה המשפט המנהלי קיימת נטייה להקל מעט את ההלכות הרגילות בדיני הראיות, ולהסתמך גם על ראיות שמצד מהותן ומשקלן לא היו יכולות לשמש בסיס להחלטה בשדה המשפט הפלילי והפרטי. לנוכח זאת, לעתים מסתפקים במשפט המנהלי ב"ראייה מנהלית" שלא עברה את כור המבחן של ההליך השיפוטי עד תומו. כך, למשל, כאשר מדובר בהחלטה שעניינה השעיית עובד ציבור שנחקר או נחשד בעבירה חמורה והסרתו – ולו לשעה – מתפקידו או כהונתו. הוא הדין לפסילת כשירותו של אדם להיבחר לכהונה ציבורית. בעוד שענישת אדם בדין הפלילי דורשת את הרשעתו הסופית בהליך שיפוטי ועל בסיס הוכחה "למעלה מכל ספק סביר", במשפט המנהלי די בראיות קלושות הרבה יותר כדי לאפשר השעייתו של אדם מכהונתו הציבורית או את אי מינויו אליה.
בפסקי דין שונים, הוגדרה ראיה מינהלית כראיה ש"אדם סביר" או "רשות סבירה" היו מסתפקים בהן או מסתמכים עליהן, ורואים אותה כבעלת ערך הוכחתי ראוי ומספיק בנסיבות המקרה"11. משכך, נקבע כי על אף שלאדם עומדת "חזקת החפות" בדין הפלילי כל עוד לא הוכחה אשמתו והוא הורשע בהליך משפטי סדור, חזקה זו אינה עומדת לו במישור המינהלי-ציבורי: בדין המינהלי, גם חשדות ומידע מודיעיני יכולים לשמש כראיה מינהלית, על אף שלא עברו את ה"מסננת" המשפטית של הליך שיפוטי עד תומו12.
עם זאת, גם כאשר מדובר בהחלטה מנהלית, ראוי לדבר על רמות שונות של "ראיה מנהלית" הנדרשות בכל מקרה ומקרה. כך, למשל, יש להבחין בין "ראיה מנהלית" שאמנם לא עברה תחת שבט הביקורת של בית המשפט בהליך פלילי, אך עברה "מסננת" מסוימת של רשויות אכיפת החוק כגון הפרקליטות או המשטרה. ודומה גם שיש צורך ב"ראיה מנהלית" חזקה יותר כאשר הגורם המחליט נדרש לקבל החלטה שעשויה לפגוע פגיעה ממשית בזכויות יסוד חוקתיות של אדם כגון כבודו, שמו הטוב, קניינו, חופש העיסוק שלו וכיוצ"ב. וכך אמר בית המשפט בעניין אחד13: "עוצמת הראיות המנהליות הנדרשות לשם גיבוש החלטה עשויה להשתנות... בין היתר תידרש אמת מידה ראייתית מחמירה יותר. מקום בו ההחלטה המינהלית היא כזו הפוגעת בזכויות יסוד של אדם, או כאשר נפגע אינטרס ההסתמכות או הציפייה הלגיטימית שלו לא די בכך שתהיינה בפני הרשות המנהלית ראיות המאששות על-פי תוכנן את מסקנותיה. אם יש בהן פגיעה בזכויות קיימות, לרבות זכויות קנייניות, הן צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות כדי שיוכלו להוות תשתית להחלטה. כגודל הזכות העלולה להיפגע כן גודלה ועוצמתה של הראיה הנדרשת".
ראיות מנהליות במשפט העברי
על אף שהמשפט הציבורי – החוקתי והמנהלי – במשפט העברי הוא שדה משפט חדש יחסית, בהשוואה לשדות המשפט האזרחי והפלילי14, גם בו ניתן למצוא עדים והדים להסתפקות ב"ראיה מנהלית" הן לשם בחינת זכאותו של אדם לקבלת טובת הנאה מהקופה הציבורית15, הן לשם קבלת החלטה בעניינו של "שליח ציבור", "עובד ציבור" או "איש ציבור" שבה יתמקד עיוננו.
כך, למשל, נקבע כבר בתלמוד אגב הדיון בחטאם של הכהנים בני עלי16, שניתן לענוש במלקות בשל "שמועה רעה" בעלמא שיצאה עליהם, אפילו הדבר אינו מוכח בראיות ברורות הכשרות לבוא בדיני העונשין הרגילים17. אכן, עיקר ענייננו כאן אינו בהליך של ענישה, המכוון פניו כנגד ענישת היחיד שחטא. בעניין זה נקבע כבר בתלמוד העיקרון שלפיו "עונשין שלא מן הדין"18. ענייננו כאן בהחלטה מנהלית שממקדת עניינה ומכוונת פניה כלפי הציבור ותיקונו, ואמונו ברשות הציבורית.
תשובה קדומה יחסית בעניין זה מצויה כבר בקובץ "תשובות גאוני מזרח ומערב"19, בעניין חזן של קבע באחת הקהילות20, שליח ציבור המכונה "ראובן הכהן", ש"לעזה עליו מדינה" – יצא עליו קול רינון שהוא משרך רגליו ופוקד את בית הבושת המקומי. בנוסף, היה עד אחד – ולא שניים, כמצוות הכתוב - שהעיד כי הוא "מקלקל עם נער אחד", קיים יחסים הומוסקסואליים21. ראשי הקהל נדרשו לשאלה האם יש להשיבו לכהונתו כחזן הקהילה, או שמא יש למונעו מזה (כמו גם למנוע ממנו לשאת את כפיו ב"ברכת כהנים"). וזו לשון השאלה:
בתשובתו, מתייחס המשיב גם למישור האתי של המקרה, גם למישור המשפטי. וכך הוא משיב:
תשובת הראנ"ח-רבי אליהו אבן חיים
הראנ"ח-רבי אליהו אבן חיים, מחכמי הבלקן במאה הט"ז, נדרש לסוגיה דומה בבואו להכריע בדינו של שליח ציבור שיצא עליו קול "רינון" שהוא חוטא30. השמועה הרעה שיצאה עליו והרינונים על החטאים שיוחסו לחזן הביאו להמולה רבתי בקהילה: "והאמת שמן אז באו אלי אנשים וצווחו כי כרוכייא [=כמו עגור] כי החזן אינו ראוי מן הדין להיות חזן, ואינו מרוצה להם בשום אופן. וגם במכתב כתבו לי שאלה ובקשו ממני להשיב להם. ואני אמרתי יקריבו הדברים והעדויות לפני העומדים על המשפט שם ויבחנו שם הדברים וישפוטו הם".
בתחילה, תבע הראנ"ח שלא ייפגעו מעמדו של החזן, כבודו ומשרתו אלא על סמך הרשעתו בהליך משפטי סדור. אכן, בהמשך הדרך הוא נדרש לשאלה מה דינו של חשד בעלמא שלא הוכח בראיות קבילות. בשאלה מובאות בהרחבה העדויות – בלשון המקור – על המעללים והחשדות שיוחסו לש"ץ, ולאחר מכן עמדתו של המשיב לגבי כל אחת מהן. מטבע הדברים, מכיוון שרוב החשדות נגעו לקיום יחסים אסורים, לא היו בנמצא עדים כשרים שיוכלו להעיד עליהם. רבות מן העדויות היו רק בגדר "עדות שמיעה" או עדויות של פסולי עדות31. יתר על כן, חלק מן החשדות נגעו למעשים שיוחסו לש"ץ בעבר הרחוק ולא היה ניתן לסמוך על הראיות שהובאו בעניינן לפי כללי הראיות המחייבים במשפט העברי.
לנוכח חולשת הראיות, הראנ"ח אינו ממהר להכריע את דין שליח הציבור לשבט: "מה שאמרו שהשליח צבור בבחרותו נחשד על אשת איש, הרי אמרו שלא היו עדים בדבר, ולא התבאר עד היכן הגיע מקום החשד", ולא עוד אלא ש"בין כך ובין כך אמרו גם כן שנראה להם שעשה תשובה" על החטא שיוחס לו. הראנ"ח מוסיף שלכאורה נוצר גם מעין "השתק"32 כנגד טענה זו, אחרי ש"שמוהו מלמד תינוקות" לאחר מכן, וממילא "נראה שהיה אצלם בחזקת כשרות". גם בעניין חשד אחר שלפיו "אמרו שיצא עליו אחר כך שם רע ממשכב זכר והעבירוהו מהיותו מלמד תינוקות", הראיות לא היו חזקות דיין, "וגם בזה לא ביארו אם הגיע לדבר הברור או אם לא היה שם אלא רינון בעלמא".
אכן, אף שלא היה מדובר בראיות שקבילות בהליך פלילי רגיל, נראה מדברי הראנ"ח שדי היה בהן לעלות כדי "ראיות מנהליות" שיאפשרו את העברת הש"ץ מכהונתו: "ממה שהעבירוהו נראה שהיה דבר ברור, ואפשר גם כן שרצו להתרחק מן הכיעור ומהדומה לכיעור"33 ומוסיף שזאת על אף ש"גם בזה אמרו שנראה להם אחר כך שחזר בתשובה".
הראנ"ח מרחיב דברים בעניינה של חזרה בתשובה כפתח להכשרת עבריין לשוב ולכהן בכהונה ציבורית,34 ומסכם: "הכלל העולה שאין בשום אחת מהעדויות כדי חשש מכשול עוון אשת איש. ואף על פי שבדברים האלה [של חשד קיום יחסים עם אשת איש] אין אוסרין אשה על בעלה, ואין מחזיקין איסור בדבר, וכל כהאי גוונא [כגון זה] לא תצא לא מרוכל ולא מבעל, מכל מקום לא נכחד שיש בהם כדי להחזיק את החזן הזה בפריצות שנפתה לבו על אשה ושאינו מתרחק מן העריות כאזהרת רז"ל, ואפילו לא איכוון לאיסורא [התכוון לאיסור], מכל מקום היה אסור לו להביא עצמו לידי חשד והיא חששא דאורייתא [...] מכל מקום זה שכבר ידע שמרננין עליו שאינו מוגדר [גודר עצמו, זהיר] בעריות, היה חייב להישמר מאד לנפשו, וכל שכן בהתאסף יחד כל הפרטים שהועדו עליו וכל החשדות שנחשד מקודם".
אגב הסתמכותו על דברי חכמים ראשונים שדנו במקרים דומים, עוסק הראנ"ח גם בהבחנה – המשמשת גם במשפט בן ימינו – בין "מינוי לכתחילה" של חשוד לעבירות לבין הדחתו מכהונה שכבר נתמנה אליה35. ועדיין, במקרה הספציפי שבא לפניו הוא מכריע שהתוצאה לא תשתנה: "ולא מיבעיא [ואין צריך לומר] שלכתחילה אין למנות ש"צ כזה וגנאי צבור הוא ודאי, אלא אפילו היה מוחזק כבר בחזנות, וכבר קיבלוהו עליהם מתחלה, דכל כהאי גוונא [=כגון זה] אין יחיד יכול לעכב את מי שאינו מרוצה בו".
על עוצמת המתח שהיה כרוך בבירור סוגיה זו, ניתן ללמוד גם מהסתייגותו – הלא שכיחה – של הראנ"ח בסוף דבריו מנחרצות מסקנתו36, וגם מן העובדה שלצד הכרעתו באו תשובות של חכמים נוספים, לרבות חברי בית הדין של הקהילה.
קצרם של דברים: על אף שלשם סתירת חזקת חפותו של אדם והרשעתו בדין פלילי דרושה רמה גבוהה של ראיות קבילות ומהימנות, שעברו בכור המצרף של הליך שיפוטי סדור וראוי, מכירים חכמי המשפט העברי במקרים מסוימים גם ב"ראיה מנהלית", שלא עברה הליך זה, כראיה מספקת לעניין אי מינוי אדם לכהונה ציבורית או הדחתו ממנה ופסילתו. הקלה זו מצטרפת לנושאים שונים, שבהם הקלו על "ציבור" תוך חריגה מהדין הנוהג, כגון היעדר צורך ב"קניין" במקרים מסוימים לשם מתן תוקף להתחייבות של הציבור37; או חריגה מדין תורה בהלכות מיסים38.
הערות:
* פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים.
1 על דיני הראיות במשפט הישראלי והגיונם, ראה: אליהו הרנון, דיני ראיות, ירושלים תש"ל; יעקב קדמי, על הראיות כרכים א-ד, תל אביב, 1999; דורון מנשה, התיאוריה של דיני הראיות, ת"א תשע"ז.
2 על דיני הראיות במשפט העברי ראה שמשון אטינגר, ראיות במשפט העברי, ר"ג תשע"א, והפניות שם.
3 לכלל זה והשלכותיו, ראה למשל: ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71 (2001).
4 כגון "ראיה הבאה בעבירה" (או "פירות העץ המורעל", המונח הרווח במשפט האמריקני) חידוש לשון זה, על משקל המונח מהמשפט העברי "מצווה הבאה בעבירה", יצא מתחת ידי הוועדה למונחי משפט באקדמיה ללשון העברית שיש לי הזכות להימנות עם חבריה. לעניין התמורה שחלה בעניין זה במשפט הישראלי, ראה: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (4.5.06); ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל )4.11.09).
5 פסוק זה נדרש כבר במשנת התנאים ספרי על אתר: "לא יקום - להיות חברו נענש על עדותו, לא עונש גוף ולא עונש ממון, אבל קם הוא לשבועה", היינו במקרה שיש רק עד אחד לא ניתן להעניש או להוציא ממון על פיו, אך ניתן לחייב את הנאשם או בעל הדין להישבע שלא עבר את העבירה או שאינו חייב לחברו דבר. וראה הניסוח בפירוש האבן עזרא על אתר: "בין לרוצח, בין למכה, בין למסיג [=גבול], בין לכל דבר, רק על פי שני עדים".
6 דברים יט, טו. כל ההדגשות בציטוטים הן שלי אלא אם נאמר אחרת.
7 לרקעו של דין זה ותהליך צמצום תחולתו, ראה: גרשון הולצר, "עדות אישה במשפט העברי", סיני סז (תש"ל), עמ' קיב; אברהם וינרוט, "האישה בהליך השיפוטי", פרשת השבוע 49 (תשס"ב).
8 כלל זה מופיע כבר במדרש תנאים (ספרי דברים, פיסקא קפח) וממנו בתלמוד גיטין עא ע"א (והביאו רש"י בפירושו לפסוק על אתר): "על פי שני עדים - ולא שיכתבו עדותם באיגרת וישלחו לבית דין ולא שיעמוד תורגמן בין העדים ובין הדיינים". על הגיונו של הדין ודרך הבנתו, ראה: קרן רוזנברג, "כפל פנים בדין 'מפיהם ולא מפי כתבם': שתי דרכים בהבנת הדין", דרישה 4, עמ' 15. ולא כאן המקום לדון בטיבו הראייתי של שטר.
9 משנה יבמות טז, ז.
10 ראה לדוגמא: בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983).
11 ראה למשל: בג"ץ 708/06 גורסקי נ' משרד הפנים (23.9.07); בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412 (1994).
12 בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר ואח', פ"ד סו(3) 135 (2013), פסקה ה' לפסק דינו של השופט רובינשטיין; בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועמ"ש (6.5.20) [הנימוקים פורסמו ביום 27.5.20], פסקה 10 לפסק דינו של השופט עמית. ובהרחבה: יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, תשע"ז, עמ' 2779–2860.
13 עע"מ 5417/13 דג'יטנו נ' משרד הפנים (11.9.14).
14 ראה אביעד הכהן, "יסודות דמוקרטיים ומעין-דמוקרטיים בקהילה היהודית במאות הי"א-י"ח", בתוך: בדרך הדמוקרטית: על המקורות ההיסטוריים של הדמוקרטיה הישראלית (א' גל, ג' בקון, מ' ליסק ופ' מורג-טלמון עורכים, באר שבע, תשע"ג), 130-54
15 לעניין זה ראה חוות דעתו של מיכאל ויגודה, "ראיה מנהלית", באתר משרד המשפטים.
16 קידושין פא ע"א. דין התלמוד, "מלקין על לא טובה השמועה", מסתמך על הפסוק שנאמר בכוהנים בני עלי, אך יכולת ההרחבה שלו והחלתו גם על סתם אדם פרטי, שאינו מכהן במשרה ציבורית, תלויה בדעת הפרשנים.
17 ראה בהרחבה אביעד הכהן, "מלקין על לא טובה השמועה? – ענישה עקב התנהגות שאינה הולמת בשירות הציבורי", פרשת השבוע 505 (תש"ף).
18 ראה בהרחבה אהרן קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין, ירושלים תשע"ג.
19 תשובות הגאונים - גאוני מזרח ומערב, סימן קעא. קובץ זה יצא לאור על ידי יואל מיללער ברלין, תרמ"ח, וכולל בעיקר תשובות של גאוני בבל אך לעתים משוקע בו גם חומר הלכתי מאוחר יותר.
20 בדומה לרב הקהילה, ושאר "כלי הקודש" שלה כגון השוחט, שמש בית הכנסת, גבאי הצדקה והתמחוי, הקברנים וה'מלמדים', נחשב גם החזן לאחד מ"עובדי הציבור" בקהילה. לפיכך, לא אחת נלמדו מענייניו השונים כללים שהיו לאבני יסוד במשפט הציבורי העברי. זאת, מעבר לפן הדתי המובהק של תפקידו כ"שלוח הציבור" בעת התפילה בבית הכנסת.
21 לשכיחותה של תופעה זו בתקופה מאוחרת יותר, ראה: ירון בן-נאה, "משכב זכר בחברה היהודית העות'מאנית", ציון סו (תשס"א), עמ' 171—200; אביעד הכהן, "תרומתם של חכמי קושטא, שאלוניקי ואיזמיר במאות הי"ז-י"ח למשפט הציבורי העברי", אור במושבותם ב (שמואל גליק וחנן גפני עורכים), ירושלים תשפ"ה, ליד ציון הערות 79, 89, 139, 265, והפניות שם.
22 בשונה מדעתו של מיללער, שייחס אותה לרבי יוסף טוב עלם, נראית דעתו של אברהם גרוסמן (במאמרו "תשובות חכמי ספרד הראשונים בכתב יד מונטיפיורי 98", שנכלל בספרו: תמורות בחברה היהודית בימי הבינים, ירושלים תשע"ז, עמ' 325), שזוהי תשובתו של רבי יוסף אבן אביתור, בן המאה העשירית, מחכמי ספרד הראשונים. תשובות נוספות שלו משוקעות בקובץ "תשובות גאוני מזרח ומערב". על אופיו של הקובץ, וחלקיו השונים, ראה שמחה עמנואל, "מנהר פרת ועד קורדובה: תשובות מארבע כנפות הארץ בכ"י ירושלים", JSIJ 18 (2020).
23 זהו הנוסח המקורי בכתב היד שממנו הדפיס מיללער את התשובות. ראה גרוסמן שם (לעיל, הערה 22).
24 לפי ההלכה לא די ברינון כדי להעביר אדם מכהונתו אלא צריך שקול הרינון יהא "קלא דלא פסיק" – קול שאינו פוסק.
25 יושם אל לב שהעדים ראוהו רק ביציאתו, וזו מעין "עדות נסיבתית", אך אין בידם עדות על שהתרחש בין כותלי הבית.
26 על השיקול של תדמית ישראל בעיני העמים כשיקול הלכתי ומשפטי, ראה בהרחבה אביעד הכהן, 'למה יאמרו בגויים? – תדמית ישראל בעיני העמים כשיקול בהכרעת ההלכה והדין במשפט העברי", בתוך: עם לבדד (ב' לאו עורך, ירושלים תשס"ו), 123-88.
27 הכוונה היא לאכילת "חלה" שהופרשה מן הבצק, שהיא אחת ממתנות הכהונה. חכמים תיקנו להפריש בחו"ל שתי חלות, הראשונה נשרפת כדין חלה טמאה שאסור לאוכלה, והשנייה נאכלה בידי הכוהנים גם בטומאתם.
28 מכיוון שהתשובות לא נשלחו למשיב על ידי שני הצדדים, נזהר המשיב בתשובתו ומסייג את דבריו.
29 להלכה יש לכבד את הכהן להיות ראשון בעלייה לתורה ובברכת המזון.
30 שו"ת ראנ"ח, סימן מב.
31 חלק מהעדויות היו של נשים שפסולות לעדות לפי דיני הראיות במשפט העברי, ועדות אחת הייתה של "נער": "גם העיד נער אחד זהבי [=צורף] אשר הביא לו החזן טבעת אחת לתקנו, ולא אמר של מי הוא, אבל הוא [הצורף הקטין] היה מאמין שהיה של האשה הנזכרת".
32 על טענת "השתק" במשפט המנהלי ראה ע"א 4401/21 יהודה אמיתי נ' רחל קרויז (15.11.23), פסקאות 64-59 לפסק דינו של השופט מינץ, ועוד חזון למועד להרחיב דברים בסוגיה זו והשתקפותה במשפט העברי.
33 מדרש תנאים לדברים, פרק כב; חולין מד, ע"ב; מסכת דרך ארץ זוטא.
34 לעניין זה, ראה: נחום רקובר, תקנת השבים – מעמדו של עבריין שרצה את עונשו, ירושלים תשע"ז; אביעד הכהן, " 'דרך כוכב מיעקב' - מינוי אנשי ציבור והדחתם: בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב טירקל: פרקי הגות, עיון ומשפט (אהרן ברק, קארין כרמית יפת, אליקים רובינשטיין עורכים, הוצאת נבו, תש"פ), עמ' 155-109; הכהן, קושטא (לעיל, הערה 21), עמ' 77-61, והפניות שם.
35 להבחנה זו ראה גם הכהן, דרך כוכב, לעיל הערה 34; הכהן, קושטא (לעיל, הערה 21).
36 "סוף דבר לפי הדברים שהועדו עליו יותר ראוי לחוש לכבוד שמים ולכבוד הצבור שלא להכנס בספק 'נתנה עלי בקולה על כן שנאתיה' (ירמיהו יב, ח) מלחוש לכבוד החזן אף על פי שביוש בר ישראל גם כן קשה הוא. זו היא דעתי בענין זה ומכל מקום עדיין אני מניח ותולה הדבר ליראי ה' ולחושבי שמו אשר במקום, ישפוטו הם למראה עיניהם אשר ידעו תוכן הדברים הטיב והעדויות והקולות אם יש בהם חשש אויבים אפקוהו לקלא [=שהוציאו את הקול עליו, ואז יש לפקפק בדבריהם, שמא נבעו מחמת איבתם אליו]. כי לבי נקפי לבלתי היות החכם השלם מתמצע בעניין אשר הוא מוחזק אצלנו ברוח דעת ויראת ה' רבה מאד, אלא שאומרים לי שהוא מסלק עצמו מן העניין ואין רוצה להיזקק מפני שקרוב לו האיש". מסתבר שחכם הקהילה פסל עצמו מלדון בעניין בשל חשש לניגוד עניינים.
37 ראה רון ש׳ קליינמן, דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי: משפט, ריאליה והיסטוריה, רמת גן: הוצאת אוניברסיטת בר־אילן, תשע״ג, לפי המפתח.
38 ראה תרומת הדשן, סימן שמב; אביעד הכהן, "פרשנות דיני מיסים – בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב נאמן (אהרן ברק, דוד גליקסברג עורכים), ירושלים תשפ"ג, עמ' 189-145.