על הצוואה

"אל נא תקברני במצרים"

מיכאל ויגודה^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

פתח דבר פרשת ויחי רצופה צוואות. יעקב מצַווה את יוסף בסוף ימיו: "אל נא תקברני במצרים. ושכבתי עם אבתי ונשאתני ממצרים וקברתני בקבֻרתם" (בראשית מז, כט-ל). בהמשך הדברים באה צוואתו הרוחנית של יעקב, תחילה לבני יוסף, אפרים ומנשה: "אפרים ומנשה כראובן ושמעון יהיו לי" (מח, ה); "בך יברך ישראל לאמר ישִׂמך אלהים כאפרים וכמנשה" (מח, כ), ולאחר מכן לכלל בניו: "האספו ואגידה לכם את אשר יקרה אתכם באחרית הימים" (מט, א). בסיום הפרשה, סוף ספר בראשית, מצַווה יוסף את אחיו: "פקד יפקד אלהים אתכם והעליתם את עצמתי מזה" (נ, כה). פרשת ויחי יש בה פתח לעסוק בדיני הצוואה במשפט העברי. בין היורש על פי דין ליורש על פי צוואה רוב שיטות המשפט, ובכללן המשפט הישראלי, מכירות בתוקפה המשפטי של הצוואה, מתוך הכרה בצורך לכבד את רצון המת. רשימת היורשים על פי דין לא נקבעה בחוק אלא כדי להסדיר את חלוקת העיזבון על פי רצונו המשוער של המוריש, כשהלה לא טרח להביע את רצונו בצוואה לפני מותו. גישת המשפט העברי שונה. סדר הנחלות שנקבע בתורה קובע את היורשים על פי דין. דיני ירושה אלה הם קוגנטיים (כופים), והמוריש אינו יכול להתנות עליהם או לסטות מהם, אף אם יצווה על חלוקה אחרת של רכושו. לאחר מותו אינו עוד בעלים על רכושו, ועל כן אין לצוואתו תוקף משפטי. וכך פסק הרמב"ם1:

אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אף על פי שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפרשת נחלות: "והיתה לבני ישראל לחקת משפט". לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה.

עליונות דיני הירושה, המונעת מן האדם את האפשרות להחליט כראות עיניו מי יזכה ברכושו לאחר מותו, הביאה לפיתוח דרכים חלופיות המאפשרות את מימוש רצונו של המוריש. הדרך העיקרית היא "מתנה מחיים". כלומר, האדם יכול להקנות את נכסיו, כולם או קצתם, לפני מותו. ואף שרוח חכמים לא הייתה נוחה ממי שמסכל את חלוקת נכסי הירושה כפי דין תורה2, הם הכירו בתוקפה המשפטי של מתנה זו, מאחר שהיא נעשית עוד בחייו של המוריש3. מקורות המשפט העברי בדיני הצוואות, עוסקים אפוא בעצם בעניין "מתנה מחיים". לא בכדי, הרמב"ם דן בדיני הצוואות במסגרת "הלכות זכייה ומתנה". מעין זה, השולחן ערוך דן ב"הלכות מתנת שכיב מרע"4 אחר "הלכות מתנה"5. הפתרון של "מתנה מחיים" אינו נוח ביותר, כיוון שהמצַווה מעוניין לקיים את בעלותו על רכושו וליהנות ממנו עד מותו. לכן, הוסיפו חכמים מודל משפטי מתוחכם, ולפיו המתנה אינה חלה אלא סמוך למותו של המוריש (ואף שמועד זה אינו ידוע מראש הדבר אפשרי). התנאים לתוקפה של צוואה-מתנה זו תלויים במצב בריאות המצַווה בשעת נתינתה: אם ניתנה כשהוא בריא או כשהוא חולה ורואה את פני המוות, כפי שנראה להלן בקיצור. צוואת בריא אדם בריא המבקש להוריש את רכושו, כולו או חלקו, לאחר, בין שהוא יורש על פי דין ובין שאינו יורש על פי דין, חייב לתתו לו במתנה על פי כללים נוקשים של דיני המתנה, ובהם: ניסוח נכון של צוואתו כעסקת מתנה שתחול סמוך למותו (ולא כצוואת ירושה), בתוספת מעשה קניין בר תוקף. אם לא יעמוד המצַווה בתנאים אלה, אין תוקף למתנתו, ובבוא יומו יחולק עיזבונו על פי דיני הירושה שלא כרצונו. אדם נחשב "בריא" גם אם הוא חולה או שיש לו מום כלשהו, ובלבד שאינו רואה את פני המוות. וכן כתב הרמב"ם6:

הסומא או הפסח, או הגידם או החושש בראשו, או בעינו או בידו, או ברגלו וכיוצא בהן - הרי הוא כבריא לכל דבריו, במקחו או בממכרו ומתנותיו.

צוואת "מתנה מחיים" יש בה מגבלה שאינה בדיני הצוואה שבחוק הירושה, התשכ"ה1965-: משעה שניתנה המתנה כדין, המצַווה אינו יכול לחזור בו7. לא כן לפי חוק הירושה8. צוואת שכיב מרע ומה יעשה אדם שמותו קרב, ולא הספיק לכתוב צוואה כשהיה בריא ולהקנותה כדת וכדין? כפי שנראה להלן, הקלו חכמים בדרישות הפורמליות של דיני המתנה, כדי שלא תיטרף עליו דעתו. וכן כתב הרמב"ם9:

שכיב מרע שצוה ואמר ליתן לפלוני כך וכך... זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם, ואינו צריך קנין, שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין הן. ודבר זה מדברי סופרים. ואע"פ שאינו אלא מדבריהם, עשו אותה כשל תורה, כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימים.

נקדים ונאמר שיש בסוגיה זו מבוכה מושגית, כיוון שהמעיין במקורותינו נתקל בשני מושגים המשמשים בערבוביה, שהיחס ביניהם אינו נהיר דיו: "צוואת שכיב מרע" ו"מצַווה מחמת מיתה". לאמתו של דבר, שני המושגים אינם נבדלים זה מזה מהותית, והם מבטאים עיקרון משפטי אחד הנוגע לאדם המצַווה את רכושו בידעו שמותו קרוב10. כאמור, התחשבו חכמי התלמוד במצבו הגופני והנפשי הקשה של אדם זה, ופטרו אותו מן הדרישות הפורמליות שהטילו על המצַווה הבריא - מעשה קניין, דיוק בנוסח הצוואה ועוד - כדי שלא תיטרף עליו דעתו. אלא שנסיבות מתן הצוואה משתנות: פעמים הן מעידות על מודעות המצַווה למותו הקרוב במובהק, כגון שהוא מצהיר על כך, "מצַווה מחמת מיתה"; ופעמים הן מעידות על הדבר שלא במובהק, כגון שהוא רק חולה, "שכיב מרע", ויש צורך בראיות נסיבתיות נוספות שהוא רואה עצמו כמי שנוטה למות. כשהחולה המצַווה אינו מצהיר במפורש על תודעתו בשעת צוואתו, ניתן לעמוד עליה הן מתוכן צוואתו הן מחומרת מצבו הרפואי. וכן כתב הרמב"ם לעניין "שכיב מרע"11:

החולה שתשש כח כל הגוף, וכשל כחו מחמת החולי, עד שאינו יכול להלך על רגלו בשוק, והרי הוא נופל על המטה - הוא [הנקרא] שכיב מרע.

חולה זה אינו צופה את פני המוות בהכרח. להפך, בדרך כלל מקננת בו התקווה שיעמוד מחוליו. לפיכך, אין הצדקה להקל עליו את דרכי הקניית המתנה, כיוון שהקלו עליו חכמים רק כשהוא רואה את פני המוות מפחד שמא ישתגע. לכן, רק כשהאדם מצַווה את כל רכושו, ואינו משייר לעצמו דבר, מניחים שצוואתו נעשית מתוך תחושה שמותו קרב, גם אם לא אמר זאת במפורש. כשהאדם מצַווה את כל רכושו לזולת, הוא רומז במעשהו שהוא משער שלא יוכל עוד להחלים ממחלתו, ומשום כך אינו מותיר לעצמו דבר מכל רכושו. בכגון זה, הרי הוא "מצַווה מחמת מיתה"12. לא כן כשהאדם משייר לעצמו מקצת רכושו. שיור זה מעיד שהוא מצפה להחלים, ומתנתו אינה מתנה, כיוון שלא נעשתה על פי כללי דיני המתנה. וכן פוסק בשולחן ערוך13:

אבל אם שייר כלום [=משהו] שלא נתן, דינו כמתנת בריא, שאינה נקנית אלא בקנין.

ומהו שיעור הרכוש שצריך האדם ל"שייר" לעצמו, כדי שלא ייחשב "מצַווה מחמת מיתה"? חכמי ההלכה נחלקו בשאלה זו. ביטוי לדעות השונות מצינו בדברי הרמ"א, ר' משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז):

וכמה יהא השיור? אפילו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין. ויש אומרים דבעינן [=שצריך] שיור כדי פרנסתו.

לפי הדעה השנייה, רק כשהמצַווה מותיר לעצמו חלק ניכר מנכסיו, שעשוי לפרנסו, הוא מגלה שהוא מקווה להחלים מחוליו, וממילא חוזר דינו להיות כאדם רגיל, שדיני ההקנאה הרגילים חלים עליו. ואם אמר החולה במפורש שהוא "מצַווה מחמת מיתה", צוואתו תקפה גם אם שייר לעצמו חלק מרכושו. הוא הדין גם אם לא פירש, אלא שניכר מדבריו שהוא מצַווה "מחמת מיתה", כגון שהוא מתאונן על מיתתו14:

במה דברים אמורים, שמתנת שכיב מרע שיש בה שיור אינה נקנית אלא בקנין, ואם עמד [מחוליו] אינו חוזר [בו מן המתנה]? כשנתן סתם. אבל אם פירש [שהוא נותן] מחמת מיתה, או אפילו לא פירש, אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה, כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא בזה - אפילו אם יש בה שיור, נקנית באמירה בלא קנין, לכשימות; ואם עמד, חוזר אפילו יש בה קנין במקצת.

מן הסיפא של דברי השולחן ערוך למדנו שה"מצַווה מחמת מיתה" שהחלים ממחלתו רשאי לחזור בו מן המתנה שנתן, אף אם נתן אותה במעשה קניין. יש אומרים15 שגם מחלה שנמשכת מעבר לשלושה ימים, עשויה להיות נסיבה המלמדת שהחולה רואה עצמו כמי שהולך למות. ממילא, במקרה זה, אף אם שייר לעצמו חלק מן הרכוש, ולא גילה את דעתו שהוא מצַווה מחמת מיתה - צוואתו תקפה. ואולם דעה זו אינה מקובלת על הכול. לעומת זאת, הכול מסכימים16 שדין חולה מסוכן17 היודע שמקננת בו מחלה סופנית כדין "מצַווה מחמת מיתה", אף אם שייר לעצמו מקצת מרכושו, ולא הוריש את כולו18, אף אם הוא מתהלך בשוק ואינו מרותק למיטתו או לביתו19. מִצווה לקיים דברי המת ויש שהמוריש מצַווה את קרוביו לעשות פעולה מסוימת, כגון בקשת יעקב ויוסף מצאצאיהם להעלות את עצמותיהם ממצרים. אמנם אין כאן צוואה פורמלית, אך יש "מִצווה", חובה, לקיים את דברי המת20. וכן הוא גם כשצוואה לחלוקת העיזבון אינה עומדת בתנאים הנדרשים, אך עולה ממנה בבירור רצונו של המצַווה. במקרה מעין זה, ניתן לעתים לקיים את הצוואה הפגומה מכוח הכלל: "מִצווה לקיים דברי המת"21, שמקורו בתלמוד22: "רבי יהודה הנשיא אמר משום רבי יעקב, שאמר משום רבי מאיר: מִצווה לקיים דברי המת". לפי פשוטם של דברים, אין כאן אלא חובה מוסרית, שכן מבחינה משפטית-פורמלית, אין לדברי המצַווה תוקף משפטי מחייב. אם זאת, מכוח ה"מִצווה", החובה המוסרית המוטלת עליו, בית הדין כופה את היורש לקיימם. כך, למשל, מצאנו בתוספתא23 שאם אמר המוריש: "עשו פלוני עבדי בן חורין [=שחררו אותו מעבדותו] מהיום לאחר מיתה, לא אמר כלום". והנה, למרות ש"לא אמר כלום", קובעת התוספתא: "וכופין את היורשין לקיים דברי המת". נשאלת השאלה אם למעשה כופים את היורשים על פי דין לקיים את דברי המת, מדוע עמדו החכמים על דיני צוואת בריא הנוקשים? ומדוע נזקקו לכלל לפיו "דברי שכיב מרע [הרואה את פני המוות] ככתובין וכמסורין הם"? הלא "מִצווה לקיים דברי המת"!24 מכוח שאלה זו הציעו מפרשי התלמוד ופוסקי ההלכה סייגים שונים לכלל "מִצווה לקיים דברי המת". אין כאן המקום לפרט את הצעותיהם השונות, ונסתפק בזו שנפסקה להלכה בשולחן ערוך25:

מצוה לקיים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך.

כלומר, רק אם השליש המוריש את הנכסים בעודו בחיים בידי אדם אחר לשם העברתם לפלוני אחרי מותו, רק אז מִצווה על יורשיו לקיים את דבריו, ומטעים הרמ"א בשם הטור:

אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצוואה, אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת.

עמדה מעניינת בנושא זה, המלמדת על התאמת הלכה זו למציאות ימינו, באה בדברי הרב מ' פיינשטיין, מגדולי ההלכה בארצות-הברית בדור האחרון26. לדעתו, כיוון שנשתנתה המציאות בימינו, והבריות אינם נוהגים להשליש את כספם בידי אדם פרטי, עשויה גם הוראה של המצַווה לבנק בצירוף הוראות מה ייעשה בכספו אחר מותו, להיחשב כהפקדה "בידי שליש", וממילא חייבים יורשיו "לקיים את דברי המת" ולייעד כספים אלה כרצון המצַווה-המפקיד. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית הדין הרבני בחיפה27, נדונה באריכות סוגיית צוואת שכיב מרע. אדם ערירי נפטר, ולא הותיר אחריו צוואה כתובה. ואולם מעדויות שונות שהובאו לפני בית הדין, עלה שהמנוח ביקש שנכסיו יעברו לאחר פטירתו לתובע, חברו הקרוב מזה עשרות שנים, שאף סעד אותו בשנותיו האחרונות. בהסתמכו על מקורות שונים, קבע הרב ישראל שחור שניתן לראות בעדויות שבאו לפניו ראיה לקיומה של "צוואת שכיב מרע", ולמצער קיימת חובה לקיים את רצון המנוח מדין "מִצווה לקיים דברי המת". צוואת שכיב מרע במשפט הישראלי צוואת שכיב מרע שעסקנו בה לעיל הייתה מקור ההשראה למחוקק הישראלי בבואו לאפשר בסעיף 23 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965, צוואה בעל פה28. וזה נוסח הסעיף:

(א) שכיב-מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל פה בפני שני עדים השומעים לשונו. (ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם. (ג) צוואה בעל פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים.

סוגיית השימוש בצוואת שכיב מרע, בהסתמך על המשפט העברי, עלתה לדיון נרחב בפרשת קניג נ' כהן29. אישה צעירה איבדה עצמה לדעת, והשאירה אחריה צוואה בכתב ידה סמוך להתאבדותה, אך לא חתמה עליה. הדיון התמקד בשאלה אם ניתן לרפא פגם זה, היעדר החתימה, שהוא פגם יסודי בצוואה (סעיף 19 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965), אם אין ספק שהצוואה אמתית והיא משקפת את רצון המנוחה. השופט ברק, כתוארו אז, סבר שניתן לראות בה "צוואה בכתב יד" גם בלא חתימת המצווה. לעומתו, סבר השופט אֵלון שמשום הפגם החמור שנפל בה, לא ניתן לראות בה "צוואה בכתב יד", אלא כ"צוואת שכיב מרע". אגב דיונו, עמד השופט אֵלון בהרחבה על אימוץ מוסד "צוואת שכיב מרע" שבמשפט העברי בסעיף 23 לחוק הירושה הישראלי, "בתוספת הליכים [הכוונה לס"ק (ב) של הסעיף] הניתנים לתיקון לפי סעיף 25". לדעת השופט אֵלון, בסוגיה זו, שבה "ברור שהמחוקק קלט עקרון צוואתו של שכיב מרע" ממערכת המשפט העברי, חלה חובה על בית המשפט, מכוח עקרונות חוק יסודות המשפט, התש"ם - 1980 להיזקק בפרשנות החוק למקורות המשפט העברי כמקור משפטי-פרשני מחייב, לא רק כמקור השראה30. במקרה אחר31, נידון ערעור על פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי, שנקבע בו שצוואת מנוחה שאינה מקיימת את דרישות החוק מטילה ספק באמתותה, ולכן לא ניתן לקיימה. השופט קיסטר, שישב בדין בערעור זה, עומד בפסק דינו על ההקפדה היתרה במשפט העברי, כבשיטות משפט אחרות, על מילוין המדוקדק של דרישות החוק בדבר צורת הצוואה. עם זאת, הוא מדגיש את כוונת מנסחי חוק הירושה הישראלי לאזן בין דרישה זו לבין המגמה העולה מהמשפט העברי, ולפיה כשאין ספק באמתות הצוואה, יש לעשות מאמץ לקיימה, משום הכלל: "מצווה לקיים דברי המת". דרך דומה, נקט השופט י' שילה, בשעה שדן בצוואת אישה להקדיש חלק מנכסיה למטרות צדקה אחר מותה, אלא שקצת מן המוסדות שניקבו שמותיהם בצוואה, כבר לא היו קיימים בשעת קיומה, ולפיכך ביקש פרקליטם של קרובי המנוחה לחלקם רק בין קרוביה. לעומתו, סבר נציג היועץ המשפטי לממשלה שיש לחלק את הכספים בין מוסדות צדקה דומים32. בית המשפט עמד על העובדה שמוסד הצוואה הישראלי מושתת על העיקרון "מצווה לקיים דברי המת". לפיכך קיבל בית המשפט את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, והורה לתת את הכספים שציוותה המנוחה למוסדות צדקה שפעולותיהם דומות למוסדות שנזכרו בצוואה בפירוש. סוף דבר: השימוש בעקרונות דיני הצוואה שבמשפט העברי בחקיקה ובפסיקה הישראלית עשוי לשמש דוגמה יפה לדרך יציקתו של יינו הישן של המשפט העברי לקנקנה המתחדש של מערכת המשפט הישראלית, על אף ההבדל היסודי ביניהם בדבר מהות הצוואה.

הערות: * ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים. 1. רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ו, הלכה א. 2. ראה ב' גרינברגר, "למען ירשו בני ישראל איש נחלת אבתיו", פרשת השבוע, גיליון מס' 82. 3. ראה י' רבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי, רמת-גן תשנ"ט, עמ' 166. 4. שולחן ערוך, חושן משפט, סימנים רנ-רנח. 5. שם, סימנים רמא-רמט. 6. רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ח, הלכה א. 7. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנ, סעיף ד. 8. ראה סעיף 36 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965: "המצווה רשאי לבטל צוואתו" וכו'. 9. רמב"ם, שם, הלכה ב. 10. "מרע" פירושו 'חולה' או 'מחלה'. ראה הפסוק: "ואלישע חלה את חליו אשר ימות בו" (מלכים ב יג, יד), ותרגם יונתן בן עוזיאל: "ואלישע מרעית מרעיה דימות ביה". 11. רמב"ם, שם. וכן נפסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנ, סעיף ה. 12. ראה, סמ"ע, חושן משפט, סימן רנ, ס"ק ו, יד, כא. 13. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנ, סעיף ד. 14. שולחן ערוך, שם, סעיף ז. 15. שיטת הרא"ש, המובאת בהגהת הרמ"א, שם, סעיף ה. 16. ראה שולחן ערוך, שם, סעיף ח. וראה פתחי חושן, בדיני קניינים, פרק טז, הערה ה. 17. הגדרת חולה מסוכן המופיעה במקורות היא "שקפץ עליו החולי", היינו שהחמיר מצבו. לא ברור לאיזה מצב רפואי מכוונת הגדרה זו, אך נראה שהיא כוללת אדם היודע שמקננת בו מחלה קטלנית. 18. הרא"ש מודה שהוא הדין גם בשלושת הימים הראשונים של המחלה. 19. ראה בית יוסף, חושן משפט, סימן לב (הנידון שם הוא שכיב מרע שתבע ממנו חברו תביעה כספית, והודה לו, ונקבע שאינו יכול לחזור בו ולומר ששיטה בו, ולא התכוון ברצינות להודות, כי "אין אדם משטה בשעת מיתה"): "ונראה לי שכל שהוא חולה מושכב על מטתו מיקרי שעת מיתה, שהרי בשכיב מרע איתמר האי דינא, וכל שהוא חולה מושכב על מיטתו מיקרי שכיב מרע, וכן אם הוא מסוכן, אף על פי שהולך על רגליו". מובא בש"ך, חושן משפט, סימן פא, ס"ק ז. וראה גם: פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז, הערה יא; הרב ג' אקסלרוד, "מצווה לקיים דברי המת", שורת הדין א (תשנ"ד) שכז, בעמ' שכט-שלא. להשלמת התמונה, יש להעיר שיש דעה בהלכה, ולפיה גם אדם בריא שגילה את רצונו לצוות מחמת מיתה, יש לדבריו תוקף של צוואה מחמת מיתה. כך יש המסיקים משו"ת המהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, ברלין תרנ"א, סימן מו (מובא בצורה מפורשת יותר במרדכי, בבא מציעא יט ע"א, סימן רנד). ואולם דעה זו אינה מקובלת על רוב הפוסקים (אף כי יש פוסקים שהלכו בשיטה זו. ראה הרב ח"ש שאנן, "צוואה כהלכה", תחומין יג (תשנ"ב) 317, בעמ' 321). 20. וראה פסק דינו של השופט אלון ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2) 793, בעמ' 803-802, שהשתמש בכלל זה בעניין כיבוד רצונו של המת בדבר הכיתוב על מצבתו. 21. וראה ש' זעפראני, "צוואות הנעשות בערכאות של גויים", מוריה כ (תשנ"ו), עמ' קיד-קכב, האומר שהרב י"ש אלישיב מוכן להכיר בתוקף צוואה פגומה מכוח כלל זה, אם יעשו כן בדרך של פשרה בין הצדדים. 22. גיטין יד ע"ב. 23. תוספתא, גיטין ה, ג. 24. אמנם למעשה יש הבדל בין השניים כפי שמעיר הרמ"א, חו"מ, סימן רנב, סעיף ב: "כל דבר שנקנה במתנת שכיב מרע, אם קדמו היורשין ומכרו, המקבל יכול להוציאו מן הלוקח [שכן המתנה עברה ישירות לבעלותו]. אבל דבר שלא ניתן במתנה, רק שמִצוה לקיים דברי המת, אם קדמו היורשין ומכרו: מה שעשו עשו [שכן הם הבעלים, וביטול המִצווה שהייתה מוטלת עליהם אינו פוגם בתוקף העסקה שעשו]". 25. שולחן ערוך, חו"מ, סימן רנב, סעיף ב. לסקירת מגוון הדעות ראה י' ריבלין (לעיל, הערה 3), בעמ' 206-199. עמדה זו של השולחן ערוך מבוססת על דעתו של רבנו תם, ראה תוספות, גיטין יג ע"א, ד"ה והא. גישה אחרת נוקט הרמב"ן, מובא בר"ן, גיטין, פרק א (ה ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה גמרא, לפיה הכלל אינו חל על היורשים אלא כאשר המוריש פנה אליהם וציווה אותם, ולא כאשר הביע באופן סתמי את רצונו מה ייעשה ברכושו, ומכאן הצורך בדיני צוואה השונים. 26. שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן קמז. 27. תיק עיזבונות (חיפה) 6102552-42-1, שושני נ' היועץ המשפטי (לא פורסם). פסק הדין ניתן ביום 21.4.02. לפי סעיף 155 לחוק הירושה מוסמך בית הדין הרבני להחיל את הדין הדתי בהתמלא שני תנאים: הסכמת כל הנוגעים בדבר, ואי-פגיעה בזכויות הירושה של קטינים ופסולי דין המוקנות להם על פי החוק. וראה ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965, תשס"ב, עמ' 436. 28. וראה בהרחבה ש' שילה (לעיל, הערה 27), בעמ' 207 ואילך. 29. ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3)701. וראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים, תשמ"ח), עמ' 1575 ואילך. 30. וראה עוד אֵלון, המשפט העברי, עמ' 1582. לעמדתו החולקת של הנשיא לנדוי, ראה שם בפסק הדין, עמ' 744. לעמדתו של השופט ברק בעניין זה, ראה שם, עמ' 726-725. 31. ע"א 250/70 שרעבי נ' סוברי, פ"ד כה(1)429. 32. ת"ע (ת"א) 2818/75 היועץ המשפטי לממשלה נ' הס ואח', פס"מ תשל"ו(1) 316.

---

---